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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0061

Recurso - TRT01 - Ação Indenizaçao por Dano Moral - Atord - contra Diego 2009 Coiffeur Cabeleireiro EIRELI e Werner Systems Cabeleireiros

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA MM. 61a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos da reclamação trabalhista que move em face de DIEGO 2009 COIFFEUR CABELEIREIRO EIRELI - ME, WERNER SYSTEMS CABELEIREIROS LTDA e outros, não se conformando, data venia , com a r. sentença de fls., vem, com fulcro no art. 895 da CLT, interpor RECURSO ORDINÁRIO , dirigido ao E. Tribunal Regional do Trabalho, de acordo com as anexas razões.

DA TEMPESTIVIDADE

Ab initio, temos que a publicação da r. sentença ocorreu no dia 17/04/2019 (quarta-feira), porém, de acordo com o ato 201/2018 e ato 68/2019 não houve expediente na Justiça do Trabalho do dia 17/04 /2019 a 19/04/2019 (Semana Santa), bem como nos dias 22/04/2019 e 23/04/2019 (Dia de São Jorge), assim sendo, o prazo para apresentação do presente Recurso Ordinário foi prorrogado para o dia 06/05 /2019 (segunda-feira), razão pela qual é tempestivo.

Nestes termos,

Pede deferimento,

Rio de Janeiro, 06 de maio de 2019

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Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

RECORRENTE: Nome

RECORRIDAS: DIEGO 2009 COIFFEUR CABELEIREIRO EIRELI - ME, WERNER

SYSTEMS CABELEIREIROS LTDA., Nome e Nome

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGINÁRIO DA 61a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ

RAZÕES DO RECORRENTE

Egrégio Tribunal,

Colenda Corte!

Não obstante os costumeiros acertos das decisões proferidas pela MM. Vara de origem, assim não agiu ao julgar procedente em parte a presente reclamação, indeferindo a condenação solidária da 2a Reclamada, o pleito de horas extras, a indenização por danos morais e o pagamento de honorários sucumbenciais.

Por esta razão, tal decisão deverá agora ser reformada, pelos fundamentos de fato e direito que a seguir serão expostos, por estar evidentemente distanciada da correta aplicação do Direito, para que então seja este restabelecido.

DA TEMPESTIVIDADE

Ab initio, temos que a publicação da r. sentença ocorreu no dia 17/04/2019 (quarta-feira), porém, de acordo com o ato 201/2018 e ato 68/2019 não houve expediente na Justiça do Trabalho do dia 17/04 /2019 a 19/04/2019 (Semana Santa), bem como nos dias 22/04/2019 e 23/04/2019 (Dia de São Jorge),

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assim sendo, o prazo para apresentação do presente Recurso Ordinário foi prorrogado para o dia 06/05 /2019 (segunda-feira), razão pela qual é tempestivo.

PRELIMINARMENTE

DA NULIDADE DO JULGADO - AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL -

VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 832 E 897-A, DA CLT; 5°, XXXV E 93, IX, DA CARTA MAGNA

A r. sentença complementada pela r. decisão de embargos de declaração omitiu-se a respeito de matérias fundamentais ao deslinde da demanda, o que, dado a natureza de dita omissão, justificou o cabimento dos Embargos Declaratórios opostos pelo ora Recorrente em face do Juízo de primeiro piso.

Entretanto, temos que o MM. Juízo a quo , quando da prolação da r. decisão de embargos, não atacou de maneira específica os pontos embargados, simplesmente mencionando que os aludidos pontos foram anteriormente enfrentados na sentença.

A omissão que se reputa existir encontra-se no em relação ao pleito de horas extras, pois a r. sentença afirmou o seguinte:

"Em que pese a revelia da primeira ré, fato é que a presente impugnou a jornada apresentada na inicial, o que impede que a extensão dos efeitos da revelia e confissão ficta para essa ré (que apresentou resistência às pretensões autorais). Dessa forma, diante da inexistência de prova quanto ao fato constitutivo alegado, improcede o pedido."

Entretanto, o único trecho que menciona jornada de trabalho na contestação da Recorrida é o que segue:

"Quanto aos demais temas, admissão, demissão, remuneração, jornada de trabalho manuseio de produtos nocivos á saúde do Reclamante, a 3a Reclamada, , franqueadora, jamais teve acesso aos documentos das franqueadas ou conhecimento de

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tais fatos, até porque a relação de trabalho se deu entre Reclamante e as empresas franqueadas."

É de suma importância salientar que também não houve nas audiências qualquer impugnação à jornada do Recorrente por parte da Recorrida, tanto não houve que tal tema sequer chegou a ser ventilado no depoimento da testemunha autoral, uma vez que ante a ausência de contestação específica, tal pedido já estaria incontroverso.

Portanto, diante da ausência de impugnação da jornada apresentada na inicial, a r. sentença restou contraditória ao não aplicar para o pedido de horas extras os efeitos da revelia e confissão ficta, sendo o enfrentamento de tal tema fundamental para o deslinde da demanda.

Também restou omissa e contraditória no que diz respeito ao valor definido em sentença para fins de liquidação em relação ao pagamento por fora, que definiu o seguinte:

"Para fins de liquidação de sentença, reputo que o autor recebia R$ 1.000,00 mensais que não eram integrados em seu salário."

Outrossim, na inicial foi afirmado o seguinte:

"O Autor recebia comissão de 40% sobre os serviços de podologia, reflexologia e correção de unhas, que dão uma média mensal de remuneração de R$ 3.500,00. Vale destacar que o pagamento era realizado em dinheiro através de envelope, mas todos os empregados sabiam o percentual de cada um, bem como o quanto haviam vendido pelas metas que eram fixadas para cada empregado.

O Reclamante junta aos autos, alguns controles de pagamento "por fora" das Reclamadas, que eram registrados no sistema Avantti, sendo que até o ano de 2012, tal controle continha inclusive a rubrica dos empregados confirmando o recebimento dos valores e a partir de 2013, o sistema passou a ser unicamente eletrônico. Frise-se que tal sistema também era controlado e gerenciado pelo franqueador Werner!

Através deste controle, tem-se, por exemplo, que no mês de julho de 2016, o Autor recebeu de adiantamento a quantia de R$ 1.116,96 e ao final do mês, recebeu mais o valor de R$ 1.954,87, perfazendo uma remuneração mensal de R$ 3.071,83, todavia, no contracheque do referido mês, que é juntado aos autos, consta que o Autor recebeu a quantia líquida de R$ 1.225,16, sendo certo que todos seus direitos

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trabalhistas eram recolhidos com base no salário fictício anotado na CTPS e lançado no contracheque, ou seja, as Reclamadas sonegavam a maior parte do salário do Autor."

Como narrado acima, o Recorrente juntou aos autos os comprovantes de que em julho de 2016 (id 7cd6481 e id 37c9dc1) recebeu R$ 00.000,00 por fora e tal valor se repetia mês a mês e por diversas era superior. Assim sendo, o valor definido em sentença de R$ 00.000,00 é muito aquém ao que realmente recebia o Recorrente e que restou inclusive, comprovado nos autos.

Assim sendo, a r. sentença merece reparo quanto a este ponto, não podendo se omitir sobre tema tão importante, razão pela qual deve ser majorado o valor que o Recorrente recebia em espécie e que não era integrado em seu salário.

Logo, depreende-se do r. decisum que o MM. Juízo da 61a Vara do Trabalho não enfrentou as questões suscitadas pelo Recorrente, afrontando os artigos 832 e 897-A, da CLT, 5°, XXXV E 93, IX, da Carta Magna, que encontram-se desde já prequestionados.

Deste modo, deve ser declarada a nulidade da r. sentença, bem como da r. decisão de embargos declaratórios, ante a negativa da prestação jurisdicional, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo a quo , para proceder novo julgamento, sem as omissões erigidas nos declaratórios opostos. Ou, na hipótese de não ser este o entendimento desta E. Turma - por privilegiar a celeridade processual - seja apreciado o ponto omisso por este E. Tribunal.

DO MÉRITO

1. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA 2a RECLAMADA

Entendeu brilhantemente o MM. Juízo que a 2a Recorrida é responsável subsidiariamente pelas verbas requeridas pelo Recorrente, decidindo que:

"Dessa forma, no sistema de franchising, a despeito de serem ambas as empresas pessoas jurídicas distintas, o trabalho desenvolvido pelo empregado a

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franqueada gera benefícios diretos ao patrimônio da franqueadora. Dessa forma, através da atividade da franqueada, ocorre não só a comercialização dos produtos da franqueadora, mas também a divulgação de seu nome comercial.

Os permeios de tal prestação de serviços geram responsabilidade em face da segunda ré . Isso porque o artigo 170,CF/88 impõe que a ordem econômica seja pautada pelo valor social do trabalho, o que evidencia a impossibilidade da empresa tomadora de se eximir das responsabilidades decorrentes da prestação de serviços do trabalhador terceirizado.

Saliente-se, por fim, que as hipóteses de responsabilidade subsidiária e solidária densificam o Princípio Protetivo na medida em que ampliam as redes de proteção do crédito trabalhista. A aplicação desse Princípio, portanto, impede que a execução do responsável subsidiário só ocorra após a desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal, caso frustrada a execução a ele direcionada.

Isso posto, declaro, a responsabilidade subsidiária da 2a reclamada pelas verbas por ventura deferidas por essa sentença." (grifo nosso)

Com a devida vênia, merece reparo a r. decisão a quo quanto ao tema em questão para que seja reconhecida a responsabilidade solidária da 2a Recorrida.

1.1 DA INGERÊNCIA EXERCIDA PELO FRANQUEADOR (WERNER) NA FRANQUEADA - AUSÊNCIA DE AUTONOMIA

Primeiramente, esclarece-se que no presente caso há o comando dos empregados pelo franqueador, conforme dito no depoimento da única testemunha da lide:

"...que soube da vaga da primeira reclamada em razão de notícia da academia Werner, que fica em Ipanema; que a depoente entregou a documentação no centro de treinamento em Ipanema; que lá na academia foi direcionada para trabalhar na loja em que ficou lotada com o autor; que lhe foi dito que essa loja era do Werner e não uma franquia; que no período em que trabalhava ia à academia em Ipanema para fazer treinamentos e também para saber das coleções lançadas; que já presenciou um funcionário sair da loja em que a depoente estava lotada para ir para outra loja perto de sua casa"

(...)

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que quando havia reclamações dos clientes no SAC as reclamações eram remetidas diretamente para a academia em Ipanema; que posteriormente a academia foi transferida para Copacabana; que, diante da reclamação, o funcionário era enviado à academia para receber mais treinamento; que se o funcionário não melhorasse era demitido pela academia." (grifo nosso)

Ora, Exas., a franqueadora no caso em tela contratava funcionários, treinava-os, avaliava-lo e ainda detinha o poder de transferir ou demitir um empregado do franqueado, assim, questiona-se se existe maior poder diretivo do que o de demitir alguém?

Exas., seria aceitável que a Franqueadora treinasse o profissional selecionado pelo franqueador. Mas não é o que ocorre nesse contrato de franquia, conforme a testemunha menciona no depoimento transcrito acima. O que de fato ocorria é que a Franqueadora selecionava e aprovava, ou seja, muito além do conhecimento técnico, a franqueadora determinava quem tinha o "perfil" para o trabalho, não cabendo ao franqueado sequer dar uma opinião quanto a contratação.

Além do mais, se realmente trata-se de contrato de franquia, não podíamos JAMAIS falar em transferência de unidades.

Essa modalidade de contratação de funcionários de outra unidade, por si só, já é um forte indício de fraude. Contudo, somada ao fato de contrariar a previsão do contrato de franquia, conforme cláusula 14.3, juntado aos autos pela própria Reclamada, não deixa mais qualquer dúvida de tratar-se de grupo econômico:

"O FRANQUEADO compromete-se a não contratar pessoas que tenham integrado o quadro de funcionários do FRANQUEADOR e de outros salões da REDE DE FRANQUIA WERNER Coiffeur, nos últimos 12 (doze) meses, sem a anuência expressa do FRANQUEADOR. Em caso de violação dessa cláusula, o FRANQUEADO pagará ao empregador anterior uma importância equivalente à remuneração desse funcionário, no período de 12 (doze) meses anteriores ao término do contrato de trabalho."

Ao longo do presente recurso será demonstrado o descumprimento de inúmeras cláusulas do contrato de franquia, sendo certo que se o contrato não está sendo corretamente cumprido e se a franqueadora está ciente deste fato e nada faz, então qual o motivo do contrato existir? Só resta

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cada vez mais nítido que o contrato de franquia em tela é apenas para que a rede Werner se defenda do passivo trabalhista das unidades teoricamente franqueadas.

É fundamental esclarecer que a cada vez que o franqueado descumpre as cláusulas do contrato, como descumprir a legislação trabalhista vigente ao realizar o pagamento por fora e a franqueadora por liberalidade não toma nenhuma medida, esta assume a obrigação do que fora negligenciado, atraindo para si a responsabilidade solidária pelas verbas inadimplidas, pois existe o dever de fiscalização.

Outrossim, o Recorrente juntou aos autos a notificação extrajudicial encaminhada pela franqueadora ao 1° Réu, na qual a franqueadora informa que cobrará a restituição dos valores a serem pagos no caso de qualquer condenação determinada em ações trabalhistas movidas pelos ex-funcionários do franqueado, fato este que por si só, já reconhece a responsabilidade solidária do franqueador perante os funcionários do franqueado.

Não bastando todos os temas acima abordados que comprovam a ausência de autonomia do franqueado e a ingerência do franqueador em sua gestão, o contrato de franquia ainda apresenta a seguinte cláusula na parte das obrigações do franqueado:

"fornecer aos seus funcionários todos os benefícios oferecidos pelas unidades próprias da REDE DE FRANQUIA WERNER Coiffeur, tais como seguro e cesta básica."

Portanto, se o franqueador dita o mínimo de benefícios que o franqueado deve oferecer aos empregados, além de, mais uma vez, estar mostrando um controle de gestão, ele também assume uma responsabilidade de fiscalizar a relação empregatícia, ao passo que se o franqueador fiscalizará os benefícios, que não são uma obrigação legal, obviamente, deverá fiscalizar também o cumprimento da legislação trabalhista.

1.2 DO PAGAMENTO "POR FORA" NÃO COIBIDOS PELO FRANQUEADOR

Neste tópico o Recorrente traz à baila o fato da supervisão exercida pela franqueadora não ter detectado que ao longo de mais de 6 anos de contrato de trabalho que o Recorrente recebia pagamento por fora?

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Frise-se que a rede Werner é conhecida por atender a clientes de alto padrão e o Recorrente realizava serviços que ultrapassavam R$ 00.000,00, assim, questiona-se como um profissional como este, altamente qualificado, receberia remuneração em torno de R$ 00.000,00, sem receber vale transporte e alimentação e o franqueador não desconfiasse de nada?

É de suma importância ressaltar o seguinte trecho do depoimento do Recorrente:

"... que quem contratou o reclamante foi a Cristiane e a Adriana" (grifo nosso)

Ora, o Recorrente foi contratado diretamente pela supervisora da rede Werner, Sra. Adriana, assim questiona-se como a mesma não tinha conhecimento do pagamento extra folha?

É inconcebível a ausência de responsabilização solidária do franqueador na presente demanda, ao passo que a r. sentença reconheceu a prática de inúmeras irregularidades, que foram devidamente comprovadas pela testemunha, restando claro que é uma orientação do franqueador.

Todo o contexto acima narrado nos evidencia um grave problema que ocorre atualmente, onde contratos de franquia são utilizados para mascarar a realidade do contrato de trabalho e blindar a empresa franqueadora de qualquer responsabilidade. Certo é que a parte que mais sofre com esta artimanha maligna é a parte hipossuficiente, a classe trabalhadora, ou seja, o Recorrente.

Saliente-se que o contrato de franquia não é suficiente para eximir a franqueadora dos riscos do negócio, haja vista a existência de grupo econômico, conforme entendimento ora colacionado:

"FRANCHISING. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO PARA FINS DO ART.2°, § 2°, DA CLT. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A celebração de contrato de franquia não afasta a responsabilidade solidária quanto constatada a

existência de grupo econômico. (TRT-1 - RO: 00019438720125010225 RJ, Relator:

Nome, Data de julgamento: 02/07/2014, Segunda Turma, Data da

publicação: 17/07/2014)"

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Certo é que para o contrato de franquia ser real e válido, o franqueado não deve sofrer a ingerência do seu franqueador, obviamente pode e deve sofrer fiscalização para ver se o padrão da marca é seguido. Assim, temos que o franqueador foi no mínimo negligente, pois mesmo realizando diversas fiscalizações nunca proibiu a prática do pagamento por fora.

Não restam dúvidas que o contrato de franquia celebrado entre a 1a e 2a Reclamadas é uma forma de ambas fraudarem os direitos trabalhistas de seus funcionários e somente uma delas ser responsabilizada, obviamente a empresa mais fraca, devendo tal conduta ser duramente rechaçada pelo judiciário, uma vez que prejudica inúmeros trabalhadores e protege uma grande e potente empresa.

Neste sentido, seguem os seguintes entendimentos:

"FRANQUIA - GRUPO ECONÔMICO - Evidenciado o controle exercido pela franqueadora, e, portanto, a existência de grupo econômico, nos termos do art. 2°, §2°, da CLT, não pode a Segunda Ré eximir-se de sua responsabilidade solidária em relação às verbas trabalhistas a que foi condenada a franqueada. Recurso a que se

concede provimento. (TRT-1 - RO: 0011781-49.2015.5.01.0031 RJ, Relator: GISELLE

BONDIM LOPES RIBEIRO, Sétima Turma, Data de Publicação: 03/04/2017). "FRANCHISING. GRUPO ECONÔMICO. A mera celebração de contrato de

franchising, por si só, não é capaz de impedir a caracterização do grupo econômico.

No caso concreto, havendo o controle de uma empresa por outra, ou mesmo a

demonstração de que a primeira estava envolvida na administração da segunda, é de

se reconhecer a existência do vínculo entre as sociedades capaz de caracterizar o

grupo econômico. (TRT-1 - RO: 0010926-76.2014.5.01.0008 - Relator: JOSÉ LUIS

CAMPOS XAVIER, Data de Julgamento: 21/09/2016, Sétima Turma, Data da

Publicação: 14/10/2016)"

"FRANCHISING. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO, PARA FINS DO ART. 2°, § 2°, DA CLT. -"A hierarquia entre empresas, embora ainda exista em alguns campos da atividade capitalista, cede lugar a uma nova estrutura empresarial

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de cunho horizontal, sem a liderança e organização da empresa-mãe, mas exercendo, entre si, com a devida reciprocidade, controle e fiscalização, participando de um mesmo empreendimento."(Juiz Denilson Bandeira Coêlho,http://www.amatra10.com.br /grupo .html). Note-se que tal entendimento não conflita com o espírito legal, eis que este estabelecia solidariedade entre as empresas principal e cada uma das subordinadas. Assim, não se teria como solidárias apenas a empregadora e suas superiores, mas também as laterais." O franqueado, na exploração da marca cedida pelo franqueador, desenvolve atividade de interesse comum, sem embargo de que submetido a regras rígidas e previamente estipuladas por este. "(Juiz João Luiz Rocha Sampaio). No caso, ficou demonstrado que a franqueada, além de não ter autonomia na condução de seu próprio negócio, representava uma verdadeira extensão da franqueadora. Assim, o franchising, nos termos em que estabelecido, caracteriza grupo

econômico. (TRT-10 - RO: 0000.0000.0000.0000 DF 00478-2005-008-10-00-9, Relator:

Desembargador ANDRÉ Endereçoa

Turma, Data de Publicação: 25/11/2005)"

1.3 DOS VÍCIOS EXISTENTES NO CONTRATO DE FRANQUIA (ID "baffa30")

Inicialmente esclarece-se que o contrato de franquia de id c97a9f6 NÃO possui qualquer relação com o processo em tela, uma vez que, conforme item 1.3 do referido contrato, diz respeito à unidade localizada na Endereço comprova através de toda documentação já acostada aos autos, razão pela qual o mesmo deve ser desconsiderado.

Já em relação ao contrato que se aplica ao caso em tela, de id baffa30, esclarece-se que as páginas do contrato de franquia estão rubricadas por uma única pessoa, sendo certo que todas as pessoas que assinaram o mesmo deveriam ter rubricado todas as páginas.

Outrossim, verifica-se que o contrato de franquia firmado entre as recorridas está eivado de vício formal, tendo em vista que não preenche os requisitos previstos no art. 6°, da lei 8.995/94, uma vez que não foi pactuado perante duas testemunhas, não constando no aludido contrato as suas assinaturas.

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Além disso, não há nos autos prova de que o contrato de franquia pactuado pelas recorridas tenha sido levado a registro no INPI, conforme exige o art. 211, Lei 9.279/96, sendo sabido que o registro do contrato de franquia perante o INPI é condição de eficácia do ato perante terceiros.

Certo é que além de preencher requisitos específicos, o contrato de franquia, para ser válido, deve observar os requisitos gerais de validade dos negócios jurídicos elencados no art. 166, do 00.000 OAB/UF, dentre os quais não ter por objetivo fraudar lei imperativa.

Diante da análise de todo o conjunto probatório dos autos, resta claro que o contrato de franquia celebrado pelas recorridas teve como único propósito simular uma sucessão nas atividades desenvolvidas pela suposta franqueadora, isentando-a de responsabilidade por eventuais débitos trabalhistas. O propósito das Recorridas é que todo o passivo trabalhista da unidade franqueada desapareça sob o manto protetivo e meramente formal do contrato de franquia.

Por fim, temos que o contrato de franquia foi realizado com pessoa física Sra. Nome e não faz qualquer menção a empresa Diego 2009 Coiffeur Cabeleireiro Eireli - Me.

Diante do exposto, resta claro que a relação comercial havida entre as reclamadas constitui, na verdade, tentativa de burla à legislação trabalhista, sendo o caso concreto de aplicação do artigo 9° da CLT, em face da fraude perpetrada.

1.4 DA CONFIGURAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO EXISTENTE NO CONTRATO DE FRANQUIA (ID "baffa30")

O contrato de franquia, na cláusula "obrigações do franqueado" prevê as seguintes imposições:

"Submeter todo e qualquer funcionário que vier a trabalhar na unidade franqueada à aprovação prévia, por meio do FRANQUEADOR, que analisará a conveniência de seu perfil específico para a função pleiteada. Vedada a permanência de estranhos ao quadro funcional, não previamente autorizados, nas dependências da UNIDADE franqueada."

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"Caberá exclusivamente ao FRANQUEADO prospectar, localizar e submeter à aprovação por escrito do FRANQUEADOR os profissionais que irão trabalhar em sua unidade. O FRANQUEADOR somente autorizará a presença de profissionais já treinados pelo Centro Técnico Werner nos quadros do FRANQUEADO."

"Em caso de infração dessas obrigações, o FRANQUEADO deverá pagar ao FRANQUEADOR uma multa equivalente a R$10.000,00 (dez mil reais) (...)"

Ora, não restam dúvidas de que franqueador Werner impõe ao franqueado que a gestão dos profissionais seja realizada pelo próprio Werner, ao passo que todo e qualquer funcionário que vier a trabalhar na unidade franqueada deve ser submetido à aprovação prévia por parte do franqueador, que ainda poderá analisar a conveniência de seu perfil específico para a função pleiteada, ou seja, o franqueador garante em seu contrato de franquia que o poder de admissão dos funcionários da unidade franqueada é dele.

E não é só, pois ainda existe a previsão de que na hipótese do franqueado não cumprir a regra de que a contratação de funcionários deve ser avaliada e aprovada pelo franqueador, o mesmo estará sujeito ao pagamento de multa de R$ 00.000,00!

Não há prova maior de que a gestão dos profissionais do franqueado era realizada pelo franqueador, inexistindo assim o requisito fundamental da franquia, qual seja, a autonomia do franqueado, logo, o contrato de franquia apresentado pelo Werner torna incontroversa a existência do grupo econômico entre as recorridas.

Ante o exposto, demonstrada a ingerência da 2a Reclamada na gestão dos negócios da 1a Reclamada é indispensável que seja aplicado o Princípio da Primazia da Realidade e o disposto no art. 2°, § 2°, da CLT, a fim de que seja reconhecida a existência de grupo econômico entre as empresas. O Recorrente procede a juntada de acórdãos onde em casos semelhantes houve o reconhecimento do grupo econômico entre franqueado e franqueador.

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Destarte, com base na documentação juntada aos autos e as argumentações supra, pede e espera o Recorrente, que seja reformada a r. sentença, para que seja julgado procedente pleito de condenação solidária da 2a Ré. Outrossim, caso não seja este o entendimento desta C. Turma, que seja mantida a r. sentença a quo que reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2a Recorrida.

2. DAS HORAS EXTRAS E DO PAGAMENTO "POR FORA"

Ao contrário do disposto na r. sentença, não houve qualquer impugnação da Recorrida no tocante ao pleito de horas extras, todavia, assim foi decidido:

"Em que pese a revelia da primeira ré, fato é que a presente impugnou a jornada apresentada na inicial, o que impede que a extensão dos efeitos da revelia e confissão ficta para essa ré (que apresentou resistência às pretensões autorais). Dessa forma, diante da inexistência de prova quanto ao fato constitutivo alegado, improcede o pedido."

Entretanto, o único trecho que menciona jornada de trabalho na contestação da Recorrida é o que segue:

"Quanto aos demais temas, admissão, demissão, remuneração, jornada de trabalho, manuseio de produtos nocivos á saúde do Reclamante, a 3a Reclamada, franqueadora, jamais teve acesso aos documentos das franqueadas ou conhecimento de tais fatos, até porque a relação de trabalho se deu entre Reclamante e as empresas franqueadas." (grifo nosso)

Cumpre salientar que também não houve nas audiências qualquer impugnação a jornada do Recorrente por parte da Recorrida, tanto não houve que tal tema sequer chegou a ser ventilado no depoimento da testemunha autoral, uma vez que ante a ausência de contestação específica, tal pedido já estaria incontroverso.

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Assim, diante da ausência de impugnação da jornada apresentada na inicial, a r. sentença merece ser reformada para aplicar os efeitos da revelia e confissão ficta e assim, julgar procedente o pedido de horas extras.

Outro ponto que merece reparo diz respeito ao valor definido para fins de liquidação da sentença em relação ao pagamento por fora, que definiu o seguinte:

"Para fins de liquidação de sentença, reputo que o autor recebia R$ 1.000,00 mensais que não eram integrados em seu salário."

Outrossim, na inicial foi afirmado o seguinte:

"O Autor recebia comissão de 40% sobre os serviços de podologia, reflexologia e correção de unhas, que dão uma média mensal de remuneração de R$ 3.500,00. Vale destacar que o pagamento era realizado em dinheiro através de envelope, mas todos os empregados sabiam o percentual de cada um, bem como o quanto haviam vendido pelas metas que eram fixadas para cada empregado.

O Reclamante junta aos autos, alguns controles de pagamento "por fora" das Reclamadas, que eram registrados no sistema Avantti, sendo que até o ano de 2012, tal controle continha inclusive a rubrica dos empregados confirmando o recebimento dos valores e a partir de 2013, o sistema passou a ser unicamente eletrônico. Frise-se que tal sistema também era controlado e gerenciado pelo franqueador Werner!

Através deste controle, tem-se, por exemplo, que no mês de julho de 2016, o Autor recebeu de adiantamento a quantia de R$ 1.116,96 e ao final do mês, recebeu mais o valor de R$ 1.954,87, perfazendo uma remuneração mensal de R$ 3.071,83, todavia, no contracheque do referido mês, que é juntado aos autos, consta que o Autor recebeu a quantia líquida de R$ 1.225,16, sendo certo que todos seus direitos trabalhistas eram recolhidos com base no salário fictício anotado na CTPS e lançado no contracheque, ou seja, as Reclamadas sonegavam a maior parte do salário do Autor."

Como narrado acima, o Recorrente juntou aos autos os comprovantes de que em julho de 2016 (id 7cd6481 e id 37c9dc1) recebeu R$ 00.000,00 por fora e tal valor se repetia mês a mês e por diversas era superior. Assim sendo, o valor definido em sentença de R$ 00.000,00 é muito aquém ao que realmente recebia o Recorrente e que restou inclusive, comprovado nos autos.

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Logo, merece reparo a r. sentença para que seja majorado o valor que o Recorrente recebia em espécie e que não era integrado em seu salário.

3. DOS DANOS MORAIS

Ao contrário do disposto na r. sentença, os danos provocados ao Recorrente não são de ordem exclusivamente patrimonial/moral.

Repita-se que a conduta da Recorrida ao descumprir inúmeras obrigações trabalhistas causou não só prejuízo financeiro ao Reclamante, como também transtornos que afrontam à sua moral, como se constata através do depoimento da testemunha do Recorrente:

"... que a supervisora Adriana dizia que deveriam continuar a trabalhar porque se abandonasse o trabalho seria abandono de emprego" (grifo nosso)

O Recorrente trabalhou sem receber seu salário por TRÊS MESES sob o temor de abandonar o emprego, que foi dito pela supervisora do 2° Réu, Sra. Adriana.

Ademais, a Recorrida fraudava a CLT ao realizar o pagamento das comissões "por fora", bem como recolheu de maneira irregular a cota previdenciária e o FGTS do Recorrente. Repita-se que a Recorrida deixou de realizar inúmeros depósitos do FGTS do Recorrente!

Some-se a tudo isto o fato de que a Recorrida encerrou as atividades, demitindo o Reclamante sem informar como e quando seria realizado o pagamento das verbas rescisórias e procedida a baixa da CTPS e entrega das guias. Em suma, as Reclamadas desapareceram.

Todas as atitudes acima narradas causaram inúmeros abalos ao Recorrente e neste sentido segue o entendimento:

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Fls.: 18

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015 /2014. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DE FGTS. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO PELA SIMPLES OCORRÊNCIA DO FATO. 1. O dano moral se configura pela mudança do estado psíquico do ofendido, submetido pelo agressor a desconforto superior àqueles que lhe infligem as condições normais de sua vida. 2. O patrimônio moral está garantido pela Constituição Federal, quando firma a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República, estendendo sua proteção à vida, liberdade, igualdade, intimidade, honra e imagem, ao mesmo tempo em que condena tratamentos degradantes e garante a reparação por dano (arts. 1°, III, e 5°, "caput" e incisos III, V, e X). 3. No diálogo sinalagmático que se estabelece no contrato individual de trabalho, incumbe ao empregador proceder, tempestivamente, ao pagamento de salários (CLT, art. 459, § 1°). 4. O atraso reiterado no pagamento de salários claramente compromete a regularidade das obrigações do trabalhador, sem falar no próprio sustento e da sua família, quando houver, criando estado de permanente apreensão, que, por óbvio, compromete toda a vida do empregado. 5. Tal estado de angústia resta configurado sempre que se verifica o atraso costumeiro no pagamento dos salários - "damnum in re ipsa". 6. Ao contrário do dano material, que exige prova concreta do prejuízo sofrido pela vítima a ensejar o pagamento de danos emergentes e de lucros cessantes, nos termos do art. 402 do Código Civil, desnecessária a prova do prejuízo moral, pois presumido da violação da personalidade do ofendido, autorizando que o juiz arbitre valor para compensá-lo financeiramente. 7. O simples fato de o ordenamento jurídico prever consequências jurídicas ao ato faltoso do empregador, no caso a rescisão indireta do contrato de trabalho, com a condenação da empresa às reparações cabíveis (pagamento de diferenças e prejuízos, com juros e correção monetária), nos termos dos arts. 483, "d", e 484 da CLT, não prejudica a pretensão de indenização por dano moral, consideradas as facetas diversas das lesões e o princípio constitucional do solidarismo. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR:

0000.0000.0000.0000, Relator: Nome, Data de

julgamento: 16/03/2016, 3a Turma, Data de publicação: DEJT 22/03/2016)." (grifo

nosso)

Frise-se que a conduta das Recorridas ao não depositar o FTGS, não pagar o 13° salário, não pagar horas extras, não permitir o correto gozo de férias e seu pagamento, não informar e pagar o aviso prévio afrontaram diretamente a diversos dispositivos legais, tais como os incisos III, VIII, XVI, XVII, XXI, do art. 7°, da Constituição Federal, devendo tais atitudes ser duramente punidas.

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Fls.: 19

Tal quadro de desrespeito, angústia e sofrimento configura dano moral e enseja o pagamento da correspondente indenização ao Recorrente. Assim sendo, deve ser julgado procedente o pedido de condenação por danos morais.

4. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

No tocante aos honorários de sucumbência, tem-se que a sentença é o ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, logo, no momento da prolação da sentença a Lei 13.467/2017 já estava em vigor, razão pela qual são devidos os honorários de sucumbência no presente caso.

Neste sentido, o Recorrente transcreve trecho da sentença prolatada pelo MM. Juiz Nome, nos autos do processo n° 1000852-17.2017.5.02.0491, em 04/04/2018:

"(...) Pelo princípio da aplicação imediata da alteração da legislação processual aos atos ainda não praticados, positivado em nosso ordenamento pelo artigo 14 do CPC , bem como que a presente demanda está sendo julgada sob a égide da Lei 13.467 /2017, a qual entrou em vigência em 11/11/2017 e que prevê condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, deve ser aplicada a novel legislação processual.

Com efeito, a sucumbência se origina na sentença, quando se reconhece quem é o vencido no processo, e não por ocasião da propositura da demanda, como decidiu o E. STJ em matéria análoga (aplicação das regras de honorários sucumbenciais de acordo com o CPC/2015 , em relação aos processos iniciados na vigência do CPC/1973), fixando-se como critério a data da sentença de primeiro grau:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE OMISSÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA JURÍDICA. LEI NOVA. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015 . PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

1. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil /2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. Cabe destacar que o simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida.

3. No mérito, o Tribunal a quo consignou que"a melhor solução se projeta pela não aplicação imediata da nova sistemática de honorários advocatícios aos processos ajuizados em data anterior à vigência do novo CPC ."

4. Com efeito, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se que o arbitramento dos honorários não configura questão meramente processual.

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Fls.: 20

5. Outrossim, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a sucumbência é regida pela lei vigente na data da sentença.

6. Esclarece-se que os honorários nascem contemporaneamente à sentença e não preexistem à propositura da demanda. Assim sendo, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, aplicar-se-ão as normas do CPC/2015 .

7. In casu, a sentença prolatada em 21.3.2016, com supedâneo no CPC/1973 (fls. 40- 41, e-STJ), não está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

8. Quanto à destinação dos honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais, o artigo 29 da Lei 13.327 /2016 é claro ao estabelecer que pertencem originariamente aos ocupantes dos cargos das respectivas carreiras jurídicas.

9. Recurso Especial parcialmente provido, para fixar os honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 85 , § 3° , I , do CPC/2015 . (STJ, 2a Turma, REsp 1.636.124/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, Jgto 06.12.2016)

Destarte, de acordo com a nova legislação, não subsiste mais o entendimento do E. Tribunal Superior do Trabalho quanto aos honorários advocatícios (Súmulas 219 e 329 do TST), devendo ser aplicado o disposto no artigo 791-A da CLT , inserido ao ordenamento trabalhista pela Lei 13.467 /2017:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente

poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Nos pontos em que a legislação trabalhista é silente em relação aos honorários, deve ser aplicada de forma supletiva e subsidiária as disposições dos artigos 85 a 87 do Código de Processo Civil, conforme artigos 769 da CLT e 15 do CPC . (...)"

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Fls.: 21

Assim, considerando que a sentença foi prolatada após a vigência da lei que prevê o cabimento dos honorários sucumbenciais nos processos trabalhistas, conforme dispõe o art. 791-A, da CLT, requer a reforma da r. decisão com a condenação das Recorridas ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 15% da condenação liquidada.

PREQUESTIONAMENTO

Para fins de prequestionamento, requer o Recorrente, com base no entendimento firmado na Súmula 297 do C. TST, que esta Egrégia Turma se manifeste expressa e especificamente sobre todos os dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais ventilados nas presentes razões.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, o Recorrente , reportando-se aos elementos dos autos e invocando os doutos suprimentos desses Ilustrados Julgadores, espera que, conhecido o presente recurso, lhe seja dado provimento para julgar procedentes todos os pedidos contidos na inicial, por ser medida de Direito e Justiça!

Nestes termos, pede deferimento,

Rio de Janeiro, 06 de maio de 2019

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