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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.10.0802

Petição - Ação Abono

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 2 a VARA DO TRABALHO DE PALMAS/TO

O MUNICÍPIO DE PALMAS , devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seu Procurador abaixo subscrito, apresentar a presente DEFESA em face de Nome, também devidamente qualificado nos mesmos autos, pelos fatos e fundamentos que seguem abaixo:

RESUMO DA INICIAL

Afirma o Reclamante que foi contratado pela primeira Reclamada (ISES) para prestar serviços diretamente à segunda Reclamada (MUNICÍPIO DE PALMAS-TO), sendo esta a tomadora direta dos serviços.

Relata as verbas que supostamente seriam devidas e no que tange especificamente ao Município, afirma que deverá ser condenado subsidiariamente, já que em seu entendimento nunca teria havido fiscalização prudente.

Requer ao final o que acredita lhe ser devido e ainda que seja o ente público federado condenado subsidiariamente a pagar estas verbas trabalhistas e indenizações a título de dano moral.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

O Reclamante agiu com inconteste má-fé, uma vez que o mesmo i ncluiu no polo passivo o Município de Palmas que nunca foi e nem poderia ser considerado como seu empregador . Sobre a matéria estabelece o novo CPC:

Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos ;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal ;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Os nossos Tribunais condenam comportamentos como o do Reclamante, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL - NULIDADE DA SENTENÇA JULGAMENTO CITRA PETITA - INEXISTÊNCIA. LITIGÂNCIA MÁ-FÉ CONFIGURADA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AUMENTO AFASTADO. SENTENÇA DE IMPROCEDËNCIA. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 20, § 4º, DO CPC - SENTENÇA MANTIDA. 1. OCORRE JULGAMENTO "CITRA PETITA" QUANDO A SENTENÇA NÃO EXAMINA TODOS OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL. INCABÍVEL O ACOLHIMENTO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL E JULGAMENTO "CITRA PETITA" SE O JULGADO RECORRIDO SE ENCONTRA DEVIDAMENTE ANCORADO EM FUNDAMENTOS QUE GUARDAM PERTINÊNCIA COM A PRETENSÃO DEDUZIDA EM JUÍZO. 2. FALTANDO A PARTE COM A VERDADE, NO INTUITO DE INDUZIR EM ERRO O JULGADOR, CONFIGURADA ESTÁ A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, NOS TERMOS DO ART. 17, INCISO II, DO CPC. 3. TRATANDO-SE DE JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER FIXADOS NOS TERMOS DO § 4º DO ARTIGO 20 DA LEI PROCESSUAL, MEDIANTE A APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO MAGISTRADO, SOBRE O VALOR DA CAUSA. 4. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. (TJ- DF - APC: 00000-00 0014492-08.2012.8.07.0001, Relator: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, Data de Julgamento: 14/08/2013, 3a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/08/2013 . Pág.: 127)

Ora, o Reclamante alterou a verdade dos fatos e usou do processo para conseguir objeto ilegal, devendo ser condenado a indenizar a Reclamada pelos prejuízos que vem sofrendo, notadamente aos gastos com a produção de defesa, acrescidos de honorários advocatícios.

Ademais, alegar e não fazer prova de que o Município não tenha fiscalizado corretamente o contrato firmado com a OSCIP é atitude que extrapola os limites da razoabilidade .

Nobre magistrado, não há nenhum documento

juntado aos autos fazendo prova de que houve de fato a prestação de

serviços junto a OSCIP , como, por exemplo, um recibo ou contrato subscrito pelas partes ou até mesmo um deposito em conta corrente comprovante o recebimento de algum salário. Simplesmente não há nenhuma prova do suposto "vinculo" empregatício .

Os entes políticos quanto litigam em juízo gozam de certas prerrogativas já que o interesse público prevalece na maioria das situações.

A praxe jurídica e a legislação pátria vigente nos mostram que alguns fatos não dependem da produção de provas , como os notórios e os que em favor milita a presunção legal de veracidade. Destarte, os atos dos entes federados em regra devem ser considerados como aptos a produzir os efeitos legais . Vejamos o que dispõe o CPC sobre a matéria:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte

contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência

ou de veracidade .

Como já explanado, os atos administrativos dos entes públicos gozam em regra de presunção de veracidade , não podendo tal regramento ser desvirtuado sem motivação específica e séria.

Em nenhum momento nos autos podemos ter a certeza de que o Reclamante provou as falhas do ente político em seu dever de fiscalização ou na legalidade ou não da contratação de terceiros.

O Reclamante não litiga em causa própria, opção ofertada pela CLT, estando devidamente representado por advogado, não há, portanto, justificativa plausível para deixar de apresentar um mínimo conteúdo probatório a seu favor . No que tange a fiscalização, por exemplo,

poder-se-ia dizer que não caberia a este provar suas alegações, contudo, existem dezenas de opções disponíveis a pessoas jurídicas e físicas para que obtenham quaisquer dados relativos aos atos praticados pela Administração Pública (salvo vedações legais). Não há motivo sério para que se inverta a dinâmica do ônus da prova. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. O Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente cassando as decisões deste c. TST que atribuem ao ente público a responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização, ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção , na medida em que "os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário" (Reclamação nº 10.829 - Relator Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015). Ausentes elementos fáticos no v. acórdão regional que permitam concluir que o reclamado, tomador de serviços, efetivamente não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, impõe-se afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída . Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 15367120135010411, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/12/2015, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)

Como dizia o grande mestre Carnelutti, "a prova é o coração do processo". Alegar e não provar tais fatos é como se as afirmações não existissem no mundo jurídico .

A máxima de que na dúvida a causa deve ser julgada a favor do operário não se aplica no que tange a produção de provas , sendo vedado ao magistrado interferir na dinâmica da distribuição do ônus da prova a favor de qualquer das partes, pois deve manter-se sempre imparcial, sob pena de se comportar como paladino e não como juiz.

O ente político nunca poderá ser confundido com as pessoas que fazem a gestão temporária da coisa pública, não podendo responder por supostos deslizes cometidas por estes, não havendo prova plena de tais fatos nos autos e nem em qualquer outra demanda desta natureza .

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO

Havia recentemente uma celeuma relativa à constitucionalidade ou não do § 1 do art. 71 , da Lei Federal que rege as Licitações e os Contratos Administrativos.

A controvérsia foi resolvida no âmbito da nossa corte maior de justiça, quando do julgamento da ADC 16/DF , que ocasionou mudança no item V da Súmula 331 do TST. Do julgamento foi extraída a premissa de que o TST não pode generalizar todas as situações que discutam a matéria ali tratada, mas sim investigar cada caso concreto , levando em consideração o conjunto probatório presente nos autos.

A presente reclamação em relação ao Município de Palmas funda-se tão somente em interpretação equivocada da Súmula 331 do TST, o que não se aplica ao caso em tela, pois somente é aplicável aos casos em que a contratação é ilegal ou existe culpa flagrante e manifesta do

ente político na fiscalização do contrato , gerando assim a responsabilidade subsidiária do Município.

A mera inadimplência não gera obrigação ao tomador de serviços . Vejamos a íntegra da Súmula nº 331 do TST:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Endereçoe 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da 00.000 OAB/UF).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação

direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da

Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O vínculo obrigacional estabelecido entre o ente público federado e a primeira Reclamada transcorreu dentro dos princípios basilares previstos em nossa Carta Magna, como moralidade e legalidade. Ademais, o Município sempre cumpriu de maneira exemplar o seu dever de fiscalização , conforme se verifica na documentação em anexo .

O Município de Palmas, por meio de diversas secretarias, realizou Termos de Parcerias com a OSCIP denominada ISES (anexo). Este Termo de Parceria é apenas um instrumento de cooperação , visando prestação de serviços que são de interesses coletivos. Consta expressamente nos referidos termos que o ônus sobre as obrigações trabalhistas serão assumidos integralmente pela OSCIP .

Ademais, existe jurisprudência majoritária no sentido de que as diversas parcerias desta natureza, seja qual for a denominação utilizada, não acarretam a aplicação do enunciado de súmula nº 331 do TST, vejamos:

"CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST. O contrato de gestão, conforme previsto na Lei nº 9.637/98, é o"instrumento firmado entre o Poder

Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º". Tal forma de contratação não tem por objeto a terceirização de serviços, razão pela qual é inaplicável o teor da Súmula nº 331 do C. TST a esses casos, exceto nas hipóteses de desvirtuamento do contrato. Precedentes." (TRT-RO 01332-2013-020-10-00-4, Ac. 1a Turma, Relator Juiz João Luís Rocha Sampaio, julgado em 19.11.2014 e publicado no DEJT 05.12.2014).

Enfatizamos novamente que é da natureza primordial dos atos administrativos o atributo da presunção de veracidade, tal disposição não pode ser vilipendiada ao livre arbítrio dos magistrados, sem provas eficazes nos autos demonstrando o contrário .

Não há como o ente público federado fazer um juízo futurístico de adivinhação e prever todos os eventuais deslizes que possam ser ocasionados ou não pelas parcerias realizadas, separando previamente verbas necessárias a corrigir os atos falhos das instituições abalizadas em procedimento próprio. Tal comportamento seria ilógico e acabaria por tornar inviável a realização destes instrumentos de cooperação.

Portanto, não há substrato de fato e de direito a albergar a manutenção do ente público federado na presente demanda, uma vez que não existe responsabilidade subsidiária . É a única conclusão que extraímos da Lei de Licitações, artigo 71 e seus parágrafos:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à

Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Neste sentido também Dr. Valentin Carrion, em sua obra Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, página 290:

Os órgãos da Administração Pública que contratam obras ou serviços com terceiros não possuem responsabilidade pelos encargos trabalhistas, exceto, solidariamente pelos previdenciários (L. 8666/93, arts. , e 71).

A citada Lei, em seu art. 71, expressamente exclui qualquer responsabilidade do Ente Público tomador dos serviços por eventuais créditos trabalhistas não cumpridos pelo prestador.

O Grande Mestre Doutor Marçal Justen Filho, na sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ensina:

Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratado. A Administrativa Pública não se transforma em devedora ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros .

Em princípio, qualquer litígio entre o particular e terceiros resolve-se no âmbito entre eles, sem acarretar sacrifício da posse da Administração Pública. Aplica-se o princípio de que, afetado o bem ao interesse público, o Estado adquire o domínio sobre ele. Logo, o terceiro não pode pretender reintegrar-se na posse de bens transferidos à Administração Pública, mesmo se o contratado tiver inadimplido os deveres assumidos quando da aquisição de bens.

A correta aplicação do enunciado de Súmula 331, no qual fundamenta a Requerente seus pleitos junto a esta municipalidade é de que a Administração Pública não responde de forma objetiva diante da falha do prestador de serviços, mas sim de forma subjetiva e provado de forma exaustiva que não fiscalizou corretamente o que fora entabulado .

Os juízos trabalhistas situadas nesta urbe vem julgando, acertadamente, que o ente público federado não deve ser incluído em casos similares aos presentes nos autos, vejamos trecho da sentença proferida nos autos sob nº 0000303-44.2014.5.10.0802:

"Diante do novo conteúdo da Súmula 331, IV , do C. TST, a responsabilidade do ente público, enquanto tomador de serviços, não é objetiva . Deve ser alegada e, sobretudo, comprovado, que houve falha daquele ente na eleição do prestador, bem como na fiscalização. A peça de ingresso em momento algum apontou supostos elementos específicos que pudessem caracterizar a culpa do réu. Assim , indefiro o pedido de reconhecimento da responsabilidade subsidiária".

Tal posicionamento se amolda a jurisprudência pacífica em âmbito nacional:

CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. INDEVIDA . Haveria de ser provada pelo autor a ausência de fiscalização pelo ente público que autorizaria concluir pela culpa in vigilando a ponto de lhe atribuir responsabilidade pelo pagamento das verbas do contrato de outrem. Desse ônus não se desincumbiu . (TRT-

1 - RO: 00122769620145010203 RJ, Relator: RELATOR, Data de Julgamento: 16/02/2016, Quarta Turma, Data de Publicação: 03/03/2016)

Alegações genéricas de ausência de fiscalização ocasionada por diversos gestores é medida grave, devendo ser provada de forma categórica e não apenas por palavras.

A documentação que ora juntamos aos autos mostra exatamente o contrário, que houve sim fiscalização, dentro dos limites impostos pela Lei . A omissão no dever de fiscalização ou a culpa em eleger o prestador de serviço pelo ente político não foram cabalmente demonstradas, o que gera como única medida a exclusão Município de Palmas da demanda.

Ademais, a Reclamante requer que o Segundo Reclamado seja responsável subsidiário dos encargos trabalhistas da primeira Reclamada, o que é impossível, uma vez que assim o fazendo seria o mesmo que reconhecê-los como seus empregados, o que é expressamente proibido pela Constituição Federal em seu artigo 37, que veda contratações pela Administração Pública sem o concurso público. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I-...

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Nobre julgador, não se mostra razoável ou proporcional que o ente público federado possa responder de forma objetiva pelas supostas falhas de gestores ou de entidades estranhas à Administração (OSCIP), uma vez que sequer tem condições de exercer plenamente seu direito ao contraditório , já que não tem como impugnar especificamente toda a situação fática descrita pelo Reclamante.

O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, portanto, a mera inadimplência do contratado com referência a estes encargos não transfere automaticamente à Administração Pública a responsabilidade pelo seu adimplemento .

A proteção ao trabalhador é ampla na CLT, mas é preciso cautela na análise do caso, não podendo haver atropelos a fim de preservar verbas de natureza alimentar.

A aplicação incorreta do enunciado de súmula 331 do TST, além poder prejudicar a população como um todo (interesse público primário), poderá ensejar medidas como Reclamação Constitucional, tendo em vista o desvirtuamento de interpretação dada pela nossa corte maior de justiça.

Excelência, é de conhecimento notório dos juízos trabalhistas que esta municipalidade enfrenta uma avalanche de ações de natureza similar a esta, contudo, a OSCIP ISES não comparece as audiências designadas, tendo em vista que as citações estão ocorrendo por meio ficto .

Em consulta em sites de pesquisa localizamos uma Ação de Dissolução movida pelo Ministério Público do Estado de Sergipe sob nº 201411001463 (espelho em anexo).

Destarte, pelos princípios que norteiam o direito trabalhista, entre eles o da informalidade , nada obsta que este juízo envie comunicação ao juízo sergipano solicitando informações a respeito da situação econômica da instituição , assim como para que haja um conhecimento real das ações que são movidas nesta justiça especializada por parte da OSCIP ISES .

Outro ponto a ser abordado é que embora a OSCIP venha sendo revel contumaz, nada impede que o juízo, por meio de interrogatório, ouça a parte autora sobre as questões fáticas , a fim de apurar a realidade do que se alega em juízo, como, por exemplo, questões relativas à jornada extraordinária, pois, como já relatada, o Reclamante não se

dá o trabalho de juntar nenhum comprovante relativo ao suposto

pacto laboral firmado com a primeira reclamada .

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) A exclusão do Município de Palmas do polo passivo

da presente ação ; tendo em vista o artigo 71 da Lei 8666/93, fundamentado ainda na correta a aplicação do enunciado de Súmula 331 do TST;

b) Sejam julgados totalmente improcedentes os

pedidos da presente ação, tendo em vista que o Município de Palmas

cumpriu as obrigações que foram pactuadas junto à primeira Reclamada , em momento algum agindo com culpa ou negligência no que tange a fiscalização do que fora acordado ;

c) Condenação do Reclamante em litigância de má-

fé;

d) Protesta provar o alegado mediante depoimento

pessoal do Reclamante , bem como pelas provas documentais, juntada posterior de documentos, periciais, testemunhais e todas as demais que se fizerem necessárias no decorrer do processo.

N. Termos,

P. E. Deferimento.

Palmas/TO, 23 de novembro de 2016.

Nome

Procurador Municipal

OAB/00.000 OAB/UF