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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.01.0001

Petição - Ação Adicional Noturno

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL

REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

A EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E Nome- ECT , empresa pública federal

instituída pelo Decreto-Lei 509, de 20 de março de 1969 por sua advogada que esta subscreve, nos autos do , processo supramencionado, que lhe move Nometomando conhecimento do r. despacho do ID

2034f15 que negou seguimento ao Recurso de Revista da 2a reclamada, cuja publicação ocorreu no Diário ,

Oficial do dia 08/05/2017 (segunda-feira), e inconformada com tal decisão, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

com fulcro no artigo 897, alínea b da CLT, e com base na Resolução Administrativa do TST nº 1418/2010 , publicada no Diário de Justiça do dia 31/08/2010, deixa a agravante de colacionar as peças descritas no art. 897 § 5º, CLT, não podendo deixar de ser conhecido o presente agravo.

I. DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

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O r. despacho bloqueador da revista foi publicado no Diário Oficial em 08/05/2017 (segunda-feira). Assim, o octídio recursal do Agravo de Instrumento teve início no dia 09/05/2017 (terça-feira), findando-se no dia 16/05/2017 (terça-feira), razão pela qual se encontra tempestivo o presente recurso.

II. DO PREPARO

Em razão da recepção do artigo 12, do Decreto-Lei 509/69 pela Constituição Federal de 1988, e em conformidade com o Decreto-Lei 779/69 e o artigo 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho, o que foi reconhecido pelo nobre Julgador a quo , desnecessário o recolhimento do depósito recursal como preconizado pela Lei n. 12.275, de 29 de junho de 2010, uma vez que a agravante é isenta de tal recolhimento, razão pela qual se deixa de comprová-los, não podendo o presente ser julgado deserto.

III. DO MÉRITO DO RECURSO

O r. despacho, ora atacado, indeferiu o recurso de revista interposto pela agravante por entender que há ausência de indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento, além de não apontar de forma explicita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação

jurisprudencial do TST que conflite com a decisão regional ou que não contenham impugnação de todos os

fundamentos jurídicos da decisão recorrida, com demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da

Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja a contrariedade aponte.

Entretanto, data venia , o entendimento da Ilustre Desembargadora não merece prosperar, devendo ser reformado o r. acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, vez que em desacordo com o constitucional princípio da legalidade, bem como da nova redação da Súmula 331 do TST, o qual abaixo se transcreve:

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CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

A nova redação estabelece que para haver responsabilização subsidiária da Administração Pública deve ficar demonstrada sua culpabilidade, cujo ônus da prova é do recorrido, ora, Agravado.

Fazendo o cotejo do texto legal com a Súmula 331 do TST, observa-se que a decisão está equivocada.

O artigo 37, § 6a da Constituição Federal apresenta o seguinte texto:

Art. 37 (...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Não se pode dizer que o art. 37 da CRFB garante o reconhecimento da responsabilidade postulada. O citado artigo diz respeito à hipótese diversa, na verdade se refere ao agente público causar do dano a terceiro, o que certamente por simples interpretação não é o caso dos autos.

Como é sabido, a Administração Pública, ao contrário de um particular, para contratar, deve proceder, sempre, a procedimento licitatório, na forma do artigo 37, inciso XXI, CF, que requer dos interessados o atendimento de vários requisitos que, na Lei nº 8.666, de 1993, estão previstos no art. 27, a seguir transcrito:

"Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

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II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal." (g.n)

Por sua vez o artigo 71 da Lei 8666/1993 afasta expressamente a responsabilidade do Administrador Público em caso de inadimplência do contratado:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

A Súmula 331, inciso V, alterada com base na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem a

seguinte redação:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666,

de 21.06.1993 , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações

trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifo nosso)

No presente caso, necessário registrar que não se pode presumir que a licitação foi irregular apenas pela

condenação da 1a reclamada nas verbas pleiteadas na presente reclamação trabalhista. A licitação foi regular, inexistindo prova em contrário, razão pela qual inexiste a culpa in eligendo . Por bem observar que as moras salariais da 1a Ré foram posteriores à contratação, não sendo possível prever sua atitude irregular. NÃO PODE SER IMPUTADO À TOMADORA DE

SERVIÇOS A OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR O PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS, NA MEDIDA EM QUE NÃO HÁ PESSOALIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇO, ESSÊNCIA DA TERCEIRIZAÇÃO.

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No tocante à fiscalização, observa-se que o recorrido, ora, Agravado limitou-se a informar que não havia recebido suas verbas trabalhistas, no entanto NÃO FEZ PROVAS DE SUAS ALEGAÇÕES, já que a teor do que dispõe o artigo 373, inciso I do NCPC e artigo 830 da CLT é o Autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito.

Observa-se, ainda, que em nenhum momento foi determinada a inversão do ônus da prova, portanto, alterar a distribuição do ônus processual sem a cientificação das partes constitui cerceamento de defesa, em desacordo com o que dispõe o inciso LV do artigo da Constituição Federal.

Por fim, de se destacar que no caso da Administração Pública e seu dever de licitar, depois de formalizado o contrato com o licitante vencedor, fiscalização é somente em relação ao contrato de prestação de serviços firmado com a empresa contratada , já que esta fica obrigada a manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, conforme dispõe art. 55, XIII, 58, III e 67 da Lei 8.666/93, não sendo cabível a

imposição da fiscalização das obrigações trabalhistas que a contratada tem com cada um de seus empregados, que se diga, não tem exclusividade e nem pessoalidade com a tomadora de serviços.

Neste sentido, o contrato entre as reclamadas fora rescindido unilateralmente justamente ante a correta fiscalização da 2a reclamada, ora, agravante que verificou que a 1a reclamada não mantinha as condições previstas em lei e que apresentava no momento do êxito no certame. Assim, efetivada a rescisão contratual não estava mais a recorrente apta a fiscalizar qualquer obrigação descumprida pela primeira reclamada, e como já exposto, foi a inadimplência das obrigações trabalhistas da primeira reclamada que ensejou a rescisão do contrato entre as reclamadas, nos termos da documentação juntada com a contestação.

Diante disso, requer o provimento do recurso e a consequente reforma do acórdão, afastando a obrigação da ECT de pagar ao recorrido valores que, de fato, são devidos somente pelo real empregador deste.

Desta forma, o recurso de revista deverá ser conhecido para que se analise a questão, vez que comprovada à violação a dispositivo de lei federal e Constitucional, inclusive sendo indicado o trecho da decisão recorrida, além de indicado de forma explicita e fundamentada a contrariedade ao dispositivo de lei, com a devida demonstração de forma analítica, estando presente, portanto, o pressuposto de admissibilidade.

Nesse passo, não há que se falar, em ausência das hipóteses de cabimento, razão pela qual, merece reforma a r. decisão que negou seguimento ao recurso de revista interposto pela agravante.

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IV. DO PEDIDO

Ante o exposto, requer a agravante seja aplicado o juízo de retratação para liberar o recurso de revista ora interposto, porque configuradas as hipóteses de cabimento prevista na alínea c do artigo 896 da CLT.

No entanto, não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência (não reconsideração do R. despacho agravado), o que temos certeza não ocorrerá, requer o processamento do recurso, intimando-se a parte contrária para falar sobre o presente inconformismo (bem como sobre o recurso de revista patronal), com posterior remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, onde se visa o seu conhecimento e provimento, aplicando-se o que prevê o artigo 897, § 7º da CLT, julgando o Recurso de Revista.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro,10 de maio de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

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