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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0114

Recurso - TJSP - Ação Iptu/ Imposto Predial e Territorial Urbano - Execução Fiscal - contra Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO SETOR DE EXECUÇÕES FISCAIS - COMARCA DE CAMPINAS/SP

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Execução Fiscal

COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU , com seus atos constitutivos arquivados na JUCESP sob n.º 596.784/76, inscrita no CNPJ/MF sob n.º 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Centro, São Paulo, por seu advogado ao final assinados com escritório no mesmo endereço, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL em epígrafe, que lhe move a Nome, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar a competente EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE , conforme as razões a seguir aduzidas.

1. Síntese da Inicial e do Cabimento da Exceção de Pré-Executividade

Tratam os autos de execução de valores supostamente devidos a título de tributos, decorrentes do não pagamento do valor total de R$ 00.000,00.

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Não obstante seja possível o aforamento de embargos (art. 16, I, da Lei das Execuções Fiscais), admite-se também que seja oposta exceção de pré-executividade, independentemente da oposição dos embargos, quando a matéria se refere à inexistência de pressupostos exigíveis à constituição do processo ou mesmo das condições da ação, pois constituem-se em questões de ordem pública, podendo ser examinadas em qualquer grau de jurisdição, ex offício ou por alegação da parte.

Vem-se admitindo a utilização da exceção de pré- executividade na execução fiscal, tal como vem ocorrendo no Processo de Execução.

Destaca-se que a exceção de pré-executividade é um meio de defesa que tem por finalidade obstar um ato de constrição de bem, em razão da extinção da obrigação ou da existência de vício no título executivo, perceptível mediante pura ilação jurídica.

É condição para sua admissibilidade que o vício seja aferível de plano e que se trate de matéria ligada à admissibilidade da execução, conhecível de ofício e a qualquer tempo, sem que se cogite de apresentação de questões dependentes de prova, que não dizem respeito aos aspectos formais do título.

A adoção da exceção, desta feita, pode ser admitida quando o executado lograr demonstrar, de plano, de maneira insofismável, a vicissitude que acoberta a pretensão executória atacada, indene de dúvidas:

"A exceção de pré-executividade só pode ser acolhida quando escancaradamente nula a execução" (AgInst 149.343 -5/Tiete, Rel. Barreto Fonseca, in JTJ 228/185).

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"EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de pré- executividade - Requisito - Inexistência de dúvida quanto à quitação do débito- Constatação de plano, configurando hipótese de carência da execução - Inocorrência - Impossibilidade de dilação probatória para sua demonstração - Recurso não provido." (AgInst 132.704-5/São Caetano do Sul, Rel. Demóstenes Braga, in JTJ 227/189).

Nesse sentido é o teor da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

Assim, é perfeitamente admissível por meio de exceção de pré-executividade a arguição de matérias passíveis de conhecimento de ofício, como a ausência de condições da ação e pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo de execução, sempre que aferíveis de plano, o que, indiscutivelmente ocorre nos presentes autos.

Assim, ver-se-á nas razões de direito adiante expostas que a Execução Fiscal ora questionada não tem a menor condição de prosseguir.

2. Da Ilegitimidade Passiva

Excelência, a Excipiente não é parte legítima para figurar no polo passivo da Execução porque, em 05/03/1999, firmou promessa de compra e venda do imóvel sobre o qual recai a cobrança de IPTU com Nome

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Nome. Assim a exclusão do polo passivo e a consequente extinção da execução é medida que se impõe.

Apresenta a Excipiente cópia do instrumento particular de compromisso de compra e venda.

A execução fiscal, a seu turno, tem por escopo a cobrança de IPTU dos exercícios mencionados nas CDA ́s que acompanharam a inicial.

Ressalte-se que, à época dos lançamentos à Excipiente já não mais estava na posse do imóvel.

Todavia, a norma que estabelece como contribuintes do IPTU e das taxas referentes ao imóvel tributado, o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título (artigos 32 e 34, do CTN), deve ser interpretada conjuntamente com o artigo 130 do CTN, no sentido de que o adquirente do imóvel é responsável pelo pagamento dos impostos e taxas cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse.

Assim, o proprietário do imóvel (art. 1245 do CC) será o contribuinte do IPTU e das taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens caso reúna todos os atributos da propriedade (artigo 1228, do CC), o que não ocorre diante da celebração de compromisso de compra e venda, na medida em que o promitente comprador tem a posse com animus domini .

Desta forma, interpretando-se sistematicamente as regras dos artigos 32, 34 e 130 do CTN, bem como considerando a natureza jurídica do compromisso de compra e venda, tem-se que o promitente comprador é o contribuinte do IPTU e das taxas, restando afastada a responsabilidade da promitente vendedora pelo pagamento de tais tributos, no caso, a Excipiente.

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Como destaca Nome, "(...) o contribuinte do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana é o proprietário, se este reúne em seu patrimônio os dois domínios do imóvel. Se há enfiteuse, o contribuinte é o titular do domínio útil. E, finalmente, se alguém, com ânimo de proprietário, tem a posse do imóvel, faltando-lhe para ser proprietário apenas o título respectivo, então será esse titular da posse o contribuinte" ( in Curso de Direito Tributário, 26a ed., p. 392, São Paulo, Malheiros, 2005).

Irrelevante, ainda, o registro do compromisso. Ainda que não registrada a promessa de compra e venda, certo é que a cessão levada a efeito pelos promissários compradores ocorreu em 05/03/1999 e, desde então, exercem a posse direta sobre o bem.

Excelência, não se afigura razoável que a Excipiente, sem a posse do bem, objeto de promessa de compra e venda não registrada, suporte o ônus do pagamento de tributos sobre ele incidentes.

Confira-se, a propósito do tema:

"EXCEÇÃO DE PRE -EXECUTIVIDADE. Devidamente comprovada a venda do imóvel sobre o qual recai a tributação, mediante compromisso de venda e compra, ainda que não registrada, fica afastada a responsabilidade tributária da promitente vendedora, nos termos dos arts. 34 e 130 do Código Tributário Nacional. Ilegitimidade passiva reconhecida. Agravo provido" (TJSP 14a Câmara de Direito Público AI nº 759.398.5/3-00, Rel. Des. Marcondes Machado 21/8/08).

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Não diferente, o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de são Paulo, assim proclamou:

Apelação 0018214-09.2013.8.26.0576

Apelante: Município de São José do Rio Preto

Apelado: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU

Comarca: Município de São José do Rio Preto

Voto 36.471

Apelação. Embargos a execução fiscal. Imposto predial e territorial urbano. Exercícios de 2007 a 2010. Alegação de ilegitimidade passiva. Procedência. Contrato de promessa de venda e compra do imóvel celebrado em 2002. Transferência da posse. Sujeição passiva da compromissária compradora. Inteligência do estatuído no artigo 34 do Código Tributário Nacional. Recurso denegado. ( julgado em 15/setembro/2016 ). (grifo nosso).

Apelação 0009828-33.2008.8.26.0198

Apelante: Município de Franco da Rocha

Apelada: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU

Comarca: Franco da Rocha

Voto 36.792

Apelação. Execução fiscal. Imposto predial e territorial urbano. Exercícios de 2004 a 2007. Ilegitimidade passiva. Compromisso particular de compra e venda do imóvel celebrado em 2003. Transferência da posse. Sujeição passiva da compromissária compradora. Inteligência do estatuído no artigo 34, do Código Tributário Nacional. Possibilidade de substituição da certidão de dívida ativa. Inteligência do artigo , § 8º, da Lei 6.830/80. Julgamento do recurso mantido. ( julgado em 24/novembro/2016 ). (grifo nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 2147859-64.2015.8.26.0000 - Franco da Rocha

AGRAVANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE CAIEIRAS

AGRAVADO: COMPANHIA DE DESENVOLVIMENO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 4805

EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de pré-executividade - Ilegitimidade passiva - Pretensão de reconhecimento da legitimidade passiva da CDHU na execução - Descabimento - Hipótese em que a identificação da agravada não constou da CDA, referindo-se esta

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apenas ao promitente comprador do imóvel - Conclusão de que não houve lançamento tributário em face da CDHU e de que a Municipalidade tinha ciência da transação, muito embora o compromisso de compra e venda não tenha sido registrado - Parcelamentos administrativos entabulados com o promitente comprador que reforçam essa posição - Sentença ratificada nos termos do art. 252 do RITJSP - Recurso desprovido. ( julgado em 10/dezembro/2015 ). (grifo nosso).

Ressalte-se, outrossim, que, no caso específico dos autos, a Municipalidade, ora Excepta teve pleno conhecimento da transação havida, pois emitiu as CDA ́s também em nome do mutuário.

E nestes casos, inexiste solidariedade entre a compromissária vendedora e compromissários compradores, assumindo estes últimos, sozinhos, o polo passivo da obrigação tributária, entendimento que vem na esteira da jurisprudência recente dos Tribunais Superiores.

Em suma: é caso de afastar a responsabilidade tributária da promitente vendedora (CDHU), ora Excipiente, parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução fiscal.

3. Da Imunidade Tributária Recíproca

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 23, inciso IX o seguinte texto:

Art. 23 CF - é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

[...]

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IX - Promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

Com o advento da Lei Paulista nº 905, de 18 de dezembro de 1975, foi criada a COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL URBANO - CDHU, cuja finalidade é de promover moradias populares.

Logo, a CDHU atende ao que determina o artigo da Lei nº 905, de 18 de dezembro de 1975, que assim preceitua:

Art. 1 - Fica o poder executivo autorizado a adotar as providências necessárias a participação de Estado no Plano Nacional da Habitação Popular (PLANHAP), destinado a promover a ascensão social das famílias urbanas com renda equivalente a até 5 salários- mínimos e a propiciar, em relação a essas famílias:

I - redução gradual, até sua eliminação do déficit habitacional;

II - atendimento da demanda de habitações das novas famílias;

III - condições para melhoria e ampliação de habitações já existentes;

IV - acesso aos serviços urbanos essenciais; e

V - estímulo e fornecimento da capacidade de organização comunitária.

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Com isso cumpre ressaltar que somente as famílias de baixa renda são atendidas pelos programas habitacionais da Excipiente, tanto que devem atender aos seguintes critérios:

Renda Familiar

Limite Máximo de Comprometimento de Renda

Salários Mínimos % sobre a Renda Familiar

1,00 a 3,00 15%

3,01 a 5,00 15 a 20%

5,01 a 8,5 20 a 25%

8,5 a 10 25 a 30%

Fonte: Gerência de Planejamento Econômico - CDHU

Resta evidente que a CDHU não comercializa suas unidade habitacionais, mas sim atende a uma finalidade social, para tanto o financiamento concedido as referidas famílias não leva em conta o valor de mercado, mas apenas o custo da obra observando ainda o poder aquisitivo das famílias de baixa renda.

Logo, com a concessão de subsídios por parte da CDHU em favor das famílias de baixa renda, é evidente que a Executada não chega a receber o valor de custo do apartamento ou casa.

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Desta forma a CDHU subsiste em razão dos repasses efetuados pelo Governo do Estado de São Paulo, tendo em vista que não obtém lucro em seus empreendimentos.

Logo, a CDHU atua como instrumento da política habitacional do Governo do Estado de São Paulo, voltado à população de baixa renda, que não poderá encontrar guarida no denominado mercado imobiliário regular e também no desenvolvimento urbano das áreas degredadas, atendendo ainda a uma finalidade de interesse coletivo.

Ressalte-se que em razão dessa atuação auxiliar ao Governo do Estado fica evidente sua privação quanto a liberdade na fixação ou modificação dos próprios fins e obrigação de cumprir os escopos, bem como se extinguir pela própria vontade.

Não apenas isso, por ser uma entidade do Estado a ela se aplica o controle positivo do Estado, isto é, este tem por finalidade verificar se a entidade está cumprindo os fins para os quais foi criada, ainda que seja pessoa jurídica de direito privado.

Desta forma, cristalino está que a Excipiente presta um serviço público em regime de monopólio estatal, um porque atende ao que determina o artigo 23, inciso IX da Constituição Federal e duas pela inviabilidade de se tratar de uma atividade econômica, pois se assim o fosse as famílias de baixa renda não teriam as mínimas condições para adquirir sua moradia.

Com isso a Carta Magna prevê em seu artigo 150 e seguintes, a limitação ao poder de tributar, impedindo que haja tributação entre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros.

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Art. 150 CF - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

[...]

§ 2º - A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

A referida limitação se refere a imunidade recíproca que tem por fundamento a liberdade, sendo-lhe estranhas as considerações de justiça ou utilidade, logo, os entes públicos não são imunes por insuficiência de capacidade contributiva ou pela inutilidade das incidência mútuas, senão que gozam da proteção constitucional em homenagem aos direitos fundamentais dos cidadãos, que seriam feridos com o enfraquecimento do federalismo e da separação dos poderes.

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A imunidade recíproca objetiva a proteção do Federalismo, isto é, protege as pessoas jurídicas de direito público umas das outras, no que concerne à incidência de impostos.

Neste sentido nos ensina Luciano Amaro:

"A imunidade recíproca objetiva a proteção do federalismo. O que se imu niza é o" patrimônio, a renda e os serviços "dos entes da federação, o que não impede a incidência de impostos indiretos, como o IPI e o ICMS, mas repele a cobrança de tributos que atinjam o patrimônio dos entes políticos, ainda que não sejam" classificados "como" impostos sobre o patrimônio ". (Amaro, Luciano - Direito Tributário Brasileiro - 15a Ed. - São Paulo - Saraiva - pág. 151).

Não apenas isso, no parágrafo 2º do artigo 150 da Constituição Federal explicita que a imunidade recíproca é extensiva apenas às autarquias e às fundações instituídas e das pelo Poder Público, no que concerne ao patrimônio, renda ou serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrente.

Ocorre que, a imunidade tributária recíproca, antes deferida apenas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, extensível originariamente às autarquias e fundações públicas, agora passou a ser considerada também para as empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvam atividades com monopólio estatal e ou prestação de serviço público essencial.

Neste sentido é o entendimento da Suprema Corte:

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CONSTITUCIONAL. Tributário - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.

I - As empresas públicas prestadoras de serviços público distinguem-se das empresas que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.

II - RECONHECIDO E PROVIDO. (dju 3/9/2004)

Desta forma a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU, apesar de ser uma sociedade de economia mista e por tanto uma pessoa jurídica de direito privado, não é destinada a atividade econômica, mas sim uma atividade de monopólio estatal, qual seja oferecer as famílias de baixa renda a possibilidade de adquirir sua moradia;

Ressalte-se ainda que a competência de oferecer moradia para as famílias de baixa renda é comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, isto nos termo do artigo 23, inciso IX, da Constituição Federal.

Não apenas isso, por ser uma entidade integrante da Administração Indireta, aplica-se à Excipiente todos os princípios insertos no artigo 37 da Constituição Federal, sujeitando-se inclusive, à fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

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Logo, a CDHU atua como instrumento da política habitacional do Governo do Estado de São Paulo voltado ao desenvolvimento urbano de áreas degradadas e ao oferecimento de moradias à população de baixa renda que não poderá encontrar guarida no denominado mercado imobiliário regular, ressaltando-se inclusive que o financiamento é concedido de acordo com o que determina a legislação do Sistema Financeiro da Habitação.

Desta forma, caracterizado está que a CDHU presta serviço público monopolizado.

Neste sentido nos ensina Nome:

"Esclarecendo o assunto, o serviço de correio é um serviço público federal, ex vi do disposto no art. 21, X, da CF. Pois bem, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (empresa pública a quem compete, por delegação legal, manter o serviço postal) é obrigada a encaminhar a correspondência da pessoa que procura seus serviços mesmo que - contas feitas - isso lhe cause assinalados prejuízos, pela dificuldade de acesso ao destinatário.

É que o serviço público vem prestado por determinação legal; não porque foi remunerado por meio de taxa, preço ou tarifa. Logo, há de surdir, ainda que tal pagamento se revele insuficiente para manter o equilíbrio econômico-financeiro da delegatária. Dito de outro modo, recebendo remuneração insuficiente (ou até nada recebendo), a delegatária é obrigada a prosseguir em suas finalidades, legalmente estabelecidas.

Sobremais, o serviço público é indisponível. Melhor dizendo, a empresa estatal delegatária presta-o, nos termos da lei, para atender, conforme determina a Constituição, ao interesse público. Trata-se de um ônus, não de uma faculdade. Res extra commercium, é insuscetível de

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negociação, quer da parte da delegatária (que é obrigada a prestá-lo, nos termos da lei), quer do usuário (que, para a ele ter acesso, deve curvar-se às exigências legais pertinentes).

Deste ponto de vista não discrepa Humberto Ávila, para quem "a entidade pública deve possuir a liberdade, total ou parcial, para determinar o valor da contraprestaçã o". Caso os valores a serem pagãos pelo usuário do serviço público não sejam "livremente fixados, mas regulados por lei ou pelo Poder Executivo, não existe uma contraprestação adequada". Com isso, "não estão presentes os elementos necessários à configuraçã o de uma atividade econômica", não se podendo falar, pois, em aplicação do § 3º do art. 150 da CF.

Além do mais, quando o serviço está sob a égide do art. 175 da CF, e vem prestado em regime de monopólio, a empresa estatal que o realiza equipara-se à pessoa política delegante, sendo, destarte, também beneficiária do princípio da imunidade recíproca, sem sofrer as injunções do § 3º do art. 150 do mesmo Diploma Magno. "(Carrazza, Roque Antonio - Curso de Direito Constitucional Tributário - 26a Ed. - São Paulo - Malheiros Editores - págs. 767/769.).

Outrossim, inaplicáveis as restrições contidas nos parágrafos 1º e do art. 173 da CF, que determinam a submissão de sociedade de economia mista ao regime de direito privado no que tange, dentre outras, às obrigações tributárias, vedando-lhe a fruição de benefício tributário não extensivo às empresas do setor privado.

É que tais restrições têm fundamento no princípio da livre concorrência, sobre o qual se assenta o regime econômico da livre iniciativa.

Sendo assim em relação à Excipiente que presta serviço público em regime de monopólio, fazendo as vezes do próprio Estado,

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não há que se cogitar do princípio de livre concorrência, até porque eventual comercialização de imóveis a famílias de baixa renda nos termos da legislação do Sistema Financeiro de Habitação é altamente deficitária e não oferece ameaça ao mercado e não há qualquer possibilidade de abuso do poder econômico.

Neste sentido é o que nos ensina Nome:

" É cabível, no entanto, admitir, como o fazem alguns estudiosos, situação excepcional que não seria atingida pelas regras restritivas do art. 173: é a hipótese em que a empresa pública ou a sociedade de economia mista executam serviço público monopolizado. A concessão de um ou outro privilégio seria aceitável nesse caso em virtude da inexistência de ameaça ao mercado e da ausência do risco de abuso do poder econômico. Com efeito, se o serviço é monopolizado, por força de alguma estratégia especial do Estado, não há regime de competitividade e nem se pode considerar propriamente o serviço executado como atividade econômica stricto sensu , esta sim suscetível de exercício pelas empresas privadas em geral, como afirma o art. 170, parágrafo único, da CF. "(Filho, José dos Santos Carvalh o - Manual de Direito Administrativo - 19a Ed. - Rio de Janeiro - Ed. Lúmen Júris - pág. 453).

Desta forma, concluí-se que de fato, a CDHU exerce uma atividade de prestação de serviço público em regime de monopólio estatal, e que apesar de sua natureza de pessoa jurídica de direito privado, necessário se faz a sua equiparação a autarquia, para o fim de reconhecer em seu favor a imunidade tributária recíproca, tendo em vista ao que dispõe o artigo 150, parágrafo 2º, da Constituição Federal.

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4. Da Isenção de Tributos

Primeiramente, cumpre mencionar e esclarecer que a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU é sociedade de economia mista criada mediante prévia autorização da Lei Estadual 905, de 18 de dezembro de 1975, com a finalidade de"... promover a ascensão social das famílias urbanas com renda equivalente a até cinco salários mínimos e propiciar, com relação a essas famílias:

I - redução gradual, até sua eliminação, do déficit habitacional;

II - atendimento da demanda de habitações das novas famílias;

III - condições para melhoria e ampliação das habitações já existentes;

IV - acesso aos serviços urbanos essenciais; e

V - estímulo e fortalecimento da capacidade de organização comunitária".

Despiciendo dizer que a consequência natural da ação da Excipiente é dar as famílias de baixa renda uma habitação digna, a qual, resulta no combate à especulação imobiliária e na diminuição do déficit habitacional no Estado.

Logo, a CDHU é instrumento da política habitacional do Governo do Estado de São Paulo, voltada à população de baixa renda, que não encontra guarida no denominado mercado imobiliário regular e também no desenvolvimento urbano das áreas degradadas.

Com isso, visando atender a esse relevante interesse

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social e assim reduzir o déficit habitacional, através da Lei Municipal nº 8.872 de 29 de junho de 1996, foi celebrado um Convênio entre o Município de Campinas/SP e a CDHU.

O artigo 1º da mencionada Lei Municipal diz que: " Artigo 1º - Para a implantação de programa de

construção de casas populares destinadas à população de baixa renda deste Município, fica o Poder Executivo autorizado a estabelecer convênio com a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU, do qual constarão entre outras, as seguintes atribuições de responsabilidade do Município,

(...)

IV - Arcar com as despesas decorrentes de certidões, emolumentos, taxas, aprovação de plantas do loteamento e das construções, solicitação de "habite-se", com referência à área de terreno e do respectivo núcleo habitacional e todos os impostos e taxas incidentes sobre terrenos e/ou construções, quando ainda de propriedade da CDHU ." .

Também, o artigo 5º da referida Lei diz que:

" Artigo 5º - Enquanto estiverem no domínio na Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU os bens imóveis, móveis e os serviços, integrantes do Conjunto Habitacional que implantar neste Município, ficam isentos de tributos ." (sem grifo no original). (Lei em anexo).

Como vemos acima, e como forma de fomentar a política habitacional, colaborando com a redução de custos, a Lei Municipal ISENTOU a Executada de tributos municipais.

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Registra-se, é incontroverso que a destinação da área, fora justamente utilizada para a construção das moradias destinadas às pessoas de baixa renda, atendendo, na sua integralidade, os preceitos da legislação municipal.

Ressalte-se que esta isenção, consistente em incentivo fiscal, não é um privilégio injustificável.

A norma isentiva é medida solicitada em todos os Municípios em que a CDHU implanta Conjuntos Habitacionais, ante o relevante interesse social, pois possibilita que os recursos da Companhia - provenientes do orçamento do Governo do Estado de São Paulo - sejam exclusivamente destinados à habitação.

Logo, sejam utilizados para a construção do referido empreendimento, bem como de novas habitações, aumentando a capacidade de oferecer moradias dignas a famílias que vivem em áreas de risco e em condições precárias.

Não apenas isso referidas leis isenções são concedidas também em razão da união de esforços entre Exequente e Executada no atendimento ao que determina a Constituição Federal em seu artigo , incisos II e III, e artigo 23, inciso IX, que assim dispõem:

" Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

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II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

[...]

IX - Promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; "

Com isso referida lei de isenção é concedida enquanto a unidade habitacional estiver no domínio da CDHU.

Assim, conforme se depreende pelas próprias CDA ́s que instruíram a inicial executiva, o imóvel discutido nos presentes autos, permanece sob o domínio da CDHU.

Neste sentido, é a jurisprudência:

" RT, 421:298 - O domínio se adquire pela transcrição e esta só se opera pela transcrição do título de aquisição no Registro de Imóveis. Este ato, enquanto não anulado pelos meios regulares e não cancelada a transcrição, continuará perfeitamente válido, apto a produzir efeitos. ".

Ainda, nos ensina Nome:

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" O objetivo precípuo do registro de imóveis é a obtenção da aquisição da propriedade inter vivos, pois o contrato, a titulo oneroso ou gratuito, como pudemos apontar alhures, apenas produzirá efeitos pessoais ou obrigacionais. Assim sendo, somente a intervenção estatal, realizada pelo oficial do Cartório Imobiliário, conferirá direitos reais, a partir da data em que se fizer o assentamento do imóvel. (Sistema de Registros de Imóveis - Diniz, Maria Helena - 7a edição - São Paulo : Saraiva - pág. 23).

Não diferente, o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de são Paulo, assim proclamou:

VOTO Nº : 28236

AGRV.Nº : 2177078-88.2016.8.26.0000

COMARCA: SANTANA DE PARNAÍBA

AGRAVO EXECUÇÃO FISCAL IPTU e taxas de serviços urbanos

de 2011 a 2014 - Município de Santana de Parnaíba - Exceção de pré-

executividade CDHU - Imóvel destinado à implantação de programa

de construção de habitações populares à população de baixa renda -

Companhia que é isenta de tributos municipais, conforme legislação

municipal trazida aos autos Execução extinta em relação à CDHU -

RECURSO PROVIDO. ( Julgado em 07/12/2016 ). (grifo nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 2205793-43.2016.8.26.0000.

AGRAVANTE: COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO

HABITACIONAL E URBANO DE SÃO PAULO CDHU.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SANTANA DE PARNAÍBA.

COMARCA: SANTANA DE PARNAÍBA.

VOTO Nº: 38.681.

EMENTA: Agravo de Instrumento - Execução Fiscal IPTU Exercícios de 2011 a 2014 - Exceção de preexecutividade rejeitada. Pretensão à imunidade tributária. Admissibilidade. Isenção de tributos municipais para imóveis pertencentes à CDHU e que se encontram sob o seu domínio, destinados à execução de projetos de casas populares Inteligência da Lei Municipal nº 2.218/2000. Alegação de ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução, por haver firmado, antes do fato gerador, Contrato de Compromisso de Compra e Venda Título não registrado - Cabe ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações

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previstas no C.T.N. Questão pacificada Súmula 399 do C. Superior Tribunal de Justiça. Decisão agravada reformada, para acolher parcialmente a exceção Recurso parcialmente provido, para reconhecer que a CDHU faz jus à isenção tributária. ( julgado em 03/novembro/2016 ). (grifo nosso).

Conclui-se, portanto que enquanto não houver a quitação do financiamento por parte do mutuário e a conseqüente transferência de propriedade para o seu nome, não há que se falar na existência do crédito tributário, pois o domínio do mesmo permanece com a CDHU, e, portanto, isenta esta do pagamento.

5. Da Inconstitucionalidade da Taxa de Coleta de Lixo e Taxa de Sinistro - serviços indivisíveis e não específicos.

Com relação à taxa de coleta de lixo e taxa de sinistro, elas são inconstitucionais.

O artigo 145 da Constituição Federal distingue os tributos presentes e nosso ordenamento jurídico com o objetivo de precisar a individualidade constante na natureza jurídica destas espécies, elencando, em seu inciso II, uma das espécies de tributo:

"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...)

II. taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.".

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Em consonância com os preceitos da Constituição Federal, dispõe o CTN:

"Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

(...)

Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:

(...)

II - específicos, quando passam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas;

III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários."

Com isso as taxas cobradas devem advir de uma atividade estatal específica e divisível, a qual pode ser utilizada efetivamente ou posta à disposição do contribuinte.

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Assim, entende-se por serviço específico, aquele que possa ser destacado em unidade autônoma de intervenção, de utilidade ou de necessidade pública; e serviço divisível, aquele serviço suscetível de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Ocorre que, com relação às taxas cobradas, estas se referem a serviço que beneficiarão toda a comunidade, e não apenas a excipiente, logo, não se trata de serviço específico e divisível, logo, não atende ao que determina o art. 145, II, da Constituição Federal.

A propósito, ensina Nome, in "Curso de Direito Constitucional Tributário" , sexta edição, São Paulo, Malheiros Editores, página 282:

"Já os serviços públicos específicos, também chamados singulares, são os prestados UTI singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um número determinado (ou, pelo menos, determinável) de pessoas. Gozam, portanto, de divisibilidade, é dizer, da possibilidade de avaliar-se a utilização efetiva ou potencial, individualmente considerada. É o caso dos serviços de telefone, de transporte coletivo, de fornecimento domiciliar de água potável, de gás, de energia elétrica, etc. Estes, sim, podem ser custeados por meio de taxas de serviços.".

Com isso, cristalino está que as taxas cobradas na presente execução fiscal não atende aos requisitos previstos na Constituição Federal.

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Desta forma, cristalino esta a inconstitucionalidade das leis que instituem as referidas taxas, logo, sua cobrança é ilegal.

6. Da Impenhorabilidade da Propriedade, Posse e Direitos Contratuais do Imóvel

Por fim, cumpre mencionar que o imóvel, ou mesmo os direitos sobre ele, não estão a disposição de alienação, ou seja, não há uma relação de comércio das unidades habitacionais da CDHU com os seu mutuários e sim um fim de interesse público e social.

Neste sentido é expressa a disposição do artigo 833, Inciso I, do Código de Processo Civil que, ao tratar dos bens absolutamente impenhoráveis, aí incluí "o ato voluntário, não sujeito à execução", assim dispondo:

"Os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujei tos à execução".

Desta forma é público e notório que nos contrato firmados entre CDHU e seus mutuários é consubstanciado o ato voluntário a que se refere sobredito artigo.

Ademais, cumpre reiterar que a CDHU continua como proprietária do imóvel, bem como há uma isenção em favor da executada quanto aos tributos municipais referentes ao mesmo e por conseqüência a unidade habitacional não pode ser objeto de penhora.

Não apenas isso, em caso de rescisão contratual, a CDHU só poderá comercializar o imóvel com uma família de baixa renda nos

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termos da legislação do Sistema Financeiro da Habitação.

Logo, em havendo uma nova comercialização esta ocorrerá em favor de uma família suplente, ou outra indicada pela Nome, atendendo o imóvel ao interesse social a que se destina.

Com isso, com os devidos esclarecimentos, o imóvel não poderá ser objeto de alienação, inclusive ser objeto de penhora para pagamento de Impostos ou Taxas a ele, tendo em vista que sobre ele há uma isenção em favor da CDHU em virtude do interesse social a que se destina o imóvel construído.

Ademais, tal entendimento há de ser estendido aos direito contratuais do mutuário, o que impossibilita também a penhora desses direitos.

Conclui-se, assim, que sob qualquer aspecto inexiste o crédito tributário em relação a excipiente, bem como o imóvel não pode ser objeto de penhora, tendo em vista que seu proprietário é isenta do pagamento do tributo.

7. DO PEDIDO

Diante do exposto, e após a manifestação da Exequente, requer o acolhimento da presente manifestação, extinguindo a execução fiscal em relação à CDHU, dada a inexistência de crédito tributário, condenando a Exequente no pagamento de honorários advocatícios, a serem arbitrados por Vossa Excelência, respeitando-se o artigo 85 do Código de Processo Civil.

CEP: 00000-000- São Paulo / SP

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Requer, finalmente, que todas as intimações, via DJE ou não, sejam feitas exclusivamente em nome do advogado: Nome- 00.000 OAB/UF.

Nestes Termos, Pede Deferimento.

São Paulo/SP, 26 de fevereiro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF(assinado eletronicamente)

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