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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0642

Recurso - TJSP - Ação Dano Ambiental - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Cetesb Companhia Ambiental do Estado de São Paulo

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE UBATUBA - SÃO PAULO.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome e outro , já devidamente qualificados, nos autos do processo em epígrafe, vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de sua procuradora signatária, inconformados com a r. sentença de págs. 416/421 que julgou improcedente as pretensões formuladas, interpor o presente RECURSO INOMINADO , com fulcro nos artigos 41, e seguintes da Lei 9.099/95, de acordo com os fundamentos adiante articulados.

Requer, na forma da lei, seja o presente recurso inominado recebido, regularmente processado e encaminhado à Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis, requerendo ainda a juntada da competente guia de custas, em anexo.

Ainda, em relação ao recolhimento de custas, ressalta que a guia foi confeccionada nos moldes gerais de acordo como disponibilizado no site do Tribunal de Justiça, porém, destaca-se que, em razão de o presente processo ter vindo da 2a Vara Cível deste Foro, às págs. 161/162, consta que as custas iniciais haviam sido recolhidas.

Sendo assim, o valor devido para o recurso deveria ser somente o que se refere ao item b do r. despacho de pág. 4 dos autos.

Isto posto, requer seja determinada a devolução do valor de R$ 00.000,00 recolhido à maior.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 17 de dezembro de 2018

EGRÉGIA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Recorrente: Nome e outro

Recorrido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo e outro

COLENDA TURMA

I - DOS FATOS

Os Autores, ora Recorrentes ingressaram com a presente ação de anulação de ato administrativo em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (CETESB) perante a Justiça Comum.

O pleito dos Recorrentes versa sobre a anulação de Auto de Infração Ambiental eivado de equívocos de enquadramento legal, imputado aos Recorrentes por autoridade desprovida de qualificação técnica para tanto em total afronta a diversos dispositivos Constitucionais e a Leis Ordinárias vigentes.

O DD Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Ubatuba entendeu, por bem, que o processo deveria ser remetido ao Juizado Especial Cível da mesma Comarca.

II - DA SENTENÇA A QUO

Em sentença proferida pelo DD Magistrado do Juizado Especial Cível de Ubatuba, restou a ação julgada improcedente, extinguindo o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

III- DAS RAZÕES PARA REFORMA DA SENTENÇA

A r. sentença a quo não merece prosperar, haja vista os relevantes fundamentos jurídicos e legais adiante articulados.

III.1- MATÉRIA PROCESSUAL

a) DA INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO

Primeiramente, faz-se necessário fazer alguns esclarecimentos sobre as questões processuais levantadas na r. sentença ora guerreada.

No que diz respeito à contestação intempestiva apresentada pela Recorrida Cetesb, inviável manter a peça e seus documentos nos autos, bem como utilizá-los como fundamento da sentença.

Não obstante, os documentos trazidos com a contestação estão incompletos ou são repetidos porque já juntados pelos Recorrentes.

A jurisprudência em nossos Tribunais é maciça no sentido de que, intempestiva a contestação, o procedimento de praxe a ser adotado é o seu desentranhamento, bem como os documentos juntados com a peça, senão vejamos:

17 de maio de 2017 2a Câmara Cível Agravo de Instrumento - N° 1402449- 43.2017.8.12.0000 - Jardim Relator - Exmo. Sr. Des. Nome Agravante : Banco do Brasil S.A. Advogado : Nome (00.000 OAB/UF/S) Advogado : Nome (00.000 OAB/UF/S) Agravado : Nome Advogado : Hélbert Basso (00.000 OAB/UF) E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTESTAÇÃO APRESENTADA A DESTEMPO - REVELIA - DESENTRANHAMENTO DA PEÇA CONTESTATÓRIA - POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Inexiste óbice para o desentranhamento da contestação apresentada de forma extemporânea , mormente porque tal procedimento não faz com que o réu não possa mais interferir no feito, produzindo provas, nem que os fatos alegados pelo autor sejam considerados verdadeiros.

Agravo de Instrumento n° 0002364-91.2013.8.26.0000 Agravante: UNIVERSO ONLINE S/A Agravado: Nome ME Juiz: Nome Vara de Origem: 3a Vara Cível da Comarca de Ourinhos Agravo de instrumento Ação indenizatória Decisão que determinou o desentranhamento de contestação protocolada após o decurso do prazo Desentranhamento constitui mera consequência advinda da perda do prazo para praticar o ato processual Revelia não obsta, a princípio, a juntada de documentos aos autos Documentos que, todavia, não foram juntados com a peça contestatória Decisão mantida Recurso improvido.

Com efeito, o desentranhamento da peça defensiva protocolada após o decurso do prazo consiste em mera consequência advinda da perda do prazo para praticar o ato processual. Este, aliás, o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça: Processual civil. Agravo regimental. Recurso Especial. Revelia. Contestação. Intempestividade. Revelia. CPC, Art. 319. I. Caracterizada a revelia do réu, legítima a desconsideração da contestação intempestiva e o seu desentranhamento. Precedentes. II. Agravo regimental improvido Agravo Regimental no Recurso Especial n° 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 08.09.2009).

b) DA COMPETÊNCIA PROCESSUAL

Em sua fundamentação, o DD Julgador da instância anterior escreve: ... é necessário exame aprofundado dos órgãos ambientais e oportuno controle jurisdicional, se o caso, que aqui não se viabilizam, ante a estreita via da via probatória no âmbito do Juizado Especial.

Ora, cabe aqui um parêntese para elucidar que os Recorrentes propuseram a demanda perante a Justiça Comum, havendo sido a mesma distribuída para a 2a Vara Cível da Comarca respectiva. Porém, o processo corre no Juizado Especial por determinação do Juiz da Causa e, se está sendo considerado como errada essa tramitação, não pede ser imputado aos Recorrentes como se erro dos mesmos fosse.

A questão é muito simples, diante do r. despacho determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial, duas alternativas se abriram aos Recorrentes: ou ingressavam com um agravo de instrumentos a atravancar o andamento dos autos, ou aceitavam a decisão, diante do valor ínfimo da causa e da simplicidade dos fatos em questão.

Para não atravancar o andamento do processo, os Recorrentes não agravaram da decisão e agora, são penalizados, injustamente, pelo magistrado que proferiu a sentença e que afirma que a demanda foi ingressada no lugar errado! Ora, se o DD Juiz do Juizado Especial entende que é incompetente para processar a demanda, porque aceitou a remessa do DD Juiz da 2a Vara Cível?

Fato é que a parte não pode ser prejudicada pelos imbróglios administrativos criados pelos membros da prestação jurisdicional.

Assim, merece ser o presente recurso acolhido para determinar que seja desentranhada dos autos a contestação apresentada pela corré Cetesb, juntamente com os documentos a ela anexados.

Não obstante, se o DD Colegiado entender que ouve equívoco na condução do processo pela via do juizado especial, requer sejam os autos devolvidos à primeira instância para regular processamento em uma vara comum.

III. 2- MÉRITO

a) DO PROCESSO DE REGULARIZAÇÃO AMBIENTAL

No mérito, outra sorte não pode ser atribuída à r. sentença que não sua reforma, pelas razões de fato e de direito adiante esmiuçadas.

A r. sentença ora guerreada afirma que os Autores, ora Requerentes, realizaram a supressão de vegetação nativa em lote localizado em loteamento regular, em área urbana, vastamente antropizada, sem autorização da Cetesb.

Na verdade, os Requeridos buscaram informações perante a Prefeitura que acabaram por ser incompletas e assim, não abriram o processo de licenciamento ambiental. Mas estavam de boa- fé, tanto que, logo que foram notificados pela Polícia Ambiental, tomaram as devidas providências, abrindo o processo de licenciamento ambiental.

Equivocado o entendimento de que os Recorrentes assinaram TCRA comprometendo-se a promover a regularização ambiental e não finalizaram o processo por conta do ingresso com a presente ação. Aliás, esse entendimento equivocado foi extraído da contestação intempestiva que deve ser desentranhada dos autos.

A verdade dos fatos é diversa, sendo que os Recorrentes jamais abandonaram o processo administrativo de licenciamento ambiental. Muito pelo contrário, esse processo foi finalizado, bem como o projeto de restauração ecológica foi devidamente apresentado e aceito pela Cetesb.

O ingresso da presente ação diz respeito a questões de direito que fogem da alçada da Cetesb, a saber:

a) a nulidade do auto de infração ambiental praticado pela polícia ambiental;

b) o ferimento a princípios constitucionais como o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, a legalidade, a irretroatividade das normas jurídicas, direito de propriedade e isonomia;

c) a violação de leis específicas e de competência privativa do município.

b) DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO E RELEVÂNCIA AMBIENTAL

Outro ponto equivocado da r. sentença diz respeito à supressão de vegetação propriamente dita. Na verdade, os Recorrentes retiraram vegetação rasteira que nada tem a ver com vegetação primitiva.

Ficou vastamente provado através da perícia realizada pelo próprio engenheiro da CETESB no local, pelo laudo do engenheiro apresentado às págs. 148/153 e pelos arquivos do sítio eletrônico datageo, da Secretaria Estadual do Meio Ambiente, às págs. 154/159 que a supressão da vegetação nativa no local se deu antes da década de 1960.

Notadamente, a vegetação existente no local está alterada por atividades antrópicas diversas, primeiro agricultura (antes de loteada, a área era rural) e depois, urbanização. Isso consta dos próprios documentos de págs. 405/413. Esses documentos são pedaços do processo de licenciamento que a Recorrida Cetesb afirma, equivocadamente, que os Recorrentes não fizeram.

O cerne da questão é que o ínfimo pedaço de vegetação que nasceu no terreno há poucos anos não tem a menor serventia para o meio ambiente.

Conforme foi atestado pelo próprio agente da Cetesb, a área do Endereço em região vastamente antropizada, não faz ligação com outras áreas verdes, haja vista que consiste em pequenino terreno inserido no interior de quadras inteiras de edificações residenciais (casas e prédios).

E acrescente-se que o loteamento é regular e possui área verde específica em seu entorno, área esta que é parte integrante do loteamento.

O que se deu foi a limpeza de vegetação rasteira, que se prestava muito mais à proliferação de pragas e doenças, como dengue, chicunguya e outras do que à proteção ambiental.

Vale destacar que, nas regiões urbanas, a preservação da saúde e da vida das pessoas está, sim, acima da sustentação e preservação de insetos e pragas proliferadoras de epidemias.

Aliás, uma das causas de tanta preocupação com o meio ambiente é a sustentabilidade da qualidade de vida das gerações futuras. E não é proliferando epidemias que se chegará a esse objetivo.

Não obstante, é irrefutável que um pequeno espaço (150 m2) inserido no meio da cidade, rodeado por construções, tubulações de água, fiação de energia e telefonia passando, e servindo de paço para circulação de pessoas, bicicletas, etc., estará fadado a se tornar depósito de plantas enfermas e mortas, que acabará por se tornar um depósito de lixo.

Aliás, cabe aqui enfatizar que, de dentro do lote, foi retirado pelos Recorrentes, muito lixo e até uma prancha de stand up quebrada.

Manter o terreno nessas condições significa negar o princípio da razoabilidade, princípio este basilar do nosso ordenamento jurídico. A letra da Lei deve ser interpretada de forma lógica e inteligente, sempre visando o bem.

c) DA NULIDADE DA AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO

O Auto de Infração Ambiental está eivado de vício insanável. Notadamente, foi baseado em fato que não ocorreu porque não foi realizada a supressão de vegetação nativa primária.

Com efeito, não se pode chamar de vegetação nativa primária, uma vegetação que tem apenas alguns poucos anos.

Prova disso consta da perícia realizada pela polícia científica e trazida aos autos às págs. 311/330 em que não constatou ato infracional praticado pelos Recorrentes, tanto assim, que o Ministério Público sequer ofereceu denúncia.

O AIA objeto de discussão pretende que os Recorrentes transformem o Endereço apenas de um terreno cheio de mato, pestes e lixo inserido no meio da cidade e aguardando que seus donos lhe dêem a destinação que lhe cabe, qual seja a construção de edificação residencial unifamiliar, nos termos das leis municipais vigentes.

d) DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À ESPÉCIE

Os Recorrentes são titulares de todos os direitos sobre o meio lote situado no loteamento denominado Balneário Santa Cruz, na cidade de Ubatuba, aprovado pela Prefeitura Municipal e inscrito no 1°. Cartório de Registro de Imóveis da Comarca sob o número 32, no livro 8-A de Registro Especial de Loteamentos, no dia 20/05/1966, com total obediência aos preceitos do Decreto-Lei n°. 58/37, vigente à época e até a atualidade; que tal registro criou, em favor dos adquirentes, direito líquido e certo de dar aos lotes a destinação legal de neles construir edificações residenciais , com a supressão da vegetação existente no local.

Restam assim, violados o princípio constitucional do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.

Não obstante, o meio lote objeto da presente, está inserido em loteamento que permanece regular até os dias atuais. Dessa forma, os Recorrentes pagam impostos, tem deveres e obrigações perante a Prefeitura e, ao mesmo tempo, estão sendo impedidos de cumprir essas obrigações. Isso sem falar no exercício do direito de propriedade, que lhes foi totalmente tolhido.

Não pode a legislação atual retroagir para interferir na legislação vigente. Ora, ou a legislação atual anula a anterior e o loteamento passa a ser irregular com a devida desapropriação pertinente, ou a legislação atual harmoniza com a anterior garantindo o princípio da irretroatividade das normas jurídicas.

Assim, a lei nova não pode prejudicar o direito adquirido dos Recorrentes de construir em terreno de loteamento pré aprovado, onde todos os vizinhos de iguais condições puderam, sob pena de ABUSO DE AUTORIDADE e descumprimento de cláusula pétrea da Carta Magna do país, além do que equivocada a decisão administrativa da autoridade policial.

Não obstante, do ponto de vista legal, a aprovação do loteamento Balneário Santa Cruz constituiu um ato jurídico perfeito , tal como definido no §1° do art. 6° da LICC:

§ 1° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado

O Loteamento estava, portanto, dentro do ordenamento jurídico vigente. Os proprietários adquiriram o direito de fazer uso amplo da sua propriedade, através deste ato jurídico perfeito, nenhuma Lei promulgada a partir daí, poderá mudar isso, daí nasce a ilegalidade da aplicação da Resolução SMA 48/2014. Ao aplicar a resolução, a SMA rompe uma relação jurídica construída sob o amparo de uma norma anterior, o que o ordenamento jurídico brasileiro não permite.

Não menos importante e tão protegido quanto, resta o direito constitucional de propriedade, que inclui a posse, o uso, a habitação, entre outros desmembramentos. Os Recorrentes estão sendo privados de dispor de seu imóvel, mesmo em obediência à sua finalidade que é a residência.

No que tange ao pleiteado princípio da isonomia, a r. sentença também foi infeliz: Finalmente, a aplicação do princípio da igualdade pugnada pela autora, ante a existência de outras edificações na área, não afasta a irregularidade por ela praticada; cabendo à Administração Pública, através de medidas decorrentes do seu poder de polícia, ordenar ou suprimir obras executadas sem as respectivas autorizações legais.

A questão é simples, as outras edificações no entorno do terreno dos Recorrentes são perfeitamente regulares e obedecem aos preceitos legais. Irregular é a proibição de os Recorrentes fazerem o mesmo!

e) DOCUMENTOS DO REGISTRO DE IMÓVEIS

Dos registros do loteamento Balneário Santa Cruz, verifica-se do memorial descritivo que consta área verde e reservada de aproximadamente 25% do loteamento.

Ressalta-se que isso correspondia aos padrões da legislação em vigor à época. Sendo assim, o loteamento é regular e devidamente registrado.

Não obstante, já constava daqueles registros que a vegetação dominante era baixa e rasteira.

Nessas condições, a área dos lotes tinha por fim a construção de edificações residenciais, o que corresponde aos exatos termos do projeto residencial devidamente aprovado pelos Recorrentes perante os órgãos competentes.

Destacam-se os documentos juntados às págs. 135/141 do presente processo onde consta a regularidade do projeto da solicitante, ora Recorrente, em conformidade com o plano diretor e legislação municipal pertinente. Observe-se que a legislação municipal e plano diretor se sobrepõe à legislação estadual para tudo que diz respeito ao Município. E nada pode ser mais impactante no Município do que as suas construções.

Insta ressaltar que da planta do loteamento, devidamente registrada no Registro de Imóveis, conforme docs.

119/125 dos autos, consta a área verde, área reservada, área de ruas e apenas a metade do loteamento se destina aos lotes. E não há qualquer construção em área que não seja dos lotes.

Enfatiza-se que não se está aqui a falar em descumprimentos das leis de proteção ao meio ambiente, porém, o Município tem o direito e, até o dever, de direcionar os locais que serão objeto de urbanização e os de área verde. Isso está previsto, inclusive na legislação estadual. As cidades devem ser organizadas para que as áreas verdes fiquem em blocos grandes e as áreas urbanas, com a habitação e serviços para a população, também fiquem em blocos grandes. Assim, a vida das pessoas fica melhor e a preservação da natureza é eficaz.

Os mapas do Datageo indicam que a área do lote objeto da presente demanda deve ser destinado à habitação.

f) DO CUMPRIMENTO OBRIGATÓRIO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL

A questão da legislação municipal é tão séria que a solicitante, ora Recorrente, sequer tem o direito de dar destinação diversa à prevista no Plano Diretor.

A Lei 2.892 de 2006 (Plano Direitor de Ubatuba), classifica o imóvel como área urbana e estabelece que o mesmo deve atender à função social da propriedade urbana, com a construção de edificação nos moldes de moradia unifamiliar.

Os artigos 127 e seguintes, preveem inclusive, que o imóvel dos Requerentes pode ser objeto de edificação compulsória, conforme artigo 134 da mesma lei:

Art. 134 - Identificados os imóveis que não estejam cumprindo a Função Social da Propriedade, o Município deverá notificar os proprietários, titulares de domínio útil ou ocupante, para que promovam, no prazo definido em lei específica:

II. A edificação cabível no caso;

III. A utilização efetiva da edificação para fins de moradia ou atividades econômicas ou sociais.

Art. 154 - São objetivos da Política de Uso e Ocupação do Solo Urbano:

III. Zelar pela qualidade do ambiente construído, cuidando da preservação da paisagem natural e histórica, conservação dos ecossistemas, revitalização de áreas de ocupação irregular através de normas específicas para as zonas de assentamento popular, em conformidade com plano urbanístico específico, consolidação de padrões urbanos mais compactos nas áreas mais consolidadas, de maneira a evitar expansão desnecessária e formação de vazios urbanos; (grifo nosso)

IV. Implantar áreas verdes, de recreação e convivência humana, bem como promover a melhoria e manutenção constante daquelas já implantadas;

Nos termos da lei atual de zoneamento de Ubatuba, há uma subdivisão em áreas de acordo com a topografia e taxa de ocupação, estando o lote objeto da presente inserido na zona de orla:

"Art. 2°, § 2° - Áreas de Orla - São áreas planas de frente ao mar, de fácil apropriação, cortadas pelas rodovias BR 101 e SP 55 de ocupação intensa e elevados índices de área construída. São áreas extremamente valorizadas pela maior facilidade de ocupação, infra estrutura e conforto urbano. Os parâmetros de ocupação e da volumetria dos edifícios foram reduzidos em razão das características de preservação da paisagem e identidade visual do município de Ubatuba, ventilação das regiões ao fundo da orla e dificuldade de absorção das águas pluviais e de saneamento. As áreas de Orla são formadas pelas praias de Tabatinga, Maranduba, Sapê,... (grifo nosso)

Ainda, é feita uma definição das zonas, em função de suas características de ocupação, aptidão econômica, preservação do meio ambiente, interesse social no artigo 3° e 5°, conforme segue:

Art. 3° Z5 - Zona de Média Densidade - São igualmente bacias planas junto a praias rodeadas por anfiteatros florestados, porém, em virtude das tendências verificadas em sua ocupação atual são de média densidade com uso multifamiliar. Seu limite de ocupação é a cota altimétrica de vinte metros.

Art. 5°, § 5° - enquadram-se em ZO5 (zona de orla 5) as praias de Tabatinga, Maranduba, Sapê, ..."

Não obstante, de acordo com o doc. de pág. 127 do processo, a Prefeitura Municipal de Ubatuba classifica o lote como inserido na zona 6 que é de alta densidade, senão vejamos:

"Z6 - Zona de Alta Densidade - zona com características de alta densidade que abrange o centro expandido da sede municipal incluindo áreas de praias próximas."

De acordo com o anexo I, 2.2, o Endereçobairros internos da orla (faixa entre a rodovia e o interior) no qual são permitidos todos os usos limitado à cota 20.

Sendo assim, e considerando que a altimetria do lote não chega sequer perto do limite de 20, deve ser utilizado para construção de residência, conforme projeto aprovado segundo as leis municipais.

Ainda, não nos podemos olvidar que é da Prefeitura a competência privativa para legislar sobre o uso e ocupação do solo assim prevendo a Constituição e a Lei Orgânica do Município de Ubatuba, no artigo 4°, inciso IX:

Artigo 4° - O Município tem como competência privativa legislar sobre assuntos de interesse local, cabendo-lhe, entre outras, as seguintes atribuições:

IX - promover adequado ordenamento territorial mediante planejamento e controle do uso e da ocupação do solo, estabelecendo normas de edificação, de parcelamento do solo e atividades correlatas e, no que couber, do uso e ocupação do mar territorial;

Dessa forma, tem-se que até os loteamentos irregulares são passíveis de regularização quando integrados à cidade. No caso em tela, além de já regularizado, o loteamento faz parte integrante da cidade. Seria um contrassenso pretender que no meio lote objeto do presente deva estar uma micro fração de floresta que não tem qualquer função no ecosssistema.

g) DA LEGISLAÇÃO EFETITAMENTE APLICÁVEL E VIOLADA

Para fins de prequestionamento da matéria, temos que, dentro o elenco de leis desrespeitadas com o AIA objeto de anulação encontram-se a Lei 13.465/17, artigo 69 (trata dos requisitos para a regularidade do loteamento, todos atendidos pelo loteamento em questão), Plano Diretor do Município de Ubatuba, notadamente Lei

2.892/2006, artigos 127, 134 e 154 (tratam da edificação compulsória para atender aos ditames do plano diretor), Lei Orgânica do Município de Ubatuba, no artigo 4°, inciso IX (trata do planejamento e ocupação do solo), Lei 10.019/1998, regulamentada pelo Decreto n.° 49.215/2004 (prevê diretrizes para o zoneamento do litoral norte), Resolução SMA 72/17 (trata dos pedidos de supressão de vegetação), Constituição Federal, artigo 30, inciso VIII, ( compete aos Municípios, promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, artigo 5°, inciso XXXVI da Constituição Federal (direito constitucional de propriedade), Decreto Lei n°. 58/37 (que permanece vigente, embora ignorado pela r. sentença)

No que tange à necessidade de preservação ambiental, cumpre salientar que só pode o interesse público se sobrepor ao particular se houver essencial, indispensável e necessária comprovação da ocorrência de ato prejudicial ao meio ambiente, o que não se vislumbra nos autos em questão, haja vista que não consta do procedimento administrativo prova de real prejuízo ambiental, o qual resulta apenas presumido.

h) DO PROJETO ARQUETÔNICO APROVADO PERANTE A PREFEITURA

Além disso, foi autorizada, pela Secretaria Municipal de Habitação e Planejamento Urbano da Prefeitura Municipal de Ubatuba, no dia 20/06/16, a construção de residência no referido Endereço/2016, conforme projeto às págs. 135/141 dos autos.

i) DAS NULIDADES DO AIA 338423/2016

O AIA supracitado não foi confeccionado conforme a realidade. Não atende aos requisitos previstos na própria SMA 48/14, no qual se diz embasado.

Com efeito, não constam dos anexos e elementos de prova, laudo atestando o estágio da vegetação e fotos do local, que comprovem que tal vegetação suprimida era nativa primária.

A autoridade policial que lavrou o auto de infração não tem qualificação técnica para atestar, minuciosamente, quais espécies teriam sido afetadas e nem a extensão do dano alegado.

Do próprio laudo do engenheiro da CETESB consta que, no terreno, havia espécies invasoras, ou seja, que não fazem parte do bioma da mata atlântica. Enfim, aquilo que os Recorrentes, de forma leiga, citaram como mato.

Igualmente, falta motivação, pois a caracterização da vegetação como primária não condiz com a realidade, eis que a área se encontra profundamente antropizada e não há como essa vegetação ser primária.

Na certidão de aprovação do parcelamento do solo expedida pela Prefeitura Municipal de Ubatuba (pág 121 dos autos), consta que o tipo de solo existente possui vegetação baixa e rasteira, alta na parte superior do loteamento. Às fls. 4, há menção de que a área está livre de plantações . Adapta-se perfeitamente a loteamento . (grifo nosso). E, nas fls. 143, novamente se menciona que a área está livre de plantações, e com vegetação rasteira, característica de orla marítima, em toda a sua superfície.

Conclui-se, assim, que o que foi constatado pelo Sr. Agente Fiscalizador quanto à vegetação suprimida caracteriza erro grosseiro, típico das pessoas leigas no assunto, eis que a vegetação que ali se encontrava não é a do tipo por ele identificada, como sendo primária , pois documentos oficiais mostram que no local, à época de implantação do loteamento, existia vegetação rasteira. Na autuação, não há identificação da altura da vegetação suprimida, bem como se mostra nas imagens do laudo apresentado à Cetesb (doc. 17 dos autos), que há vegetação alta em terrenos vizinhos, que, podem ser plantas nativas, mas não primária.

j) DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O terreno dos Requerentes, contando com 150 metros quadrados de área inserida no meio de um bairro, urbano, fortemente antropizado, não tem qualquer função no meio ambiente.

Por outro lado, se abandonado, como de fato será, se o direito de propriedade dos Recorrentes continuar a ser negado, tornar-se-á pequeno fragmento de lixo em meio à cidade, tornando-se nascedouro de doenças e sujeira que prejudica a todos, pessoas e natureza.

É fato sabido por todos, inclusive pela CETESB, que a chance de sobrevivência de espécies nativas em meio a um ambiente tão hostil como um espaço tão pequeno e cercado por concreto, é inexistente. Se espécies nativas forem plantadas no terreno, certamente estarão fadadas ao esmorecimento, definhando até não mais restar nada além de mato e pragas.

A jurisprudência nos Tribunais Superiores é no sentido de dar razão aos Recorrentes, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL N° 850.110 - SP (2006/00000-00) EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME AMBIENTAL. ARTS. 40 E 48, AMBOS DA LEI N.° 9.605/98. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA.

Como se vê, a denúncia, ao se referir à feitura de uma piscina,

Conservação, limitando-se a afirmar que houve um pretenso prejuízo, em determinada localização, e que a construção teria ocorrido, aproximadamente, a 86 (oitenta e seis) metros do nível máximo de operação do reservatório, não satisfazendo, portanto, as exigências do art. 41 do Código de Processo Penal.

A jurisprudência também acompanha o entendimento, senão vejamos:

Apelação / Reexame Necessário - N° 0061575- 50.2010.8.12.0001 - Campo Grande

A edificação particular, principalmente a residência, unifamiliar ou coletiva, é o componente primordial da cidade que maior influência exerce na existência do indivíduo e na vida da comunidade. Com tais interferências, não poderia a construção ficar isenta de controle do Poder Público, pelos males que adviriam do exercício incondicionado do direito de construir no aglomerado urbano. Daí por que toda construção urbana, e em especial a edificação, sujeita-se ao policiamento administrativo da entidade estatal competente para sua regulamentação e controle, que é, por natureza o Município. O poder municipal de controle das edificações decorre da Constituição Federal, que outorga competência direta ao Município para promover o ordenamento de seu território, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (CF, art. 30, VIII). (grifo nosso)

Embargos de Declaração - N° 1408123- 70.2015.8.12.0000/50001 - Campo Grande

É dever dos municípios a ordenação do uso e ocupação do solo urbano limitando o direito de construir que deve seguir os ditames da legislação municipal que estabeleceu as posturas urbanísticas que devem ser previamente adotadas de acordo com o planejamento da cidade no sentido de garantir e proporcionar o bem estar coletivo, segundo o estabelecido no artigo 30, inciso VII, da Carta Magna. (grifo nosso)

PELO EXPOSTO, requerem os Recorrentes se dignem Vossas Excelências de receberem o presente recurso, para que sejam julgados procedentes todos os pedidos contidos na inicial, em especial retirar o embargo da obra e autorizar o prosseguimento de acordo com o projeto aprovado, o cancelamento do Auto de Infração Ambiental 338423 e o cancelamento do TCRA 77960/2016, pois somente assim os R. Julgadores estabelecerão a sã, costumeira e soberana JUSTIÇA.

Alternativamente, requerem seja autorizada a compensação em outra área nos moldes de projetos tal qual o Programa Nascentes da Secretaria Estadual do Meio Ambiente ou SOS Mata Atlântica, onde a área equivalente ao lote dos Recorrentes possa ser objeto de preservação e/ou compensação em local efetivamente relevante, liberando-se a área do lote objeto da presente para construção.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 17 de janeiro de 2019