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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Exclusão - Icms - Procedimento Comum Cível - de Celulose Irani contra Estado de São Paulo

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

AUTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000/50000

APELANTE/APELADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADA/APELANTE: CELULOSE IRANI S/A

A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, já qualificada nos autos, representada pela Procuradora do Estado que esta subscreve, nos autos do recurso em epígrafe, proveniente de ação sob rito ordinário, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformada com o v. Acórdão retro, interpor RECURSO ESPECIAL, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a , da Constituição Federal, requerendo o recebimento e regular encaminhamento das inclusas razões ao Superior Tribunal de Justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 17 de maio de 2017.

Nome

PROCURADORA DO ESTADO

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

I - SÍNTESE DO PROCESSADO

A Autora aforou a presente ação objetivando a restituição dos valores a título de juros de mora incidentes nas parcelas dos três acordos de Parcelamento Especial - PEP do ICMS, firmados com a FESP (nº 422464-4, nº 422465-5 e nº (00)00000-0000).

Em primeiro grau de jurisdição, o juízo monocrático julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial para declarar a inexigibilidade dos juros de mora incidentes nos pagamentos de débitos de ICMS, bem como sobre os valores do mesmo imposto parcelados administrativamente e sobre as parcelas isoladamente, em taxa que supere a da Selic e determinar a restituição das diferenças entre o percentual dos juros moratórios definido pela Lei nº 13.918/09 e o previsto pela taxa Selic, devidamente atualizados pela taxa Selic, a partir dos recolhimentos reputados indevidos.

Interpostas apelações por ambas as partes, o E. Tribunal local negou provimento aos recursos e, de ofício, quanto aos consectários legais, determinou que sobre a restituição incidirão juros de mora, no percentual de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado, nos termos do parágrafo 1º, do artigo 161 e parágrafo único do artigo 167, ambos do Código Tributário Nacional e da Súmula n. 188 do STJ, além de correção monetária a partir do pagamento indevido, de acordo com a súmula 162 do STJ, observada a variação da Tabela Prática expedida pela Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo.

Em face do aludido acórdão, a FESP opôs embargos de declaração para fim de prequestionamento, os quais restaram rejeitados.

Ocorre que, ao assim decidir, O v. acórdão local contrariou os arts. 269, inc. V, do CPC outrora em vigor (atual 487, inc. III, c, do CPC/2015), e os arts. 111, 155-A e 161, § 1º, do CTN , dispositivos expressamente prequestionados, inclusive em sede de embargos de declaração opostos pela FESP com tal finalidade.

A reforma do v. acórdão local é de rigor.

II - DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL

A - DA VIOLAÇÃO AO ART. 269, V, DO CPC/73 (ATUAL 487, INC. III, C, DO CPC/2015) E AOS ARTS. 111 E 155-A DO CTN

Ao aderir ao parcelamento de ICMS, a ora recorrida renunciou ao direito em que se funda esta ação, qual seja, discutir o crédito tributário relativo ao AIIM em tela.

Vejamos os termos da Lei Estadual nº 6.374/89:

"Artigo 100 - Os débitos fiscais podem ser recolhidos parceladamente respeitadas as seguintes condições, sem prejuízo de outras estabelecidas pelo Poder Executivo:

...

§ 4º - O pedido de parcelamento implica confissão irretratável do débito fiscal, expressa renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo e desistência dos já interpostos."

Como se vê, a autora confessou o débito fiscal e renunciou ao direito de discuti-lo judicialmente, exatamente o que pretende nesta ação.

O Código de Processo Civil acabou, assim, sendo violado pelo v. acórdão local:

"Art. 269. Haverá resolução de mérito:

...

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação ." (Código de Processo Civil de 1973)

"Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

...

III - homologar: ...

c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. (Código de Processo Civil de 2015)

Mas não é só. O Tribunal local concedeu um parcelamento de débito fiscal ainda mais benéfico do que o previsto em lei, o que também violou os seguintes dispositivos do Código Tributário Nacional:

"Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias."

"Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica .

§ 1 o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas."

A reforma do v. acórdão local é mesmo de rigor.

B - DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO ART. 161, § 1º DO CTN

B.1 Da aplicação da Lei Paulista nº 13.918/09

Conforme já alegado, o Tribunal local afastou a Lei Paulista nº 13.918/2009, no que se refere aos juros de mora.

Ao assim decidir, o v. acórdão local, com a devida vênia, contrariou o disposto nos artigos 24, inciso I e §§ 1º a 4º e 155, da Constituição Federal, bem como no artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, in verbis :

CF/88:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (...)

§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se- á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

CTN:

Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados

à taxa de um por cento ao mês.

Conforme se demonstrará, o recurso especial ora interposto comporta provimento para o fim de reformar o v. acórdão recorrido na parte que afastou a aplicação do disposto na Lei Estadual nº 13.918/09, no que tange à fixação das taxas dos juros de mora de débitos de ICMS, uma vez que referida norma está em perfeita sintonia com o art. 161, § 1º, do CTN.

B.2 Distinção necessária entre juros e correção monetária. Análise sistemática do artigo 24 da Constituição Federal.

A literalidade do artigo 24, I da CF/88 anota que a disciplina de matérias afetadas a direito tributário e direito financeiro se submete à competência concorrente entre os Estados, Distrito Federal e a União:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (...)

§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se- á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

O seu § 1º determina que à União compete legislar sobre normas gerais - sempre em relação a legislar sobre direito financeiro e tributário. Já o seu § 2º preserva a competência suplementar dos Estados para tal mister. E o seu § 3º consagra a competência plena, na ausência de lei federal sobre normas gerais. Finalmente, o seu § 4º assevera que apenas a superveniência de lei federal sobre normas gerais poderia suspender a eficácia da lei estadual.

Analisando tais comandos normativos, é fácil inferir que não se incorreu em qualquer vício na disciplina da matéria pela Lei Estadual nº 13.918/09, pois:

a) não existe norma geral editada pela União que fixe em âmbito nacional a

SELIC como taxa de juros a ser aplicada aos créditos tributários, inclusive estaduais, não pagos no vencimento. As leis federais que estabeleceram a SELIC como a taxa de juros são claras ao referir especificamente sua aplicação a tributos federais;

b) além da competência suplementar expressamente ressalvada pelo § 2º, da competência plena, na inexistência desta lei federal, do § 3º e da ausência de legislação geral superveniente do § 4º, não se deve olvidar a competência plena para legislar sobre aspectos correlatos à instituição do tributo - constitucionalmente outorgada pelo artigo 155, em relação ao ICMS e a competência legislativa referida no artigo 6º do próprio Código Tributário Nacional.

A análise das normas em comento, portanto, não deixa dúvida de que à União compete editar normas gerais em direito tributário e financeiro, em âmbito de competência concorrente e indica forte prevalência da competência estadual para normas específicas em relação aos seus tributos, ainda que o conteúdo material destas classes de normas não tenha enunciação expressa.

Cabe observar que normas gerais em matéria tributária se destinam a dispor sobre conflitos de competência e a regular limitações ao poder de tributar.

Nenhuma destas funções é desempenhada pelas leis federais que determinam aplicação da taxa Selic para débitos federais.

Portanto, dada a competência concorrente para legislar sobre o tema, garantida pela Constituição Federal no artigo 24 e seus parágrafos, o Estado de São Paulo editou uma lei dispondo de modo diverso.

B.3 Da legislação estadual

A Lei Estadual nº 13.918/2009, ao conferir nova dicção ao artigo 96 da Lei n. 6.374/89, elevou os juros de mora para 0,13% ao dia, podendo o Secretário da Fazenda reduzi-los até o mínimo dos índices da SELIC.

Através da Resolucao SF-98, de 13 de outubro de 2010, foram disciplinados os critérios de apuração e periodicidade de divulgação da taxa de juros de mora incidente no pagamento de débitos de ICMS, adotando-se a taxa de mercado para operações de desconto de duplicatas como critério, nestes termos :

Art. 1º - A taxa de juros de mora prevista no § 4º do artigo 96 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, será calculada com base na taxa média pré-fixada das operações de crédito com recursos livres referenciais para taxa de juros - desconto de duplicatas, divulgada pelo Banco Central do Brasil.

A metodologia desenvolvida para apuração da taxa diária respeitou a regra de capitalização simples, ao passo que as taxas médias, praticadas pelas instituições financeiras e divulgadas pelo Banco Central do Brasil, seguem o regime de capitalização composta, vedado no campo tributário, mesmo quando expressamente convencionado (Súmula 121 do STF).

Já a Resolucao SF-31, de 27 de abril de 2012, estabeleceu como novo referencial a taxa média de mercado das operações de pessoas jurídicas para aquisição de bens, ficando revogada a Resolucao SF-98/2010. Mensalmente, através de Comunicado, é divulgada a taxa a vigorar para o mês seguinte.

Ao se desincumbir de sua competência, o Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo editou sucessivas resoluções e respectivos comunicados, divulgando o decréscimo das taxas até aquela atualmente em vigor (0,03% ao dia, ou 0,93% ao mês, cf. Comunicado 45 de junho de 2012).

Portanto, verifica-se que a partir de junho de 2012 a taxa mensal baixou do percentual padrão, sempre seguindo a regra geral do artigo 161, § 1º, do CTN, sendo até mesmo inferior a 1,00% (um por cento).

A taxa reflete o valor dos juros cobrados no mercado, para assegurar a devida compensação ao erário público e, concomitantemente, desestimular a inadimplência fiscal - opção que seria adotada, caso o valor que o contribuinte deixasse de recolher se revelasse mais atraente por conta de aplicação financeira mais favorável.

Assim, conclui-se que os juros em discussão destinam-se a remunerar o capital em poder do devedor, e o CTN autoriza a sua adoção à taxa de 1%, se outra não for adotada pela lei da entidade tributante. Outra vem sendo a taxa adotada, atualmente até inferior a 1% (um por cento), como se demonstrou, sempre com amparo na lei estadual.

Portanto, se a competência para editar tal norma é estadual, como se demonstrou, e se esta obedeceu rigorosamente ao processo constitucional para sua edição, não há que se falar em adoção da norma federal, sob pena de violação ao princípio da autonomia dos entes federados.

Demonstrada restou, pois, à saciedade:

a) a plena constitucionalidade e legalidade da Lei Estadual nº 13.918/09 que dispõe sobre os juros de mora em débitos de ICMS;

b) e que o v. acórdão recorrido, ao acolher o pedido da autora, violou o

disposto no artigo 161, § 1º, do CTN, donde, por conseguinte, o cabimento deste recurso especial, com fundamento no permissivo previsto art. 105, III, a da Lei Maior.

Todos os ângulos de abordagem conduzem a inafastável necessidade de reforma do v. acórdão recorrido para o fim de manter a aplicação dos juros de mora do débito de ICMS, nos exatos termos da Lei Estadual nº 13.918/09.

A reforma do v. acórdão local é mesmo de rigor.

III - CONCLUSÃO

Diante da inequívoca afronta à legislação federal apontada, requer a Endereçoo v. acórdão local, nos termos acima expostos.

São Paulo, 17 de maio de 2017.

Nome

PROCURADORA DO ESTADO

00.000 OAB/UF