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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.10.0802

Petição - Ação Abono

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Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região

Reclamação Trabalhista nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Município de Palmas

O Município de Palmas/TO , pessoa jurídica de direito público interno, já qualificado nos autos do processo em referência, por sua procuradora legalmente investida, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 893, III e 896, a e c, ambos da CLT, interpor o presente RECURSO DE REVISTA, o que faz em conformidade com as razões em anexo, as quais requer, após as formalidades pertinentes, sejam encaminhadas ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho para fins de conhecimento e julgamento.

Termos em que,

Pede deferimento.

Palmas, 29 de maio de 2017.

Nome

Procuradora Municipal - Matr. (00)00000-0000

Razões do Recurso de Revista

Egrégio Tribunal Superior do Trabalho,

Colenda Turma,

Ínclitos Ministros Julgadores,

Tempestividade

A priori, insta lembrar que em se tratando de Endereçoem dobro o prazo para recorrer, a despeito do que preceitua o art. 183 do Novo Código de Processo Civil e o Decreto-Lei 779/69.

Assim sendo, próprio e tempestivo o presente recurso de revista.

Da Desnecessidade de Procuração

Em cumprimento à Instrução Normativa nº 23 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, o Município de Palmas assinala estar regularmente representado nos autos por advogado público (Súmula 436, item I do TST), restando dispensado do recolhimento de depósito recursal e de custas processuais, nos termos do Decreto 776/69.

Prequestionamento da Matéria

Inicialmente, cumpre destacar que no acórdão do TRT 10a Região existe afronta à lei federal, 8.666/93, vez que no art. 71, § 1º da citada Lei, consignou-se que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

No acórdão fustigado, o Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região enfrentou, de forma expressa, a matéria ora atacada, nos seguintes termos:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.Toda a discussão versando sobre o acervo de regras constitucionais e ordinárias suscitado pelo ente público, na atualidade, foi superada quando do julgamento do processo ADC nº 16/DF, pelo STF, valendo a transcrição da ementa do correspondente acórdão, in verbis:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/1993. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido. Procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032.00.000 OAB/UF." (Ac. Tribunal Pleno, Rel. Min. CÉZAR PELUSO, julgado em 24/11/2010).

Na fração de interesse foi afastada a incidência, à hipótese de prestação de serviços por meio de pessoa interposta, do art. 37, § 6º, da CF, consagrando o ilustrado precedente a impossibilidade de atribuição, aos entes da administração pública, de responsabilidade pelo simples fatos deles figurarem como beneficiários da força de trabalho despendida pelos empregados. E aqui, em desabafo individual, lamento profundamente por esta ser, quando menos no momento, a dicção extraída da constituição da sociedade brasileira.

Sem embargo desse contexto, também foi expressamente reconhecida a possibilidade do ente público responder patrimonialmente pelos créditos dos trabalhadores, desde que haja a demonstração de culpa na execução do contrato administrativo.

A realização de processo licitatório é obrigação legal do ente público e não afasta, por si só, a culpa de má escolha do contratado. Obviamente o critério do menor preço há de trazer em si o menor preço que possibilite o regular cumprimento do contrato, em especial a satisfação dos débitos trabalhistas. As garantias que a lei de licitações permite exigir, inclusive de natureza securitária (artigos 31, II e 56 e §§) poderiam dar suporte aos descumprimentos contratuais relativos ao inadimplemento dos débitos de origem trabalhistas, impedindo o prejuízo ao erário.

Por outro lado, a Lei 8.666/1993 coloca à disposição dos administradores meios suficientes a permitir a escolha de fornecedores sólidos, idôneos e em condições de executar integralmente o objeto do contrato (arts. 27 a 37, § 3º do art. 44, 55, VI, XII e XIII, e 56 e §§). Exige-lhes, porém, o acompanhamento e a fiscalização da respectiva execução (art. 67 e §§).

Sob o tom da culpa in vigilando melhor sorte não apanha a pretensão, pois a fiscalização formal dos serviços executados não exime a tomadora dos serviços, na medida em que a exigência legal é mais abrangente, requerendo acompanhamento do contrato em sua integralidade, inclusive quanto a observância do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais, o que claramente inocorreu.

No caso concreto, além do recorrente não haver demonstrado a adoção de quaisquer providências de fiscalização do contrato, ao menos sob o ângulo da satisfação das parcelas trabalhistas aos empregados da prestadora de serviços, a simples constatação de ausência de registro da CTPS obreira evidencia a inobservância da obrigação legal por parte da ora recorrente. Não bastasse, a condenação ao pagamento do FGTS por todo o vínculo deixa antever que o tomador de serviços não atuou com a diligência mínima necessária, emergindo dos elementos dos autos a figura da culpa pela falta de acompanhamento contratual.

A conclusão alcançada pelo primeiro grau de jurisdição mostra-se, pois, em consonância com a Súmula 331, item V, do TST, in verbis :

"V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente,nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas deferidas. Nesse sentido o item VI da Súmula 331, estabelecendo que a "responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" .

Gizo, a propósito das razões de recurso, que não se trata de reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o ente municipal, ressaindo manifesta a inespecificidade da alusão à regra cogente do artigo 37, inciso II, da Carta da Republica.

Pontuo, para os fins de direito, a ausência da aparente violação dos artigos , e 71, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93; 37, caput , II, e § 6º, da Constituição Federal. (grifei)

Pelo exposto, resta demonstrado o requisito do prequestionamento, o que, inclusive, encontra respaldo no Enunciado 297 do TST, senão vejamos:

TST Enunciado nº 297 : Prequestionamento - Oportunidade - Configuração

I - Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II - Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III - Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Do Cabimento do Recurso de Revista

Da Violação Literal a Dispositivo de Lei Federal - Artigo 896, , da CLT. C

A decisão do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região viola literal dispositivo de Lei Federal, mais especificamente o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual dispõe nos seguintes termos:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (grifos não originais)

De ver-se que, se havia alguma dúvida acerca da constitucionalidade do preceito supracitado, não resta mais quaisquer questionamentos a serem levantados, isso, porque em 24/11/2010, por votação majoritária , o plenário do STF, no julgamento da ADC nº 16/DF , declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Admitir que a ausência de pagamento comprova a culpa da Administração é o mesmo que reconhecer que a responsabilidade surge com o mero inadimplemento da primeira reclamada.

Diante da clareza da decisão, bem como do seu caráter vinculante, característica das decisões em controle concentrado, tanto para Administração Pública quanto para os demais órgãos

judiciários, não há razões que justifiquem a condenação do Município de Palmas, como responsável subsidiário, nesta reclamação trabalhista.

Nesse sentido têm caminhado as recentes decisões do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 331, V, DO TST. Impõe-se a aplicação do disposto na Súmula 331, V, do TST, para absolver o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, uma vez que não ficou evidenciado, no caso concreto, que tenha agido de forma culposa na fiscalização do contrato firmado com a empresa prestadora dos serviços. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10655- 55.2015.5.03.0015, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 29/03/2017, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. LEI N.º 13.015/2014. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - O trecho em que a parte entende revelar a omissão culposa da Administração Pública apenas traz suposições quanto à fiscalização ineficaz ou insuficiente, considerando as alegações do reclamante de que houveram diversas irregularidades. Contudo, a condenação do ente público deve estar fundada em provas concretas, o que não consta no acórdão. 2 - Não constatados os vícios de procedimento previstos nos arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT. 3 - Embargos de declaração que se rejeitam, com aplicação de multa. ( ED-RR - 20081-04.2014.5.04.0305 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 29/03/2017, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)

Assim, a decisão regional que decretou a responsabilidade subsidiária do Município de Palmas incorreu em violação à Lei Federal 8.666/93, em razão da má aplicação do artigo 71, § 1º, posto que a conclusão de que não houve fiscalização do contrato decorreu unicamente da premissa de não satisfação do encargo probatória pela tomadora de serviços.

O acórdão recorrido também ofende diretamente a Lei Federal 13.105/2015 (CPC), em seus artigos 373 e 374, bem como o Decreto Lei Federal 5.452/43 (CLT), em seu artigo 818 , pois, a condenação subsidiária do ente público partiu da premissa de que o contrato não foi devidamente fiscalizado em razão da não satisfação do encargo probatório pelo Município - tomador de serviços, inclusive, em total afronta ao princípio da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.

Da Afronta Direta e Literal aos artigos 37 e 97 da Constituição Federal -Artigo 896, , da CLT. c

Convém lembrar que a Administração Pública é regida pelo Princípio da Legalidade , insculpido nos artigos , II, e 37 caput da CF/88, o qual, nos dizeres de Celso de Mello, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria . (Curso de direito administrativo, 27a Ed., Malheiros).

É importante frisar ainda que, aos particulares a regra é a autonomia da vontade, consagrada no art. , inc. II da Constituição Federal, que reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. De maneira inversa, a Administração Pública não tem vontade autônoma, estando sempre adstrita à lei.

Nesse sentido, ensinam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo [1] :

Tendo em conta o fato de que a Administração Pública está sujeita, sempre, ao princípio da indisponibilidade do interesse público - e não é ela quem determina o que é de interesse público, mas somente a lei (e a própria Constituição), expressão legítima da 'vontade geral', não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a Administração Pública possa agir; é necessária a existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa.

Dessa forma, se a transferência de responsabilidade dos encargos trabalhistas para a Administração Pública, em virtude de inadimplemento das empresas prestadoras de serviços, não ocorreu através de lei, não há autorização para que a Administração Pública seja responsabilizada, visto que não foi observado o princípio da legalidade.

Conforme leciona o mestre Gilmar Mendes [2] :

O sentido primeiro do princípio da legalidade comporta o entendimento segundo o qual é o constituinte,

importantes para os destinos do Estado. (...) Isso decorre diretamente dos princípios constitucionais que estruturam o Estado Democrático de direito _ art. 1º e art. 5º, II. O Poder Legislativo expressa diretamente o princípio democrático, na medida em que é fruto do exercício das regras de representação da maioria e da minoria. Por tal razão, compatível se torna com o ideário de realização do princípio democrático a delegação constitucional à lei, que é fruto do Poder Legislativo, de um feixe de atribuições e competências que venham a estabelecer os limites de atuação do administrador.

Com efeito, embora fundamentado numa suposta atuação culposa do Poder Público, o acórdão recorrido não apontou nenhum elemento fático que caracteriza essa atuação culposa, seja por imprudência, imperícia ou negligência.

Logo, a Corte de origem, sem observar a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), acabou declarando, ainda que implicitamente, a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, violando assim, o artigo 71, § 1º da Lei de Licitações e a súmula vinculante nº 10 do STF.

Da Contrariedade à Súmula 331, Item V, do TST -Artigo 896, , da CLT. a

O acórdão recorrido violou a súmula nº 331, V, do TST, pois condenou o Município de forma objetiva, sem demonstrar a sua culpa in elegendo ou in vigilando.

Conforme já mencionado em tópico anterior, a condenação do Município no presente caso, deu-se de forma genérica, sem que fossem apontados elementos fáticos concretos configuradores de sua atuação culposa, em contrariedade ao item V da Súmula nº 331 do TST.

Aliás, como cediço, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 16 declarou a constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, razão pela qual o item V da Súmula nº. 331 do TST, na parte que determina a responsabilização subsidiária da Administração Pública, foi tido por ilegal e inconstitucional, quando tomado sem a demonstração da culpa pela Administração Pública.

Portanto, a responsabilidade subsidiária dos entes da administração pública direta e indireta não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas pela omissão ou negligência da tomadora na escolha, fiscalização e manutenção da prestadora de serviços.

Significa dizer que a culpa dos entes da administração pública direta e indireta não se presume do simples inadimplemento, mas deve ser concretamente aferida por meio de exame de aspectos objetivos que denotem a sua falha no cumprimento da Lei nº 8.666/93, especialmente aos artigos 59, incisos II e III, 67, Parágrafo 1º, incisos II, VII e VIII e 79, inciso I.

No caso dos autos, não se verifica falha da tomadora dos serviços na fiscalização conferida pela Lei nº 8.666/93 e pelo contrato de prestação de serviços. Nesse contexto, a regra do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 isenta o Município agravante de qualquer responsabilidade (Súmula 331, V, do TST).

Dessa forma, a não observância das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor deste recorrente é incompatível com os termos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Nesse sentido, tem entendido essa Corte em casos como este que compete ao reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública, prestigiando a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração

caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF (Rcl: 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. ( RR - 1530-17.2014.5.21.0009 , Relator Ministro: Guilherme NomeCaputo Bastos, Data de Julgamento: 29/03/2017, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)

Tal entendimento encontra respaldo em decisões monocráticas do Supremo Tribunal Federal, que em diversas reclamações constitucionais estipula que a responsabilidade subsidiária do ente público não deve ser reconhecida com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam de presunção de legalidade e legitimidade.

Inclusive, no julgamento do Recurso Extraordinário 760931, com repercussão geral reconhecida, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30 de março de 2017, confirmou tal posicionamento.

Requerimento

Isso posto, e por tudo mais que dos autos consta, requer o Município de Palmas que se digne essa Egrégia Corte em receber, processar e, consequentemente, dar provimento ao presente Recurso de Revista , reformando-se, assim, o v. acórdão, afastando-se a responsabilidade subsidiária da recorrente, pessoa jurídica de direito público, pelos motivos de direito devidamente esposados nos fundamentos destas razões.

Termos em que,

Pede deferimento. Palmas, 29 de maio de 2017.

Nome- Matr. (00)00000-0000

[1] Direito Administrativo Descomplicado, 18a edição, Editora Método. [2] Curso de Direito Constitucional, 6a edição, Editora Saraiva.