jusbrasil.com.br
29 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.10.0821

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara do Trabalho de Gurupi - TO.

Companhia de Energia Elétrica do Estado do Tocantins - Nome , já qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista proposta por Nome, igualmente identificado, vem à presença de Vossa Excelência, por suas advogadas infrafirmadas, fulcrada no artigo 895, alínea "a", do Diploma Consolidado, interpor o presente Recurso Ordinário contra a R. decisão proferida nos autos, requerendo, após as formalidades de estilo, que os autos sejam remetidos ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 10° Região para reexame da matéria que se apresenta controvertida.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região

Razões de Recurso Ordinário

A - Razões De Reforma

A sentença vergastada reconheceu a ilicitude da terceirização, conforme postulado em inicial, assim como o vínculo direto entre o reclamante e a recorrente, pagamento das verbas postuladas em inicial, anotação da CTPS e, ainda, deferiu a responsabilidade solidária.

Em que pese o respeitável argumento empreendido pelo julgador, a sentença deverá ser integralmente reformada, uma vez que não está em consonância com as regras inerentes à matéria.

B - Da Tempestividade e Preparo do Recurso.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A sentença recorrida foi publicada em 25.03.2015, sendo as partes intimadas pelo DEJT. O recorrido interpôs Embargos de Declaração, sendo os mesmos julgados e as partes intimadas em 10.07.2015, de modo que o prazo recursal começou a fluir em 13.07.2015, finalizando em 21.07.2015.

O depósito recursal e o pagamento das custas foram realizados tempestivamente, consoante comprova a documentação encartada.

B.2 - PRELIMINARMENTE - Sobrestamento do Feito.

Como cediço, a matéria relativa à fraude de terceirização vem sendo incessantemente debatida em várias ações que tramitam pelas varas do trabalho do país, assim como em recursos opostos e elevados aos Tribunais, de sorte que, atualmente, há um número considerável de ações que tratam do mesmo tema.

Por conseguinte, restou reconhecida a repercussão geral em dois recursos idênticos, conforme se colaciona abaixo:

Coordenadoria de Recursos Despacho Processo N° AIRR-0000695- 35.2013.5.10.0861 - Complemento Processo Eletrônico Relator Min Dora Maria da Costa Recorrente COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - Nome Advogado Dr. Lycurgo Leite Neto(OAB: 1530DF) Recorrido ENECOL - CONSTRUÇÃO, ENGENHARIA E MANUTENÇÃO LTDA. Advogado Dr. Ataul Corrêa Guimarães(OAB:1235TO) Recorrido WELIS EZEQUIEL DA ROCHA Advogado Dr. Arcedino Concesso Pereira Filho(OAB: 5037TO) Trata-se de recurso extraordinário, amparado nos arts. 102, III, "a", da CF e 543-A, § 3°, do CPC, no qual se alega a existência de repercussão geral, na forma do art. 543-A, § 1°, do CPC, relativamente ao tema "possibilidade de recusa de aplicação do art.94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário", consistente no T-739 da Tabela de Temas de Repercussão Geral. Contudo, em que pese o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a existência da repercussão geral da

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

questão constitucional relativa ao aludido tema no ARE791.932 (DJ de 17/06/14), de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o feito ainda encontra-se pendente de julgamento de mérito. Do exposto, com fundamento no art. 543-B, § 1°, do CPC, determino o sobrestamento do recurso extraordinário até decisão final da Suprema Corte sobre a matéria. Publique-se. Brasília, 13 de fevereiro de 2015. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) AVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO Ministro Vice-Presidente do TST

Coordenadoria de Recursos Despacho Processo N° AIRR-0001623- 77.2011.5.10.0821 Complemento Processo Eletrônico Relator Min. Emmanoel Pereira Recorrente COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - Nome Advogado Dr. Lycurgo Leite Neto(OAB: 1530DF) Recorrido ETE - CONSTRUÇÕES E MONTAGENS ELÉTRICAS LTDA. Advogado Dr. Ataul Corrêa Guimarães(OAB:1235TO) Recorrido HUMBERTO TELES TERRA Advogado Dr. Ildete França de Araújo(OAB:733DF) Recorrido ELITE CONSTRUÇÕES E INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA. Trata-se de recurso extraordinário, amparado nos arts. 102, III, "a",da CF e 543-A, § 3°, do CPC, no qual se alega a existência de repercussão geral, na forma do art. 543-A, § 1°, do CPC, relativamente à "licitude da contratação de mão-de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista", consistente no T-725 da Tabela de Temas de Repercussão Geral, originário do precedente ARE 713.211, de relatoria do Ministro Luiz Fux. Como o feito ainda se encontra pendente de julgamento de mérito, determino, com fundamento no art. 543-B, § 1°, do CPC, o sobrestamento do recurso extraordinário até decisão final da Suprema Corte sobre a matéria. Publique-se. Brasília, 13 de fevereiro de 2015. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO Ministro Vice-Presidente do TST.

Desta feita com fulcro no artigo 543-B, § 1° do CPC, requer-se o sobrestamento do feito, até que seja apreciado o tema pela colenda corte.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

C - MÉRITO.

C.1 - Negativa de Prestação Jurisdicional - Nulidade da Sentença.

Conforme se depreende da contestação ofertada pela recorrente, houve alegação de que a terceirização empreendida pelas demandadas encontra abrigo no direito constitucional à livre iniciativa, consagrada pelos artigos 1° e 5°, II e art. 170 da CF/88. Contudo, a sentença recorrida não se pronunciou sobre a tese da defesa, o que motivou a interposição de embargos declaratórios.

Outrossim, os embargos foram conhecidos, mas improvidos, sob o entendimento que o juízo não estaria obrigado a se pronunciar sobre todas as teses propugnadas em defesa, mas resolver a lide nos exatos limites do que foi proposta, no que fora atendido.

Que pese o entendimento externado pelo julgador, a sentença merece reforma, haja vista que os argumentos erigidos no tópico C.1. - Do Direito Constitucional à Livre Iniciativa - Art.1°, Art. 5°, II e Art. 170 da CF/88, da contestação ofertada pela segunda reclamada, são indispensáveis à compreensão da licitude da terceirização efetivada.

Ao deixar de apreciar a tese da defesa, a sentença recorrida impossibilitou análise profunda sobre os permissivos legais que autorizam a terceirização e que, se respeitados, obstariam o pedido de reconhecimento de vínculo direto do recorrido com a recorrente.

Com efeito, a livre iniciativa, descrita nos Art.1°, Art. 5°, II e Art. 170 da CF/88 encerra o livre exercício de qualquer atividade econômica, a liberdade de trabalho, ofício ou profissão além da liberdade de contrato. Desta feita, desde que sejam obedecidas as normas legais, assim como a função social do contrato, não há porque se reconhecer ilegal o contrato de terceirização.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Cabe ponderar, ainda, que no caso em apreço não foi apontada nenhum irregularidade contratual, ou mesmo infração legal que pudessem permitir a anulação do contrato de trabalho do autor com sua empregadora sob o fundamento da fraude de terceirização.

Dessarte, a terceirização seria fraudulenta por qual motivo? Deveria ser apontada a fraude alegada em inicial, assim como as normas que foram desrespeitadas em prol de um contrato fraudulento.

Entretanto, esse cenário nunca existiu e a livre iniciativa consagrada pela CF/88 foi afastada em razão, unicamente, da existência da súmula n° 331 do TST.

Conforme ventilado em contestação, o fato de terceirizar, dentro da ótica da livre iniciativa, não implica em redução de direitos trabalhistas ou precarização das condições de trabalho. Isso porque, a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, conforme delineado pela Sum. 331 do TST, neutraliza qualquer tipo de descumprimento de normas trabalhistas pelo empregador, sendo absolutamente suficiente para garantir o cumprimento de tais normas.

Dessa forma, deveria a sentença se pronunciar especificamente sobre a tese ventilada em defesa, de forma a possibilitar um debate profundo sobre a absoluta licitude da terceirização de atividades inerentes e acessórias ao serviço concedido.

Reitere-se, ademais, que a matéria em questão possui correlação imediata com a pretensão do recorrido, acerca da nulidade do seu contrato com a primeira ré em virtude da alegada fraude de terceirização. Dessa forma, deveria a sentença se pronunciar especificamente sobre a tese arguida em defesa, que é de assaz importância para a resolução da lide.

Uma vez que não se pronunciou sobre a tese em questão, sendo oferecidos embargos declaratórios para sanar a omissão apontada, evidente que a sentença deverá ser declarada nula, em atendimento ao conteúdo dos artigos arts. 93 , inc. IX , da Constituição da Federal e 832 da CLT no particular.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Nesse sentido:

TRT-1 - Recurso Ordinário RO

00000034020115010058 RJ (TRT-1) Data de

publicação: 13/06/2014 Ementa: NULIDADE DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO DE TUTELA JURISDICIONAL. OMISSÃO

APONTADA NOS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO SEM A DEVIDA MANIFES- TAÇÃO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. É nula a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, por ausência de prestação de tutela

jurisdicional quando a sentença padece do vício de omissão e, embora instado a se manifestar pela via dos embargos de declaração, o MM. Juízo de

primeiro grau não supre as apontadas omissões. Assim sendo, a matéria de fundo não pode ser

analisada, nesta oportunidade, pela corte

revisional, pois indispensável o pronunciamento da instância original sobre o tema, a fim de que sejam resguardados os princípios informadores do

devido processo legal, sem a ocorrência de

supressão de instância na entrega da prestação

jurisdicional.

TRT-1 - Recurso Ordinário RO 375720105010411

RJ (TRT-1) Data de publicação: 17/04/2012

Ementa: Nulidade. Negativa de prestação

jurisdicional - Identificada omissão na sentença, como apontada em embargos de declaração, é nula a decisão que nega provimento aos referidos

embargos, deixando persistir a omissão, por

negativa de prestação jurisdicional.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Diante do exposto, requer a recorrente o conhecimento do presente recuso, assim como seu provimento, para declarar a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, nos termos do fundamentado acima.

C.2 - Litispendência.

A sentença recorrida rejeitou a preliminar de litispendência entre a ação interposta pelo sindicato e a presente demanda, conforme trecho da sentença abaixo colacionado:

[...]DESCARTO a preliminar de litispendência suscitada uma vez que inexiste identidade de ações.

Não é porque no bojo da Ação Civil Pública apontada atravessa-se a questão da licitude da terceirização havida que se há de firmar identidade de ações.

O objeto daquela ação coletiva mantém-se distinto ao da presente lide. Enquanto naquela busca-se impor obrigação de fazer ou não fazer relativamente à terceirização havida, na presente demanda o que se busca é a responsabilização da segunda reclamada pelos créditos do contrato de trabalho do autor. [...]

A sentença deverá ser reformada quanto ao capítulo em debate. Isso porque, na Ação Civil Pública n° 27500-89.2005.5.10.0801 , ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, por intermédio da Procuradoria Regional do Trabalho da 10a região discute-se amplamente a licitude da terceirização de serviços pela Reclamada.

Assim, verifica-se que o objeto da Ação Civil Pública é idêntico ao pretendido pelo Reclamante no que tange a decretação da ilicitude da terceirização dos serviços.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Nesse sentido, impossível a manutenção da condenação imposta à segunda reclamada, ora recorrente, tendo em vista a configuração da litispendência, tal como ventilado em contestação.

Eventual procedência da pretensão naquela ação civil pública abrangerá diretamente o reclamante, caracterizando a litispendência, ainda que não haja, literalmente, igualdade entre as partes. Até porque, idênticos o pedido e a causa de pedir.

Este é o entendimento consagrado pelo TST, conforme julgamentos colacionados abaixo:

LITISPENDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL E AÇÃO INDIVIDUAL. A existência de ação proposta pelo Sindicato, na condição de substituto processual, dá ensejo ao reconhecimento da litispendência em face de outra ação, ajuizada pelo empregado, integrante da categoria profissional representada, visando ao reconhecimento dos mesmos direitos, com idêntico pedido e causa de pedir. Ileso o artigo 301, § 2.°, do Código de Processo Civil. Recurso de embargos não conhecido.- (TST-E-ED-RR- 579314-31.1999.5.05.5555, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, SBDI-1, DEJT: 23/4/2010.)

RECURSO DE EMBARGOS. LITISPENDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL E AÇÃO INDIVIDUAL. A teoria da tríplice identidade (tria eadem) não é capaz de justificar todas as hipóteses configuradoras de litispendência, restringindo-se tão somente a uma regra geral. Há casos, como o dos autos, em que se deve aplicar a `teoria da identidade da relação jurídica-, pela qual ocorrerá a litispendência quando houver, entre as ações em curso, identidade da relação jurídica de direito material deduzida em ambos os processos (res in iudicium deducta), ainda que haja diferença em relação a algum dos elementos identificadores da demanda . Configura-se a litispendência o simples fato de haver identidade jurídica e não física. Embargos não conhecidos.- (TST-E-RR-510846/1998, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga SBDI-I, DJ 20/2/2009.)

Ademais, quanto à identidade de partes, requisito que a sentença reputou ausente, sobreleva destacar que na Ação Civil Pública o Ministério Público do Trabalho atua nos autos como substituto processual, ou seja, age em nome próprio na defesa do direito dos eletricitários, categoria da qual faz parte o recorrido.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Ademais, a ação civil pública foi interposta com o objetivo de declarar-se a ilicitude dos contratos de terceirização firmados pela segunda reclamada, de modo que os funcionários das empresas terceirizadas, titulares do direito em debate, são absolutamente determináveis. Assim, a legitimação do MP é, sem dúvidas, extraordinária.

Por tal motivo, requer a recorrente o provimento do Recurso ordinário interposto para que seja acolhida a preliminar de litispendência entre as ações de sorte a ensejar a extinção do processo no particular, na forma do artigo 267, V, do CPC.

C.3 -Do Reconhecimento de Vínculo de Emprego Com a Recorrente - Reforma da Sentença.

A r. sentença entendeu por ilícita a terceirização havida entre a Nome e a real empregadora do autor. Para tal, fixou o fundamento de exercício de atividade-fim da segunda reclamada pelo recorrente. Assim fundamenta a sentença:

[...]Portanto, ilícita a terceirização havida, razão pela qual há de ser declarado nulo o contrato de trabalho com a primeira reclamada, reconhecido o vínculo empregatício em face da segunda reclamada.

Deverá a segunda reclamada proceder a retificação da CTPS, para figurar como efetiva empregadora, no prazo de cinco dias, devendo a Secretaria desta Vara proceder em eventual inadimplemento.[...]

Inicialmente, a recorrente pondera que, ao contrário do que afirma a sentença, não restaram demonstradas a subordinação e pessoalidade do recorrido à recorrente. Isso porque, a recorrente não dava ordens diretas ao autor, não lhe dirigia a prestação dos serviços, não o advertia ou determinava seus horários.

Conforme restou esclarecido em instrução, o recorrido recebia as OS's (ordem de serviços) via Worckabout ou Palm Top. Portanto, o serviço recebido pelos aparelhos não podem ser considerados ordem direta ao empregado. Até porque, não havia escolha de

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

funcionário, sendo que qualquer trabalhador que estivesse de posse do instrumento poderia executar o serviço, desde que autorizado por sua empregadora. Logo, ausente a pessoalidade e a subordinação.

Ausente a pessoalidade e subordinação, não há porque declarar a fraude do contrato de trabalho do autor com sua empregadora.

No que tange à terceirização propriamente dita, o artigo 25, §1° da Lei 8.987/95, autorizou expressamente a contratação de terceiros para atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido.

Ao contrário do que aduz a sentença, de que a houve terceirização de atividade fim e que esta somente poderia ser autorizada mediante subconcessão, verifica-se que o legislador autorizou a terceirização nos estritos termos adotados pela recorrente. Atividades inerentes de que trata a lei não excluem as atividades essenciais.

Segundo conceituação ofertada pelo dicionário de Aurélio Buarque de Holanda, lexicógrafo as palavras "essencial" e " inerente" tem o significado descrito abaixo:

Essencial.

[Do lat. tard. essentiale.]

Adj. 2 g.

1. Relativo a essência.

2. Que constitui a essência, a natureza de um ser: 2

3. Absolutamente necessário; indispensável: 2

4. Que procede de essência (9).

5. Bioquím. Diz-se de aminoácido que não é sintetizado pelo

organismo de um animal e que deve, portanto, ser obtido do alimento.

6. Med. Cuja origem é desconhecida; idiopático.

V. aminoácido --, constituinte --, descontinuidade --, elemento --, mineral --, óleo --, preposição --, singularidade -- e termos essenciais.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

S. m.

7. O ponto mais importante; o fundamental: 2

Inerente

[Do lat. inhaerente.]

Adj. 2 g.

1. Que está por natureza inseparavelmente ligado a alguma coisa ou pessoa:

Da leitura dos significados de "inerente" e "essencial" dNometa-se que o legislador apenas optou pela utilização de uma expressão em detrimento da outra, sem qualquer prejuízo ao alcance pretendido pela norma, o que resulta na conclusão irrefutável da licitude da terceirização adotada pela empresa Reclamada.

Portanto, a terceirização efetivada entre as demandadas encontra amparo no artigo 25, §§1° e 3° da Lei 8.987/95.

Ora, a contratação de terceiros está prevista na mesma lei (§ 1° do artigo 25 da Lei 8.987 /95) que autoriza a terceirização de "atividades inerentes". É que:

"A matéria foi regulamentada pela Lei Federal n°. 8987/95 que disciplina a concessão e permissão do serviço público, caracterizando uma relação de direito administrativo entre o poder concedente e a concessionária a ponto de submeter esta à intervenção (artigos 29, III, 32 a 34). Entretanto, foi bem expressa em afirmar que os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros para desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, reger-se-á pelo direito privado (parágrafos 1° e 2°, artigo 25).

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

(Voto do Desembargador Laerte Sampaio, nos autos do AI n°. 332.838- 5/9 - 3a Câmara do Direito Público do TJ/SP - Voto n°. 9230).

Assim, verifica-se que a terceirização no presente caso se deu de forma lícita, de modo que atende ao preconizado nos itens I e III da Súmula 331 do TST.

Sobre a licitude da terceirização efetivada em observância do que disciplina o art. 25 da Lei 8.987/95, segue entendimento recente do C. TST no qual se vislumbra referida legalidade:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1.PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 25, § 1°, DA LEI N° 8.987/95. Argui o Ministério Público do Trabalho a inconstitucionalidade do artigo 25, § 1°, da Lei n° 8.987/95, ao argumento de que o referido dispositivo legal afrontaria os artigos 7°, caput , e 175 da Constituição Federal. Não se vislumbra ofensa ao artigo 7°, caput , da Constituição Federal, uma vez que é cediço que a prestação de serviços terceirizados, prevista no artigo 25, § 1°, da Lei n° 8.987/95, é prática comum nos dias atuais e não usurpa do trabalhador nenhum dos direitos que lhe são conferidos pela Constituição Federal. Basta relembrar que a Súmula n° 331 preconiza que, em casos de terceirização de mão-de-obra, tanto o prestador quanto o tomador de serviços serão responsabilizados pelo adimplemento das verbas trabalhistas, restando resguardados, pois, os direitos dos empregados. Por outro lado, o dispositivo legal ora contestado restringe-se a disciplinar o regime das concessionárias e permissionárias de serviço público, conforme autoriza o artigo 175, parágrafo único, I, da Constituição Federal, razão pela qual não há falar em extrapolação de limites constitucionais ou qualquer outra antinomia que possa vir a macular a norma infraconstitucional. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. SETOR ELÉTRICO. RESPALDO LEGAL. ARTIGO 25, § 1°, DA LEI N° 8.987/95. CONTRARIEDADE À SÚMULA N° 331, III. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO PROVIMENTO. No presente caso, o Tribunal Regional solucionou a controvérsia por entender que as atividades desempenhadas por empregados de prestadoras de serviços eram somente acessórias e de apoio à finalidade da empresa concessionária,

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

encontrando a terceirização respaldo legal no artigo 25, § 1°, da Lei n° 8.987/95. Assim, a Corte Regional não emitiu posicionamento acerca da existência ou não de pessoalidade e subordinação direta dos empregados terceirizados à empresa ré. Tendo em vista que o autor não opôs os pertinentes embargos de declaração, a discussão a respeito da contrariedade à Súmula n° 331, III, encontra-se coberta pelo manto da preclusão. Incidência da Súmula n° 297. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( Processo: AIRR - 54540-39.2004.5.15.0026 Data de Julgamento: 05/08/2009, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7a Turma, Data de Divulgação: DEJT 14/08/2009.) (grifou-se)

O aresto paradigma elucida que o art. 25 da lei 8.987/95 observa o comando do artigo 175 da Constituição Federal:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

Tanto o preceito supra, como o artigo 170, encontram-se inseridos no mesmo Título, dos Princípios Gerais da Atividade Econômica.

A terceirização de que trata o art. 25 da lei 8.987/95 revela ferramenta de desenvolvimento da economia nacional para a busca pelo plNome emprego, princípio consagrado no inciso VIII do art. 170 da CF.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

É inevitável concluir pela diminuição drástica dos postos de trabalho na hipótese de se declarar a ilicitude da terceirização. Sem que isso encerre em prejuízo à dignidade do trabalhador terceirizado, uma vez que este goza de todos os direitos garantidos no texto consolidado.

O artigo 170 comunga a comunhão de dois princípios, quais seja, a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. A terceirização promovida pela empresa Reclamada, observa os dois princípios.

Isso porque a terceirização de mão-de-obra não retira do trabalhador nenhum dos direitos que lhe são conferidos pela Constituição Federal e pela legislação ordinária.

A Súmula 331 do TST confere ao "empregado terceirizado" maior segurança para

efetivação de seus direitos, considerando que tanto o tomador de serviços quanto o seu empregador são responsáveis pelo adimplemento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho.

Dessa forma, pugna a recorrente pelo provimento do Recurso ordinário ora interposto e, em consequência, a reforma integral da sentença combatida, declarando-se a absoluta

licitude da terceirização firmada e improcedência dos pedidos elencados em inicial.

C.4 - Da Natureza das Atividades Terceirizadas - Inexistência de Atividade Fim.

Subsistindo o entendimento da possibilidade de terceirização apenas das dNomeminadas

atividades-meio, não vinculadas a finalidade empresarial, também por este aspecto não subsiste a condenação da 2a Reclamada, uma vez que os serviços contratados não se

confundem com o objeto da concessão contratada com a União.

Como bem ponderado pela defesa da segunda ré, a função desempenhada pelo recorrido não está inserida no contexto de atividade fim da segunda reclamada.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Considerando que as atividades que o reclamante exercia sob ordens e subordinação de sua empregadora, primeira reclamada, não são correlacionadas à atividade fim da tomadora, não há que se falar em ilicitude da terceirização.

Deve ser ponderado que se considera atividade fim da empresa tomadora aquela encerrada em seu contrato social e que, por consequência logica, é o motivo de sua existência. Exerce a atividade fim da tomadora o empregado cuja função possui relação direta com a atividade fim da tomadora, de modo que, sem a execução do serviço prestado pelo empregado, não há como realizar-se a atividade principal da tomadora.

O artigo 21, inciso XII, letras "b" da Constituição por si só já contempla o que constitui a atividade-fim da recorrente e que somente pode ser objeto de subconcessão (mas não de terceirização):

"Compete à União:

(...)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou

permissão:

(...)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento

energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroelétricos".

Já o artigo 3°, II, da Lei 9.427/96, é no sentido de que caberá á ANEEL "promover, mediante delegação, com base no plano de outorgas e diretrizes aprovadas pelo poder Concedente, os procedimentos licitatórios para a contratação de concessionárias e permissionárias de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos".

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Os artigos 2°, II, 4°, 7°-A e 14 da própria Lei 8987/95 também divisam claramente o que é delegável mediante concessão ou subconcessão, ambas, dependentes de licitação e por exclusão óbvia, tudo o que pode ser terceirizado pelas concessionárias na forma do direito comum, sem necessidade de se valer do instituto da subconcessão:

"Art. 2°. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

(...)

II - concessão de serviço público : a delegação de sua prestação , fita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Art. 4°. A concessão de serviço público , precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

Art. 7°.-A. As concessionárias de serviços públicos , de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês do vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

Art. 14. Toda concessão de serviço público , precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação , nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório."

Por sua vez, a lei 8.666/93, em seu art. 12, IV, é expressa em apontar a licitude das contratações ora em análise:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

IV - possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação;

Portanto, irrefutável concluir que a terceirização implementada pela recorrente abrangeu apenas "atividades inerentes", sendo absolutamente lícita e regular.

Diante do exposto, espera e requer seja conhecido e provido o presente apelo para julgar integralmente improcedentes os pedidos.

C.5 - Do Reconhecimento de Vínculo e Anotação da CTPS - Reforma da Sentença.

Na hipótese de não provimento das razões recursais expostas, o que se admite por mera argumentação, merece reforma a r. sentença no que se refere à assinatura da CTPS obreira.

A r. sentença reconheceu o vínculo empregatício com a segunda reclamada e determinou a assinatura da CTPS obreira.

Outrossim, tal entendimento não merece prosperar, destacando-se:

a) O contrato de trabalho do autor já foi rescindido. Assim, como não vigora o contrato de trabalho, não há nenhum benefício para o obreiro em alterar seu registro empregatício;

b) Não se questiona a regularidade dos recolhimentos previdenciários realizados pela primeira reclamada, logo, não houve qualquer prejuízo no particular;

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

c) Em relação às eventuais parcelas objeto da condenação, considerando a natureza jurídica, serão apurados e comprovados os recolhimentos previdenciários devidos;

d) Os direitos deferidos pela r. sentença não pressupõem a existência de vínculo direto com a segunda reclamada, sendo possível deferir a equiparação de direitos sem a respectiva assinatura da CTPS.

e) Este, inclusive, foi o entendimento proferido em processo idêntico ao do caso concreto, distribuído sob o n.° n° 0000931- 15.2010.5.10.0821 , verbis:

No tocante ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora (Nome), entendo inviável fazê- lo a este tempo, em face da impossibilidade de retorno das coisas ao estado anterior. Não há como "apagar" a relação empregatícia mantida com a primeira reclamada durante mais de 10 (dez) anos para "transmudá-la" em vínculo com a segunda, com todas as repercussões daí advindas, como recolhimentos previdenciários, imposto de renda, PIS, contribuições sindicais, dentre outras consequências.

Para o atendimento do desiderato exordial, basta atentar para o princípio da isonomia, concedendo ao reclamante as mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços exercentes da mesma função e atribuições, conforme Orientação Jurisprudencial n° 383 da Subseção de Dissídios Individuais-I do Tribunal Superior do Trabalho, aplicável por analogia, que diz o seguinte:

OJ-SDI1-383 - TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI N.° 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei n.° 6.019, de 03.01.1974. (...)"

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

f) Por derradeiro, o reconhecimento do vínculo empregatício e respectiva assinatura da CTPS implicaria em bis in idem e enriquecimento ilícito da União no que se refere as contribuições previdenciários, PIS e demais encargos incidentes sobre a folha salarial.

Diante do o exposto, espera e requer a reforma da r. sentença para excluir da condenação o reconhecimento do vínculo empregatício e assinatura da CTPS obreira.

C.6 - Diferenças Salariais - Reforma da Sentença.

A sentença combatida deferiu ao autor o pagamento de diferenças salariais entre os valores recebidos pelo obreiro e o piso salarial dos empregados da Nome, bem como o pagamento de adicional de dupla função.

Todavia, conforme exposto nos tópicos anteriores, incontroverso que o recorrido não exercia as mesmas funções dos funcionários da recorrente, razão que por si só afasta o direito às vantagens normativas dos empregados da 2a ré, ora recorrente.

Ademais, não sendo o recorrido detentor dos mesmos direitos dos funcionários da 2a Reclamada, não há como se aplicar as normas coletivas que amparam os trabalhadores desta, sob pena de violação ao artigo 7°, XXVI da CF.

Neste diapasão, não há como se falar em respeito ao princípio constitucional da isonomia.

Por tal motivo, deve ser dado provimento ao presente recurso ordinário de forma a afastar a condenação ao pagamento de diferenças salariais e reflexos, auxílio-alimentação, adicional de periculosidade e reflexos, adicional de transferência, complementação de aviso prévio indenizado, gratificação natalina de 2011 e 2012, complementação de horas extras e reflexos, diferenças de horas de sobreaviso, diferenças de adicional noturno, multa convencional, férias integrais e proporcionais mais 1/3 e indenização de 40%.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

C.7 - Abono Dupla Função- Improcedência.

A sentença vergastada deferiu ao autor abono por dupla função. Contudo, a sentença merece reforma.

Impossível se cogitar o pagamento do adicional de dupla função, visto que o reclamante não se desincumbiu de provar o alegado, conforme preconizam os artigos 818 da CLT e 333 do CPC.

Frise-se que a tomadora de serviços, não foi a efetiva empregadora do reclamante, sendo certo que não detinha elementos suficientes à comprovar o exercício ou não da função de motorista, tendo calcado a defesa na negativa do exercício da dupla função e na ausência de prova por parte do reclamante.

Logo, há exigência de prova robusta das alegações exordiais pelo obreiro, aspecto não verificado na presente hipótese.

Ademais, não sendo o reclamante detentor dos mesmos direitos dos funcionários da 2a Reclamada, não há como se aplicar as normas coletivas que amparam os trabalhadores desta, sob pena de violação ao artigo 7°, XXVI da CF.

Logo, por ausência de comprovação do exercício de dupla função por parte do reclamante, má aplicação do artigo 302 do CPC e violação ao artigo 7°, XXVI da CF, deve ser dado provimento ao presente recurso ordinário para afastar a condenação da recorrente no pagamento de adicional de dupla função, bem como reflexos, ao reclamante.

D - Requerimento.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Por todo o exposto, requer a recorrente que o presente Recurso Ordinário seja conhecido e provido, para o fim de reformar-se a sentença proferida e afastar a condenação ao pagamento das verbas concedidas na sentença vergastada, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos do recorrido, condenando-o ao pagamento das custas processuais e demais cominações legais.

Nesses Termos,

Pede deferimento.

Gurupi-Tocantins, 15 de julho de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.