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27 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.10.0001

Petição - Ação Promoção

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUÍZ DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS-MA.

AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome

RÉU: Estado do Maranhão

O ESTADO DO MARANHÃO , pessoa jurídica de direito público interno, situado na Endereço.º andar, Calhau, nesta Capital, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, através do Procurador que esta subscreve, oferecer a presente

CONTESTAÇÃO

na AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO ajuizada por Nome, já qualificado, pelas razões de fato e de direito adiante expostas.

I - DOS FATOS

Aduz o autor que ingressou na PMMA em maio de 1995, quando ingressou no Curso de Formação de Oficiais na Academia de Polícia Militar do Maranhão.

Alega o Requerente que se encontra atualmente na graduação de Major QOPM.

Afirma que Em 09 de março de 2010, foi denunciado pelo Ministério Público do Estado do Maranhão, pelo suposto cometimento do crime de Estelionato, incurso no art. 251, caput , do Código Penal Militar, passando a partir de então à condição de "Sub Judice", conforme consta na Ata da Sessão de Sorteio dos Oficiais da Policia Militar do Maranhão, para composição do Conselho Especial de Justiça referente ao Processo 152/2010 - JME/MA, o qual submeteu a julgamento o Major QOPM José Nomedo Rosário Junior e o Capitão QOPM Nome. Em razão disso, passou a ser impedido de ingressar nos Quadros de Acessos para promoções, nos termos da letra d, do art. 29, da Lei nº 3.743/75.

Alega que em permaneceu até 26 de novembro de 2014, quando foi absolvido por Sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito titular da Auditoria Militar.

Segue afirmando que em 11/09/2015, o Autor requereu ao Presidente da Comissão de Promoção de Oficiais (Comandante Geral da Corporação) a correção da data de sua promoção ao posto de Major QOPM, de 10 de abril de 2015, para 30 de abril de 2012, com fundamento nos artigos 4º, § único, 9º, 17, alínea c e 18, da Lei nº 3.743 de 02/12/1975. Entretanto, seu pedido foi rejeitado.

Assim, requer que o Estado que proceda a imediata correção da data de promoção em ressarcimento de preterição ao posto de Tenente Coronel QOPM a contar de 30 de abril de 2015.

II - DO MÉRITO

2. DA AUSÊNCIA DO DIREITO POSTULADO PELO AUTOR

a) Da Impossibilidade do Poder Judiciário imiscuir-se no Mérito Administrativo

Deve-se destacar que a ingerência do Poder Judiciário nas atribuições do Poder Executivo, no sentido de reconhecer o direito a promoção por ressarcimento de preterição ora pleiteada pelo autor, afrontaria,

diretamente, o princípio da separação dos poderes insculpido no art. 2.º da Constituição Federal, verbis :

"Art. 2.º - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário."

De acordo com esse princípio, o Poder Executivo, no exercício de seu poder discricionário, é quem verifica no caso concreto a conveniência e a oportunidade de serem realizados atos de administração, não

podendo o Poder Judiciário invadir essa seara de apreciação, que é exclusiva da Administração Pública.

A promoção do Autor não depende somente deste não estar proibido de obter promoção, são

considerados outros critérios, que são analisados de forma discricionária pela Administração Pública.

No caso em análise o ato que reconhece ou denega a promoção por ressarcimento de preterição é

notoriamente discricionário, como se vê pela redação do artigo 78, § 1º, da Lei 6.513 de 30 de Novembro de 1995:

"Art. 78 - As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade e merecimento ou, ainda, por bravura e"post-mortem", mediante ato do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças.

§ 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição."

Complementando este entendimento o artigo 7º do Decreto nº 19.833 de 29 de Agosto de 2003 dispõe como deverá ocorrer o preenchimento das vagas nos casos de promoção de maneira geral, verbis :

"Art. 7º- As promoções serão realizadas, no âmbito da Corporação, considerando-se as vagas existentes em toda a Polícia Militar ou previstas até a data de sua realização."

Denota-se, da leitura dos dispositivos supra , que a promoção em ressarcimento de preterição não é a regra dentro da Legislação Militar Estadual e não ocorre de maneira automática, visto que o servidor militar deverá comprovar que preenchia todos os requisitos para a concessão da promoção à época em que entende seja devida a retroação. E no que se refere a promoção de maneira geral esta é condicionada a existência de vagas, demonstrando a conveniência e oportunidade que permeiam o mérito administrativo.

É consabido que o mérito dos atos discricionários da Administração Pública não pode ser apreciado e que a revisão judicial de um ato discricionário só é possível quando há excesso de poder ou desvio de finalidade, ou seja, em casos de manifesta ilegalidade. Não havendo ilegalidade no ato administrativo, não há que se falar em reapreciação por parte do Poder Judiciário.

Ocorre que, in casu, o demandante não comprovou sequer a existência de pedido administrativo da promoção por ressarcimento de preterição ou da promoção por antiguidade ao posto de Tenente Coronel QOPM, ambas da competência da Comissão de Promoção de Praças da PMMA (vide Capítulo X do Decreto nº 19.833/2003).

Assim, não pode o Poder Judiciário substituir o representante da Polícia Militar - integrante do Poder Executivo do Estado do Maranhão - no exercício de suas atribuições, sob pena de grave afronta ao princípio da separação de poderes , visto ser de competência desse Poder a condução dos processos de promoção, seja por ressarcimento de preterição, seja por antiguidade, nos termos do artigo 63, I, d do Decreto nº 19.833/2003:

"Art. 63 - As atribuições da CPPPM são as seguintes:

I - superintender todos os assuntos referentes à promoção dos praças da ativa , competindo-lhe:

a) fixar o número de praças a serem incluídos no QA , levando em conta as prescrições vigentes;

b) organizar, nos prazos estabelecidos, os QA e as propostas para as promoções , de acordo com este Decreto; (...)

d) emitir parecer sobre questões relativas às promoções e à situação dos praças PM no respectivo almanaque, tais como: colocação, precedência e outras que se relacionam com os direitos dos praças PM em geral; (...)

g) computar as vagas a serem preenchidas nas diferentes graduações dos Quadros, de acordo com o Anexo II;

h) apreciar a ficha de conceito do praça PM que esteja compreendido nos limites quantitativos de antiguidade fixados neste Decreto, que tenha recebido conceito final insuficiente. ;" (Grifamos e destacamos)

É consabido que, no âmbito da Administração Pública, a atuação do administrador está estritamente

vinculada à lei, como nos esclarece o doutrinador Hely Lopes Meireles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro (pág. 67):

"a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e

criminal, conforme o caso."

Destarte, conclui-se que qualquer decisão no sentido de reconhecer a promoção por antiguidade do demandante ao posto de Tenente Coronel QOPM estaria em total desconformidade com o Decreto 19.833/2003, visto que a competência para decidir acerca do tema é do Poder Executivo.

Acerca da impossibilidade de apreciação do mérito administrativo pelo Judiciário, veja-se os seguintes precedentes dos Tribunais Superiores, verbis:

"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. LEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE PROVAS. PROVA

EMPRESTADA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA RESPEITADOS. SEGURANÇA DENEGADA . 1. Verificado o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com citação válida, oportunidade de defesa e exposição dos fatos de que o servidor deve se defender, não há que se falar em nulidade do processo administrativo porque o acusado não foi ouvido pela comissão de

sindicância na fase probatória do processo administrativo disciplinar. 2. O Poder Judiciário, em sede de mandado de segurança, não pode reapreciar provas nem adentrar no mérito administrativo (...)" (RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 10/4/06).5. Segurança denegada (STJ, MS 11965 DF

2006/00000-00, Relator: Ministro PAULO MEDINA, Data de Julgamento: 07/08/2007, S3 - TERCEIRA

SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 18.10.2007 p. 258)

"Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que negara provimento à Apelação

em mandado de segurança interposta pela parte ora recorrente. Eis a (Fls.196): "MANDADO DE

SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. TRANCAMENTO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS COLIGIDAS. APRECIAÇÃO EM SEDE DE MANDADO DE

SEGURANÇA. DESCABIMENTO . Segundo jurisprudência da Corte Superior ‘o exame da suficiência e da

validade das provas colhidas, requisita, necessariamente, a revisão do material fático apurado no

procedimento administrativo, com a consequente incursão sobre o mérito do julgamento

administrativo, estranhos ao âmbito de cabimento do mandamus e à competência do Poder

Judiciário ’ (ROMS 12971, STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, unânime, DJ 28/06/2"(sic).

Alega-se violação do disposto no artigo , XII, da Constituição federal. Não prospera o recurso. Verifico

que a parte recorrente não impugnou fundamento determinante da decisão recorrida, a qual se fundou na

inviabilidade da reapreciação, em sede de mandado de segurança, da prova coligida em processo

administrativo disciplinar. Incide, portanto, o óbice da Súmula 284 desta Corte. Do exposto, nego

seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 31 de maio de 2012.Ministro Joaquim Barbosa Relator

Documento assinado digitalmente" (STF, RE 582961 PR , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de

Julgamento: 31/05/2012, Data de Publicação: DJe-110 DIVULG 05/06/2012 PUBLIC 06/06/2012)

Logo, é pacífico que não compete ao Poder Judiciário interferir no mérito administrativo, posto ser restrito ao administrador público, conforme exaustivamente demonstrado supra.

E, tratando-se de atividade não atribuída ao Poder Judiciário, estando fora dos limites do controle judicial dos atos administrativos, uma vez que este se restringe à legalidade, não podendo ter como objeto a justiça ou injustiça da decisão, não deve ser reconhecida ao postulante a promoção por antiguidade ao posto de Tenente Coronel QOPM, tampouco a promoção por ressarcimento de preterição, posto que ambos os atos são da competência da Comissão de Promoção de Praças da PMMA.

Assim, de acordo com as razões acima explicitadas, devem ser julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial, por manifesta adequação e observância ao Princípio da Separação dos Poderes e ao Princípio da Legalidade.

b) Da ausência do direito pleiteado. Da Não Comprovação das Alegações da Parte Autora. Do Ônus da Prova

Acerca do instituto da promoção, é imperioso destacarmos alguns artigos do Decreto nº 19.833/2003:

"Art. 4º - A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios:

I - antigüidade;

II - merecimento;

III - ato de bravura;

IV - ‘post-mortem’; V - tempo de serviço.

Parágrafo único. Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição."

"Art. 7º - As promoções serão realizadas, no âmbito da Corporação, considerando-se as vagas existentes em toda a Polícia Militar ou previstas até a data de sua realização."

"Art. 35 - Para os efeitos da promoção por tempo de serviço, considera-se efetivo serviço, o período contado dia a dia de serviço prestado ."

"Art. 36 - A CPPPM encaminhará ao Comandante-Geral, a relação dos praças que satisfaçam os requisitos para a promoção por tempo de serviço, com base no histórico de cada candidato ."

"Art. 48 - São condições imprescindíveis para a promoção à graduação superior, ressalvadas as prescrições especiais, promoção por tempo de serviço e o constante dos Regulamentos das Escolas ou Centros em que funcionarem Cursos de Formações de Graduados:

I - ter concluído , com aproveitamento, até a data prevista para o encerramento das alterações, o curso que o habilitar ao desempenho dos cargos em funções próprias da graduação superior .

II - satisfazer os seguintes requisitos :

a) interstício;

b) serviço arregimentado;

c) estar classificado, no mínimo, no comportamento BOM;

d) conceito moral;

e) conceito profissional;

f) não estar denunciado em processo crime;

g) não estar submetido a Conselho de Disciplina;

h) ter sido julgado apto em inspeção de saúde para fins de promoção;

i) ter sido incluído no Quadro de Acesso (QA) de sua qualificação." (Grifamos e destacamos)

No que se refere a promoção por antiguidade seus critérios encontram-se estabelecidos no art. 38 do mesmo diploma legal:

"Art. 38 - As promoções de praças por tempo de serviço, serão realizadas de acordo com as disposições contidas neste Decreto e alcançarão aos policiais militares integrantes do serviço ativo que não estejam aguardando transferência para a inatividade."

Realizando a exegese dos dispositivos acima colacionados, verifica-se que, ao contrário do que pretende demonstrar o autor na Petição Inicial, os critérios para promoção à graduação superior não se restringem apenas ao tempo de efetivo serviço (interstício) e ao comportamento do servidor militar. Na verdade, há uma série de exigências que devem ser atendidas cumulativamente e que não foram comprovadas nos autos.

Para ser promovido, o servidor militar que pretender ascender funcionalmente deverá demonstrar que preenche a todos os requisitos exigidos pelo Decreto 19.833/2003.

Se, efetivamente, a parte autora atendia a todos esses requisitos, por que não ingressou com o pedido de promoção por ressarcimento de preterição administrativamente? E, ainda, se possuem direito à promoção por antiguidade ao posto de Tenente Coronel QOPM, por que não a solicitaram anteriormente perante o Comandante Geral da PM, independentemente de qualquer questionamento de ressarcimento por preterição?

Além disso, ainda que o requerente fizesse jus ao interstício exigido por lei e aos demais requisitos, o que se admite apenas a título de argumentação, mister destacar que a promoção por antiguidade é deferida de acordo com o número de vagas disponíveis, conforme dispõe o já citado artigo 7º do Decreto nº 19.833/2003.

A respeito da promoção em ressarcimento de preterição, vejamos o que aduz o artigos 45, § 1º, do Decreto 19.833/2003:

"Art. 45 - A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia.

§ 1º - A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção."

Conforme se pode extrair do artigo supra , a promoção em ressarcimento de preterição pressupõe um direito que, não obstante a sua aquisição segundo os critérios legais, a Administração não o teve como adquirido pelo servidor militar. Logo, pode-se dizer que o respectivo ato de promoção reveste- se de cunho eminentemente declaratório-constitutivo, e nunca indenizatório, ou seja, além de proceder à elevação funcional do oficial, reconhece uma situação de fato preexistente.

Ademais, a promoção em ressarcimento de preterição somente pode ser interpretada como instituto de caráter eminentemente administrativo , não constituindo, como sustenta o autor, sanção a ser imposta ao Estado do Maranhão nas eventuais hipóteses de lesões a servidores públicos. Demonstrando o caráter administrativo do instituto ora referido temos os seguintes dispositivos do Decreto 19.833/2003:

"Art. 2º - A promoção é um ato administrativo e visa atender, principalmente, às necessidades das

Nome(OPM) da Polícia Militar, pelo preenchimento seletivo dos claros

existentes nas graduações superiores."

"Art. 46 - O graduado que se julgar prejudicado em conseqüência de composição de QA em seu direito à promoção poderá impetrar recurso à CPPPM, no prazo estabelecido no Estatuto dos Policiais Militares da Polícia Militar do Maranhão."

Denota-se que os dispositivos acima colacionados comprovam o caráter administrativo da promoção em ressarcimento de preterição e que a promoção (de maneira geral) visa atender as necessidades dos

OPM’s através de um preenchimento seletivo do número de vagas (claros) existentes nas graduações superiores. O graduado, conforme redação do art. 46, que se julgar prejudicado por não constar no

Quadro de Acessos às promoções poderá interpor recurso à Comissão de Promoção de Praças da PMMA, o que o demandante não comprovou ter feito.

Destarte, caso a Polícia Militar elencasse policiais, ainda que aptos à promoção mas excedendo o número de vagas, estaria incorrendo em patente ilegalidade, podendo ser responsabilizada administrativa e criminalmente, nos termos do artigo 37 do Decreto 19.833/2003:

"Art. 37 - É nula a promoção que tenha sido feita em desobediência aos princípios estabelecidos neste Decreto ou indevidamente por erro ou fraude, com ou sem a participação direta ou indireta do beneficiado, podendo haver responsabilidades administrativa e criminal aos causadores do evento fraudulento ou omissivo."

Conclui-se, portanto, que, se o Requerente não faz jus à promoção ao posto de Tenente Coronel QOPM, não há que se falar em promoção por ressarcimento de preterição.

Conforme demonstrado, todas as promoções deferidas pela PMMA sempre observaram o Princípio da Legalidade estrita que rege todos os atos da Administração Pública (art. 37, caput , da Constituição Federal). Dessa forma, é inadmissível, e sem qualquer amparo legal conferir às autoras as promoções ora pleiteadas, como esclarece a doutrina acerca do tema:

- Nome(in Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros Editores, 2003, página 95):

"O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade

administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contem abstratamente nas leis".

- Nome(em seu livro Direito Administrativo, 13a Edição, 2001, pág. 68):

"Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.[...]

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei."

- Nome(em sua obra Direito Constitucional, 11a Edição, 2002, pág. 311):

"O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. , II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração Pública, porém de forma mais rigorosa e

especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente

autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitido a realização de tudo que a lei não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica."

No mesmo diapasão, em casos similares ao em tela, a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - JULGAMENTO EXTRA PETITA - RESSARCIMENTO DO DANO - PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - Não caracteriza o julgamento extra petita a aplicação da pena de ressarcimento integral do dano, em razão da prática de ato de improbidade administrativa (art. 12, III, da Lei nº 8.429/92). Ao juiz cabe aplicar o direito à espécie, a partir da análise dos fatos e da adequação da norma. Pratica ato de improbidade, por ofensa aos princípios que regem a administração pública, o agente público que permite o pagamento de gratificação não instituída por Lei, causando prejuízo ao erário . (TJRO - AC 100.001.2000.008497-3 - 1a C.Esp. - Rel. Des. Sansão Saldanha - J. 23.11.2005)

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - PROCURADORES AUTÁRQUICOS - GRATIFICAÇÃO DE 30% REFERIDA NO DECRETO-LEI

Nº 2.365/87 E ALTERADA PELO DECRETO-LEI Nº 2.366/87: SUPRESSÃO DO PAGAMENTO LEGITIMIDADE - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. , E DA LEI Nº 7.923/89 - PRESCRIÇÃO DO DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO EM SUPRIMIR ATO ILEGAL: INEXISTÊNCIA (SÚMULA 473 DO STF)- 1. Com o advento da Lei nº 7.923/89, a gratificação de que trata o Decreto-Lei nº 2.365/87, foi absorvida pelas novas tabelas de remuneração, e, por conseguinte, passando a fazer parte dos vencimentos do servidor público, pelo que não há falar em "supressão" da gratificação quando a parcela cessou de ser paga em rubrica própria, o que houve foi uma mudança de nomenclatura, passando a ser paga como provento básico. Logo, não ocorreu qualquer prejuízo ou redução aos vencimentos dos impetrantes. 2. A Administração, atenta ao princípio da legalidade, passou a observar os ditames da Lei nº 9.723/89, deixando de discriminar nas folhas de pagamento o percentual de 30%, disciplinado pelo Decreto-Lei nº 2.365/87. Não houve, portanto, qualquer ilegalidade na conduta administrativa que, ao contrário, passou a atender à nova determinação legal. 3. Tratando-se de gratificação sem autorização legal, na forma como disciplinada pelo Decreto-Lei nº 2.365/8, já que sua percepção passou a ser incompatível com o disposto na Lei nº 7.923/89, o pagamento almejado torna-se ilegal. Com efeito, é ilegal o ato da Administração pagar duas vezes a mesma gratificação (bis in idem). 4. Em se tratando de ato administrativo que se destina a declarar a anulação de ato ilegal (pagar gratificação incompatível com a norma vigente), não procede a alegação de "decadência ou prescrição com relação à possibilidade da Administração Pública anular os atos administrativos" 5. Apelação não provida. (TRF 1a Endereçoa T. - Rela Desa Fed. Neuza Maria Alves da Silva - DJU 25.08.2005 - p. 44).

Houve ainda alegação de suposta existência de erro administrativo, entretanto o demandante não acostou aos autos quaisquer documentos que comprovassem de maneira idônea o seu direito a promoção por ressarcimento de preterição nos termos do artigo 47, V do Decreto 19.833/2003, verbis :

"Art. 47 - O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando:

(...)

V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo ."

Acerca da possibilidade de erro administrativo em relação ao não deferimento do pedido de promoção, mister esclarecer que não é possível argumentar a existência deste quando os nomes dos militares não forem incluídos nos Quadros de Acesso pelo não atendimento de todos os requisitos exigidos .

Esse foi o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão quando do julgamento da Apelação nº 1.942/2012, como se verifica da ementa abaixo:

"PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS POR OCASIÃO DA FORMAÇÃO DO QUADRO DE ACESSO POR MERECIMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA . I - Face ao disposto nas Leis Estaduais nºs 3.743/75 e 6.513/95, deve ser confirmado o comando sentencial que denegou pedido de promoção em ressarcimento de preterição, tendo em vista que não comprovada a ocorrência de erro da Administração ao não permitir a inclusão do policial militar no Quadro de Acesso para Promoção por Merecimento, ante o não preenchimento de todos os requisitos previstos nos referidos diplomas legais . II - Apelação desprovida."

O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, ao conceder a promoção por ressarcimento de preterição no julgamento do Reexame Necessário nº 0020367-43.2010.8.10.0001, entendeu que deve estar claramente demonstrada nos autos a inexistência de qualquer óbice para que ocorra o reconhecimento do direito pleiteado - o que, reitere-se, não é o caso dos autos - conforme ementa transcrita abaixo:

"PROCESSO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE PROMOÇÃO DE OFICIAL DA POLICIA MILITAR POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. PROGRESSÃO FUNCIONAL DE MILITAR. DIREITO RETROATIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. 1. Estando claramente demonstrado nos autos que inexistiam óbices que impediam a promoção aos postos de 1º Tenente e Capitão, não se pode impedir a progressão funcional do militar, respeitando-se, todavia, os interstícios entre um posto e outro.(...)."

Consequentemente, se o autor não possui direito à promoção por ressarcimento de preterição, também não lhe assiste razão quanto às diferenças de soldo pleiteadas, pois, se não existe direito ao principal, também não fazem jus quanto ao pagamento das verbas acessórias.

Assim, diante de tudo que fora exposto, verifica-se que o autor não se desincumbiu do ônus da prova a ele atribuído por força do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, litteris :

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito."

De acordo com esse dispositivo, infere-se que "não basta ao autor alegar os fatos que justificam o direito subjetivo a ser tutelado jurisdicionalmente. Incumbe-lhe, sob pena de

sucumbência na causa, o ônus da prova de todos os fatos pertinentes à sua pretensão (art. 373, I)" [1] .

Ainda sobre o ônus da prova, esclarecedora é a racional justaposição de

relevantes doutrinas, de autoria do advogado Nome Filho:

Nas lições de Carnelutti, "o critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas"; já Chiovenda lembra que: "o ônus de afirmar e provar se reparte entre as partes, no sentido de que é deixado à iniciativa de cada uma delas provar os fatos que deseja sejam considerados pelo juiz, isto é, os fatos que tenha interesse sejam por estes tidos como verdadeiros." (ut, "Primeiras Linhas de Processo Civil", Saraiva, v.2.º, Moacyr Amaral Santos), de tal'arte que, na trilha do mestre, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos da relação jurídica litigiosa . O réu, por seu lado, deve prover a prova de suas afirmações, o que pode acontecer de dois modos:a) se alega fatos que atestam, direta ou indiretamente, a existência dos fatos alegados pelo autor (prova contrária, contraprova); b) se alega fatos impeditivos, extintivos ou modificativos, ou que obstem efeitos ao fato constitutivo (prova de exceção, no sentido amplo). Assim, em conclusão - trazendo a luz os sempre oportunos ensinamento de Levenhagen -, o fato ou os fatos que fundamentam o pedido do autor, constantes da petição inicial, não podem limitar-se a simples alegações, mas, ao contrário, devem ser comprovados, para que possam ser levados em conta pelo juiz na sua decisão. O dever de produzir as provas necessárias à comprovação da existência e da veracidade desses fatos é que vem a ser o ônus da prova (do latim onus probandi , dever de provar) que, na Lei Processual brasileira, vem expressa no artigo 333, quando atribui ao autor o dever de produzir as provas quanto aos fatos que fundamentam o seu pedido. Ao autor, portanto, atribui-se o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos da ação . (in"Com. ao Código de Processo Civil", p.110 e ss., Atlas). (PROVA -BREVÍSSIMO COMENTÁRIO (Primeira Parte). D i s p o n í v e l e m : < http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/homemdemello/prova.htm >.

Acesso em: 28 agosto 2009) (Grifamos)

E, por se tratar de um ônus, a inobservância implica que a parte assumirá os riscos de sua omissão, que, na situação dos autos, não poderá levar a outra conclusão que não a improcedência dos pedidos.

Assim já decidiu o extinto 2.º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, conforme ementa a seguir transcrita:

"O ônus da prova representa uma verdadeira distribuição de riscos, ou seja, considerando que o conjunto probatório possa ser lacunoso ou obscuro, a lei traça critérios destinados a informar, de acordo com o caso, qual dos litigantes deverá suportar os riscos derivados dessas lacunas ou obscuridades, arcando com as conseqüências desfavoráveis de não haver provado o fato que lhe aproveitava." (2. TACSP, Resc. Ac. Câm. N.º 441.4128-00/9, 4.a Gr., rel. Juiz Antonio Marcato, j.

23.04.96, RT 732/276)

No mesmo sentido, de forma reiterada, vem decidindo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Cheque - ônus da prova - Cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito - Recurso não provido . (TJSP - Apelação: APL (00)00000-0000SP Relator (a): Alcides Leopoldo e Silva Júnior Julgamento: 12/12/2008 Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Privado Publicação: 08/01/2009) (Grifo nosso)

Dessa forma, considerando todos os argumentos ora expostos, impõe-se o julgamento de improcedência de todos os pedidos formulados pelo Autor, seja quanto ao deferimento da promoção, seja quanto ao pedido de pagamento das diferenças de soldo.

III - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer o Estado do Maranhão que Vossa Excelência se digne em j ulgar improcedentes todos os pedidos formulados pelo Autor , seja pela ausência de comprovação do alegado direito, seja pela própria inexistência deste, condenando-o, consequentemente, aos consectários jurídicos da sucumbência;

Protesta-se, outrossim, pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente juntada de documentos, depoimento pessoal e oitiva de testemunhas.

Nestes termos

Pede deferimento.

São Luís (MA), 17 de novembro de 2016.

Nome

Procurador do Estado

[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 22.a ed. Rio de Janeiro: Forense. P. 357.