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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.10.0000

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO

Ref. Mandado de Segurança Preventivo com pedido de medida de urgência liminar, de caráter de antecipação de tutela

Numeração Única: 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: Nomee Lopes LTDA

Impetrado: Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão

ESTADO DO MARANHÃO , por seu procurador que esta subscreve, com endereço na Av. Juscelino Kubitschek, Quadra 22, Lote 25, Quintas do Calhau, São Luís (MA), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com apoio nos art. , II, da Lei nº 12.016/09 e nos arts. 335 e seguintes do Código de Processo Civil, ingressar no feito epigrafado e oferecer

CONTESTAÇÃO

ao Mandado de Segurança Preventivo com pedido de medida de urgência liminar, de caráter de antecipação de tutela, impetrado por NomeE LOPES LTDA em face de ato a ser potencialmente praticado pelo SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO , devidamente qualificados na peça exordial, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

1. DOS FATOS

Nome E LOPES LTDA , ora denominado Impetrante, ajuizou o presente writ , sustentando, em tese, que o Estado do Maranhão, através do Secretário da Fazenda, ora Impetrado, encontra-se em vias de praticar um ato ilegal que vai de encontro a recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Com fundamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.777 e 2.765 e no Recurso Extraordinário nº 593.849, sustenta a Impetrante que o STF realinhou sua jurisprudência, de forma que, atualmente, no sistema de substituição tributária progressiva, deve ser restituído eventual valor pago a maior quando o fato gerador ocorrido supere o presumido.

Assim, requer a declaração do direito de restituição dos valores supostamente indevidos desde o dia 24/10/2016 e, também, a decretação do direito de restituição em casos futuros.

Ocorre que, como se verá adiante, a pretensão do Impetrante não merece prosperar.

Em primeiro lugar, não se vislumbra o direito líquido e certo da Impetrante. Isso porque o RE 593.849 que fundamenta seu pedido sequer teve seu julgamento concluído.

Em face do acórdão publicado em 05/04/2017 foram opostos embargos declaratórios em mais de uma ocasião, razão pela qual a decisão não transitou em julgado e ainda pode ser revista pela Corte Suprema.

Como falar, então de direito líquido e certo quando seu maior fundamento ainda sequer se estabilizou no sistema?

A legislação estadual reproduz de forma sistemática as disposições constitucionais, de forma que a interpretação traçada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal será devidamente seguida por este ente federativo. Antes da definição, porém, não há que se falar em certeza ou de atendimento de requisitos para impetração do writ .

Noutro giro, nota-se a inadequação da via eleita, visto que não há ato coator no caso em tela. Isso porque a decisão do STF julgou constitucional o sistema de substituição tributária progressiva, acrescentando a possibilidade de restituição em caso de fatos geradores reais inferiores àqueles presumidos.

Em outras palavras, necessário seria a ocorrência de uma situação análoga e, em sequência, a solicitação de restituição de tais créditos. Como mencionado pela Impetrante, esta situação já ocorreu em seu entendimento, razão pela qual se deveria ter buscado uma resposta junto ao Fisco e, tão somente em caso de negativa do pleito, poder-se-ia discutir a abertura da via do Mandado de Segurança.

Tendo em vista, pois, que a situação pode ser solucionada no âmbito administrativo, a decretação da inadequação da via eleita é medida que se faz necessária.

Ademais, nota-se a patente ilegitimidade da Impetrante, pois esta requer a declaração do direito à restituição de valores que possivelmente foram repassados para os consumidores finais. Tal declaração, portanto, redundaria em condenável enriquecimento ilícito da adversa parte, já que repassou o ônus e poderá receber restituição de valores que não arcou.

Por fim, ao analisar os parcos documentos juntados pelo Impetrante, outro requisito para impetração deste remédio constitucional restou desconsiderado, qual seja a prova pré-constituída.

Destarte, não sendo possível a demonstração de plano do direito alegado, não há outra medida cabível senão a extinção do Mandado de Segurança em tela, devendo o Impetrante buscar ver realizado seu direito através das vias ordinárias disponíveis.

Dessa forma, como sintetizado acima e esmiuçado nos tópicos seguintes, a impetração do Mandado de Segurança não atendeu aos requisitos traçados pela legislação pertinente, razão pela qual sua extinção deve ser imediatamente determinada.

2. DO DIREITO

2.1. PRELIMINARMENTE: DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA

CAUSA

A pretensão do Impetrante, como exposto na Exordial, diz respeito à declaração de direito de restituição dos valores pretensamente cobrados a maior desde outubro de 2016, bem como a prevenção de novas cobranças supostamente indevidas.

Ao finalizar a ação, o Impetrante deu à causa o valor de R$ 00.000,00e recolheu sobre tal base. Com isso, porém, não se pode concordar.

Se o Impetrante quer ver declarado seu direito à restituição, deve especificar o valor que pretende ver restituído, juntando todas as provas necessárias à comprovação de seu direito. Este se trata do procedimento justo e regular do Mandado de Segurança.

Como se verá adiante, o Impetrante não juntou a prova pré-constituída necessária e, por isso, a extinção do feito, por não preenchimento dos requisitos para seu regular processamento, será a razoável medida a ser adotada. Isso será visto na ocasião adequada.

Para este momento, requer-se a exata quantificação do pedido de restituição do Impetrante e, sobre este exato valor, sejam recolhidas as custas judiciais correspondentes.

Se não for possível precisar sequer o valor requerido a título de restituição, não estaremos diante de uma prova pré-constituída de um direito líquido e certo. Em outras palavras, não podemos tratar do caso sub examine no bojo deste remédio heroico.

2.2. DO POSICIONAMENTO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DO MARANHÃO A RESPEITO DA LIDE EM APREÇO

Antes de adentrar aos argumentos que sustentam o bom direito da Fazenda Pública, importa destacar que o mesmo advogado signatário da Exordial já apresentou a pretensão em tela perante este Poder Julgador. De forma correta, o justo direito do Impetrado restou resguardado.

Nesse sentir, destaca-se que o juízo da 5a Vara da Fazenda Pública da comarca de São Luís, no processo nº 0824089-08.2017.8.10.0001, rejeitou a tese do contribuinte. In verbis :

"Além disso, a medida pleiteada implicaria, indiretamente, em compensação de tributos, cuja concessão é vedada em sede de liminar, nos termos do art. , § 2º da Lei nº 12.016/09, o qual passo a transcrever:

Art. 7º (omissis)

§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

De tal sorte que além dos pressupostos gerais necessários à concessão da liminar, nas ações movidas em face dos entes públicos faz-se necessária a não incidência das regras a eles restritivas.

No caso vertente, a toda evidência, independentemente de estarem ou não conjugados os pressupostos genéricos e essenciais ao deferimento da liminar, a mesma não poderá ser concedida, ante a existência de óbice legal, bem como em face da ausência do periculum in mora já mencionado.

Isso posto, indefiro a liminar pleiteada."

Inconformado com a decisão de piso, o contribuinte decidiu por interpor recurso perante este Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão (Agravo de Instrumento nº 0803306-95.2017.8.10.0000), o qual, de maneira bastante fundamentada, foi imediatamente rechaçado. Senão vejamos:

Mercadinho Carone Ltda interpõe o presente agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo em face da decisão interlocutória da 5a Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís que nos autos do Mandado de Segurança nº 0824089-08.2017.8.10.0001 impetrado pela empresa agravante em face dos agravados, indeferiu o pedido liminar.

Colhe-se dos autos que o agravante ajuizou o referido mandamus na origem, buscando que lhe seja declarado o direito de restituição dos valores indevidos desde o dia 24/10/2016 e a decretação do direito de restituição em casos futuros, do valor do ICMS retido, no regime de substituição tributária, pelos substitutos, quando encerrado o mês de apuração no qual a base de cálculo do tributo baseado no fato gerador presumido seja maior que o do fato gerador real. Para tanto, fundamenta seu pleito com base nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.777 e 2.765 e no Recurso Extraordinário nº 593.849.

O magistrado singular indeferiu o pedido liminar nos termos do artigo , § 2º da Lei nº 12.016/09, que veda a concessão em sede de medida liminar a compensação de tributos, acostada as folhas, num. (00)00000-0000- pág. 1/10.

(...)

É o que cabe relatar. DECIDO.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Passando à análise do pleito, devo ressaltar que este tem natureza excepcional, devendo ter a sua indispensabilidade comprovada de forma convincente, a fim de formar, de plano, o livre convencimento do julgador.

Nesse contexto, o pedido deve estar dentro dos limites estabelecidos no art. 558, da Lei Adjetiva Civil. Ademais, as tutelas de urgência são identificadas como reação ao sistema clássico pelo qual primeiro se julga e depois se implementa o comando tutelar, diante das decorrências do tempo em sua relação com o processo e a prática de todos os atos processuais inerentes à cláusula geral due process of law. Inicialmente, devo registrar que o ponto nodal do presente recurso cinge-se na análise do direito à reforma da decisão liminar que indeferiu, em sede de Mandado de Segurança, nos termos do artigo , § 2º da Lei nº 12.016/09, que veda a concessão de medida liminar quando a matéria for compensação de tributos.

Na hipótese dos autos, o agravante busca a reforma alegando que o magistrado de origem violou entendimento firmado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849.

No caso dos autos, neste momento de cognição in limine , entendo não assistir razão a agravante.

É que em uma análise perfunctória dos autos, penso que a agravante não demonstrou os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora , essenciais para a concessão da medida, pois da leitura dos documentos acostados aos autos não encontrei respaldo para suspender a decisão combatida.

Anota-se que quanto alegação de violação da jurisprudência do STF, não procede, eis que não há trânsito em julgado da decisão do Recurso Extraordinário nº 593.849, vez que pendente julgamento de embargos de declaração do acórdão publicado em 05/04/2017. Assim, não se vislumbra direito líquido e certo apontado pelo agravante. Ademais, não restou demonstrado nos presentes autos a ilegalidade praticado pela autoridade apontada como impetrada, vez que o regime de substituição tributária progressiva é ato permitido pela jurisprudência constitucional do STF.

Verifica-se, ainda, que o agravante sequer apresentou recurso administrativo quanto ao ato que impugnou em sede de Ação Mandamental originária, restando, a esta via, meios insubsistentes para o conhecimento da matéria a ponto de suspender a decisão tomada em Juízo.

Com efeito, o indeferimento da liminar demonstra, prudência do Juízo de 1º Grau em preservar o constante na Lei específica do Mandado de Segurança, que em seu artigo 7º, § 2º, veda a conceção de liminar quanto o tema for compensação tributária.

Em realidade, a concessão de liminar é faculdade do Magistrado quando entender presentes seus requisitos, cabendo à instância superior apenas rever tal decisão quando nesta constatar-se abuso de poder ou ilegalidade da medida, o que não é o que se encontra no presente caso.

De fato, não há, por ora, elementos aptos que, neste recurso de agravo de instrumento, autorizem a concessão da medida liminar, não cabendo a mim, aqui, adentrar ao mérito da matéria a ser analisada na ação originária.

Pertinentes aqui as preciosas lições de Theotônio Negrão, in verbis : "A liminar é ato de livre arbítrio do juiz e insere-se no poder de cautela adrede ao magistrado. Somente se demonstra a ilegalidade do ato negatório da liminar e/ou o abuso de poder do magistrado, e isso de forma irrefutável, é admissível a substituição de tal ato, vinculado ao exercício do livre convencimento do juiz, por outro de instância superior. (STJ RT 674/2002)" 1

A jurisprudência, inclusive deste Tribunal de Justiça, corrobora esse entendimento, senão vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. VALOR DA CAUSA. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VALOR INESTIMÁVEL. ACESSO À JUSTIÇA. RECURSO VOLUNTÁRIO EM FACE DE DECISÃO QUE RECONHECEU A INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATÉ APRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 17 DP CPC. AGRAVO PROVIDO. I - O mandado de segurança representa um meio de defesa aos cidadãos em face das ilegalidades e arbitrariedades praticadas pelo Poder Público, possuindo, portanto, valor inestimável, sob o ponto de vista processual, porquanto impossível atribuir valor à proteção de um direito líquido e certo. De modo que a sua impetração não pode sofrer limitações ou entraves de qualquer natureza, mormente de ordem financeira/tributária II - No mandamus não se discute condenação pecuniária, mas sim ato de autoridade considerado ilegal e abusivo. Assim, não se pode aferir o benefício econômico que mediatamente advirá ao impetrante caso deferida a ordem. (...).

(TJ-SP - MS: (00)00000-0000, Relator: Des. Marcelo Carvalho Silva, Registro do Acórdão: 24/04/2014, 2a Câmara Cível) - grifo nosso

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de Segurança com pedido liminar para desbloqueio do prontuário e retirada de restrição de CNH - Decisão que indeferiu a liminar - Ato de livre convicção do Magistrado - Negada a liminar caberá a revisão na segunda instância apenas em casos de abuso de poder ou ilegalidade - Inocorrência - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça e desta E. 11a Câmara de Direito Público - Decisão de indeferimento mantida - Recurso improvido.

(TJ-SP - AI: 20653524620158260000 SP 2065352-46.2015.8.26.0000, Relator: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento: 28/04/2015, 11a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/04/2015)

Registro ainda que ausente o fumus boni iuris , resta despicienda a análise do periculum , pois a presença dos dois requisitos cumulados é indispensável para a concessão da medida pleiteada,

Isso posto , sem maiores delongas, indefiro o pedido de efeito suspensivo por restarem ausentes os requisitos autorizadores para a concessão do pedido de liminar.

Oficie-se ao Juiz de Direito da 5a Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís, comunicando- lhe o inteiro teor desta decisão , de acordo com o artigo 527, inciso III, do CPC, bem como, nos moldes do inciso IV, do mesmo dispositivo, requisite-se as informações de estilo.

Intime-se o agravado , ex vi do inciso V, do dispositivo legal supracitado.

Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça.

Esta decisão servirá de ofício para todos os fins de direito.

Cumpra-se. Publique-se.

São Luís, 18 de agosto de 2017

Desembargador José de Ribamar Castro "

Ante o exposto, nota-se que este Tribunal vem se posicionando em favor da Endereçoverá adiante, nesse caso, não poderá ser diferente, devendo ao final ser afastada a pretensão autoral.

2.3. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA: INEXISTÊNCIA DE

DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU DE ATO COATOR NO CASO APRESENTADO

Como mencionado na síntese fática, o Impetrante busca, no bojo da presente ação, a declaração do direito de restituição de eventuais valores pagos a maior na sistemática da substituição tributária progressiva, bem como a determinação normativa para a modificação da atuação estatal.

Ocorre que, em primeiro lugar, é necessário perquirir os requisitos imprescindíveis à viabilidade do mandamus . Isso porque, caso não sejam preenchidos, este remédio constitucional se revelará como via inadequada, devendo o Impetrante pleitear o direito que entende cabível pelos meios ordinários.

Nesse sentir, é de conhecimento geral que a impetração do Mandado de Segurança requer a existência de direito líquido e certo. In verbis :

Lei nº 12.016/2009. Art. 1º." Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça "

Assim, sem a presença de um direito líquido e certo, não há como se utilizar da via do mandado de segurança para efetivação de pretensos direitos. Conceituando tal requisito, o mestre Hely Lopes Meirelles assim leciona:

"(Direito líquido e certo) é o que se apresenta manifesta na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. "

Voltando aos ditames do caso sub examine , nota-se que o fundamento da pretensão autoral se trata de julgamento proferido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 593.849.

Analisando o mencionado processo, revela-se claro que o julgamento ainda não foi devidamente finalizado. Explica-se.

Em face da decisão suscitada pela adversa parte, foram opostos embargos de declaração. Como sabido, é possível - como já aconteceu em outros casos na Corte Suprema - que os eminentes Ministros possam rever seu posicionamento e chegar a uma outra conclusão quando do julgamento dos aclaratórios. Vide andamento processual extraído do endereço eletrônico do STF (Doc. 01).

Em outras palavras, o resultado final do julgamento ainda não é certo ou, ao menos, não teve sua extensão devidamente delimitada.

Por tudo isso, não há como se falar em direito líquido e certo fundamentado em uma decisão que sequer transitou em julgado. A definitividade dos provimentos jurisdicionais apenas pode ser invocada quando conferida a estabilidade prevista pelo sistema, isto é, somente após o imprescindível trânsito em julgado do decisum .

Noutro giro, não se sustenta a alegação de ilegalidade na atuação do agente estatal. Isso porque, no próprio acórdão trazido como fundamento pela Impetrante, o regime de substituição tributária progressiva é julgado como constitucional pela Corte Maior.

Os atos, destarte, de antecipação do recolhimento do tributo se configuram como justos e de acordo com o ordenamento jurídico vigente. O STF, em seu entendimento, apenas indicou a possibilidade de restituição dos valores pagos a maior quando superestimado o fato gerador presumido.

Verificado tal fato, deve-se buscar a via administrativa que, confirmada a decisão do Supremo Tribunal Federal, certamente acatará os direcionamentos alinhados pela Corte Constitucional.

O ato coator, portanto, apenas restaria configurado se, finalizado o julgamento pelo STF, o Impetrante tivesse seu pleito de restituição indeferido pela Administração Tributária.

Mutatis mutandis , aplica-se o entendimento abaixo, visto que, se não buscada a solução administrativa em primeiro lugar, não há que se manejar o remédio constitucional dada a inexistência de ato coator:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À SAÚDE - ESQUIZOFRENIA - PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DOS MEDICAMENTOS VALPAKINE E RESPIRIDONA - FÁRMACOS FORNECIDOS PELO SUS - AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL ACOLHIDA - SEGURANÇA DENEGADA. 1. Não se verifica presente o interesse processual, por inexistência do próprio ato coator - já que não restou comprovada a recusa do Município em fornecer os fármacos pleiteados pelo impetrante -, bem como pela desnecessidade de se pleitear judicialmente medicamentos que são fornecidos na via administrativa pelo SUS. 2. Preliminar de falta de interesse de agir acolhida, em reexame necessário, denegando-se a segurança. Prejudicado o recurso voluntário.

(TJ-MG - AC: 10384100891421001 MG, Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 25/04/2013, Câmaras Cíveis / 5a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/05/2013)

Noutro giro, observa-se, ainda, que não há sequer como instaurar a providência requerida pelo Impetrante. Exemplificativamente, a adversa parte requer que" determine à autoridade coatora a se abster de exigir das sociedades substitutas [distribuidoras/refinarias] a recolherem o ICMS nas operações futuras de saída de combustíveis no montante do excesso apurado, repassando, assim, à substituída, os valores que seriam devidos a título de ICMS, até que se compense o montante integral, ora reconhecido e, indevidamente pago a cada mês vencido ".

Nesse sentir, observa-se que tal providência implica compensação de potenciais créditos tributários, algo que não se coaduna com a natureza do Mandado de Segurança.

Feitas as considerações acima, sobressai solar a inexistência de direito líquido e certo em favor do Impetrante ou a prática de ato coator pela autoridade pública.

Nesta toada, a jurisprudência é uníssona ao determinar a extinção do Mandado de Segurança quando não preenchidos os requisitos para seu devido manejo:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ- CONSTITUÍDA DE TODO O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança apontando como ato coacto o parecer da lavra do Secretário de Planejamento e Gestão do Estado do Ceará, que negou pedido de aposentação por não ter a impetrante atingido tempo necessário de contribuição.

2. Consoante se observa no caderno procedimental virtualizado, os documentos trazidos na petição inicial do mandamus, bem como aqueles acostados pelo impetrado em cumprimento ao disposto no art. , § 1º, da Lei 12.016/2009, não corroboram as argumentações utilizadas pela impetrante, uma vez que não demonstram cabalmente a sua devida contribuição referente ao período entre 1973 e 1983. 3. O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, ou

seja, é pressuposto que o impetrante traga aos autos prova pré- constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco. Logo, somente aqueles direitos plenamente verificáveis, sem a necessidade de qualquer dilação probatória é que ensejam a impetração do Mandado de Segurança, não se admitindo, para tanto, os direitos de existência duvidosa ou decorrentes de fatos ainda não determinados.

4. Recurso Ordinário desprovido. (RMS 53.850/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 20/06/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - POLICIAL MILITAR - TRANSFERÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADOS DE PLANO - INDEFERIMENTO DA INICIAL. Para fins de mandado de segurança, compete ao impetrante demonstrar o seu direito líquido e certo e a ilegalidade ou o abuso de poder praticado por autoridade coatora ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Se o exame da inicial revela a inexistência de ato coator, bem como de direito líquido e certo a ser protegido, ainda que preventivamente, não há o que ser analisado em sede de mandado de segurança.

(TJ-MG - AC: 10433130352563001 MG, Relator: Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 27/03/2014, Câmaras Cíveis / 5a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/04/2014)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARÊNCIA DA AÇÃO. 1. O mandado de segurança é medida processual que visa proteger direito líquido e certo, portanto, determinado, concreto, individualizado, violado por autoridade. Não se presta à obtenção de decisão judicial genérica, com efeitos indeterminados. 2. No caso de mandado de segurança preventivo, é necessária, também, a comprovação da iminência da prática de ato abusivo ou ilegal por parte da autoridade pública, ou a ameaça de lesão a direito, o que não ficou provado nos autos. 3. Apelação a que se nega provimento.

(TRF-1 - AC: 00211280920084013500, Relator: JUIZ FEDERAL ANDRÉ PRADO DE VASCONCELOS (CONV.), Data de Julgamento: 29/05/2015, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 18/09/2015)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. SÚMULA 267 DOSTF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE, TERATOLOGIA OU CARÁTER ABUSIVO NA DECISÃO COMBATIDA. SÚMULA 267/STF.

1. É incabível o mandado de segurança quando impetrado contra decisão judicial sujeita a recurso específico ou transitada em

julgado, mormente porque tal remédio constitucional não representa panaceia para toda e qualquer situação, nem é sucedâneo do recurso específico ou da ação rescisória. Inteligência da Súmula 267/STF.

2. O mandado de segurança somente pode ser impetrado contra ato judicial, quando cristalizado o caráter abusivo, a ilegalidade ou a teratologia na decisão combatida, situação que não ocorreu nos autos.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 51.888/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,

QUARTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

Ante todo o exposto, verifica-se a inadequação da via eleita e, portanto, requer-se a imediata extinção do feito, dado o descumprimento dos requisitos autorizadores da impetração do writ .

2.4. DA INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

2.4.1. DA VIOLAÇÃO DA NORMA INSCULPIDA NO ART. 166

DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Todas as alegações suscitadas no tópica anterior já são, por si sós, suficientes para espancar a pretensão veiculado pelo Impetrante. Apesar disso, em respeito ao Princípio da Eventualidade, vem a Peticionante colocar os demais argumentos que igualmente combatem com êxito o pleito solicitado pela adversa parte.

Nesse sentir, importa transcrever a disposição contida no art. 166 do CTN:

CTN. Art. 166."A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

O ICMS, como sabido, se trata de tributo indireto e, dessa forma, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro.

Veja-se, portanto, que para solicitar a restituição (creditamento) do ICMS em referência é imprescindível que: (i) prove-se a assunção do encargo financeiro; ou

(ii) tendo transferido tal encargo, estar munido da autorização do contribuinte de fato.

No caso em tela, observa-se que não há qualquer prova nesse sentido, de forma que o Impetrante não se desincumbiu de seu ônus probatório. Em outros termos, não tendo juntado a prova pré-constituída de seu pretenso direito, a extinção do Mandado de Segurança é medida que se impõe.

A jurisprudência é pacífica ao acolher o entendimento acima esposado. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. PROVA DA REPERCUSSÃO FINANCEIRA. QUESTÃO ATRELADA A MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Tratando-se de tributo indireto, a exemplo do ICMS, a legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito pertence, em regra, ao contribuinte de fato. Permitir o ressarcimento do imposto por aquele que não arcou com o respectivo ônus financeiro caracteriza enriquecimento ilícito desse último. Para que a empresa possa pleitear a restituição, deve preencher os requisitos do art.

166 do CTN, quais sejam, comprovar que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto.

2. No caso, a Corte de origem concluiu que não houve a comprovação de que o autor da demanda arcou com o encargo financeiro do tributo, o que impossibilita o pedido de restituição. Rever esse posicionamento da instância ordinária requer a análise do contexto fático-probatório da lide, o que está obstado pela Súmula 07/STJ.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIA. ICMS. RECOLHIMENTO A MAIOR. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO POR COMPENSAÇÃO OU CREDITAMENTO EM ESCRITA FISCAL. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS EM DETERMINADOS MESES E RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS EM OUTROS MESES. AUTO DE INFRAÇÃO.

Legítima é a autuação levada a afeito pelo órgão competente da Fazenda Pública do Estado do Maranhão, nos termos da legislação pertinente, ao constatar que a empresa contribuinte de ICMS autuada não recolheu esse imposto em determinados meses e o recolheu a menor em relação a outros meses. Para que a empresa, contribuinte de direito do ICMS, que pagou valores a maior referente a esse imposto indireto, possa obter a restituição do indébito mediante compensação ou creditamento em sua escrita fiscal com valores de ICMS devidos, necessário se torna que requeira ao órgão competente da fazenda pública, onde terá que comprovar que efetivamente suportou o ônus financeiro do encargo, não o tendo repassado ao contribuinte de fato (consumidor), ou que, no caso de havê-lo repassado, que se acha por este expressamente autorizada a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN. Embargos infringentes providos. (EI no (a) Ap 005691/2012, Rel. Desembargador (a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, SEGUNDAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, julgado em 07/02/2014, DJe 19/02/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. ÔNUS DA PROVA.

Na hipótese de impostos indiretos, a lei condiciona o direito de repetição dos valores pagos indevidamente à prova pelo contribuinte (também denominado de"contribuinte de direito") de que assumiu encargo financeiro do tributo, e, por conseqüência, não recuperou daquela (contribuinte de fato) o quantum respectivo. Caso dos autos, não houve comprovação de ter a autora suportado financeiramente os encargos do tributo, ou ter obtido autorização de quem os suportou, para receber os valores indevidamente pagos. APELAÇÃO DESPROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 29/05/2013)

(TJ-RS - AC: (00)00000-0000RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Data de Julgamento: 29/05/2013, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/08/2013)

Assim, diante do não cumprimento do requisito da prova pré- constituída, revela-se necessária a extinção do Mandado de Segurança em debate, visto que tal procedimento não admite, em seu processamento, dilação probatória.

2.4.2. DA NÃO CORRESPONDÊNCIA DAS PROVAS JUNTADAS

AO DIREITO PERSEGUIDO

Ao analisar ainda mais detidamente as provadas juntadas pelo Impetrante, mais uma vez se esbarra no requisito da pré-constituição probatória. Explica-se.

Para provar o direito a que faz jus, o Impetrante junta tão somente algumas notas fiscais de compra e uma passagem do Livro de Movimentação de Combustíveis.

Em que pese a apresentação de prova tão frágil, o Impetrante requer a declaração do direito à restituição dos valores pretensamente cobrados a maior desde outubro de 2016. Como se discutir, no bojo do mandando de segurança, tão grande lapso temporal com a juntada de apenas algumas notas fiscais?

Sublinha-se, ainda, que é possível que o fato gerador presumido tenha se dado em um valor inferior àquele efetivamente consumado. Nesse caso, utilizando-se a lógica da decisão do RE 593.849, surgiria, em favor da Fazenda Pública, o direito de cobrar a diferença a título de ICMS.

Não juntadas, pois, as notas fiscais de compra e de venda em relação ao lapso temporal solicitado, como discutir a relação jurídica em debate?

Mais uma vez, portanto, vislumbra-se a ausência de prova pré- constituída e, portanto, o manejo deste remédio constitucional se mostrou inadequado.

Noutro giro, tentando se debruçar nos parcos documentos apresentados pela adversa parte, nota-se a presença tão somente de notas fiscais de compras, mas nenhuma nota fiscal de venda. Como comparar as bases de cálculo presumida e efetivada do ICMS, se a venda do combustível não foi comprovada por documento idôneo?

Novamente, o requisito da prova pré-constituída não se faz presente no processo em tela, motivo pelo qual se mostra necessária a respectiva dilação probatória. Inviável tal medida no processamento deste remédio heroico, fica inviabilizada a defesa da Endereçomostra como único provimento viável.

Por fim, ainda tentando esmiuçar ao máximo os documentos acostados pelo Impetrante, é possível observar que, ainda assim, a adversa parte não consegue conectar os argumentos ventilados às provas juntadas. Em suma, não há como comparar as bases de cálculo presumida e efetivada do ICMS, se a venda do combustível não foi comprovada por documento idôneo.

Outrossim, quanto às notas fiscais acostadas, não há sequer como se realizar tal cotejo fático dada a ausência das notas de saída ou de qualquer outro indício a respeito.

Ante tal situação, para averiguar a situação em tela, a juntada de novas provas se faz mais uma vez imprescindível. Como o presente procedimento não aceita tal medida, não há outra saída senão a extinção imediata deste mandado de segurança.

3. DO PEDIDO

Em face do exposto, pugna-se que este distinto Tribunal, na prática da razoabilidade que lhe é peculiar, denegue a segurança, declarando a extinção do writ , seja pela ausência de direito líquido e certo, de ato coator ou de prova pré-constituída, nos termos expostos nesta peça defensiva, bem como, subsidiariamente, pela impossibilidade de compensação de créditos tributários em sede de Mandado de Segurança.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

São Luís, 04 de janeiro de 2018.

Nome

Procurador do Estado do Maranhão