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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0238

Recurso - TJSP - Ação Iptu/ Imposto Predial e Territorial Urbano - Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA (O) SETOR DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE IBIÚNA

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Número de Ordem:

Controle Interno: 53252

Cadastro: 29506

CDA (s): 028303/2012 011145/2015 015826/2016

FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IBIÚNA , já qualificada nos autos em epígrafe, ação de EXECUÇÃO FISCAL, vem, por intermédio de seu procurador infra-assinado, inconformado com a

r. sentença de fls., apresentar

RECURSO DE APELAÇÃO

nos termos do artigo 513 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos fundamentos expostos, esperando, após exercido o Juízo de Admissibilidade, sejam os autos remetidos ao Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Diante do Princípío da Fungibilidade, e, tendo em vista a extinção da ORTN e as divergências entre o STJ e o TJ-SP quanto ao valor aplicado em substituição à ORTN, requer, sendo o caso, que o presente recurso seja recebido como Embargos Infringentes, na forma do art. 34 da Lei nº 6.830/80.

Termos em que, pede deferimento.

Ibiúna, 6 de fevereiro de 2018.

Nome

Procuradora do Município

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

PREQUESTIONAMENTO

Para efeito de se pleitear eventual Recurso Especial e recurso Extraordinário, necessário se faz prequestionar o julgado, visto que infringiu o art. 40 e parágrafos da lei 6830/80.art. 219.§ 5º,do Código de Processo Civil, e , ainda, os artigos 146,II,"c" e art ,69 ambos da C. F /88.

DO MÉRITO

Trata-se de execução fiscal movida pela ora apelante. Extrai-se do processado que houve a extinção da presente execução fiscal, no que se refere ao exercício de 2012 , com fundamento no art. 487, inciso II do CPC, c/c com o art. 174 do CTN.

Concessa máxima vênia e em que pese a r. decisão, não pode a mesma prevalecer, em face desta não se coadunar com a legislação aplicável à espécie, e também por não estar em concordância com regras e preceitos Constitucionais.

Não há que falar em inércia da ora Apelante, tendo em vista que o Poder Público sempre deu andamento ao feito. Ainda, conforme dispõe o artigo 40 da Lei 6.830/80: "O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição".

Ademais, prescrição intercorrente é aquela que ocorre no intervalo posterior a momento interruptivo. Portanto, podemos dizer que a prescrição intercorrente refere-se à prescrição interrompida que recomeçou a correr, extinguindo-se o direito de ação.

A prescrição intercorrente começa a correr instantaneamente, logo após o fato ou o momento em que ocorreu a causa determinante da prescrição. Porém, não há que se falar em prescrição intercorrente quando o feito judicial permanecer paralisado, por tempo igual a superior a cinco anos, sem que o ente

.

público tenha concorrido com culpa

A primeira hipótese, no período entre o ajuizamento da execução fiscal e a citação.

A citação nas ações de execução fiscal tem como regra a realizada pelo correio, com aviso de recepção, consoante o artigo , I, da Lei nº 6.830/80:

Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

Nesse sentido, o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1a Região: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO PELO CORREIO COM AVISO DE RECEPÇÃO. REGRA INSCULPIDA NO INCISO I DO ART. DA LEI N. 6.830/80. DECISÃO REFORMADA.

1. Em conformidade com o disposto no inciso I do art. da Lei n. 6.830/80, a regra é a citação do executado pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma.

2. No caso em apreço, inexiste pedido da Fazenda de citação por Oficial de Justiça, ao contrário, pleiteou-se expressamente a citação pelo correio com aviso de recepção.

3. A decisão que determinou o cancelamento da distribuição da execução, em razão da ausência de depósito das despesas de diligência, deve ser reformada.

4. Agravo de instrumento provido para que se proceda à distribuição da execução fiscal com a citação da parte executada pelo correio, com aviso de recepção, em conformidade com o disposto no inciso I do art. da Lei n. 6.830/80.

( AG 0046336-68.1998.4.01.0000/MG, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, Conv. Juiz Federal Cleberson José Rocha, Oitava Turma, e-DJF1 p.217 de 11/06/2010)

Por sua vez, o inciso II do artigo da Lei de Execução Fiscal estabelece que a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado:

Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I (....);

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

A LEF, neste artigo, dispensa a pessoalidade da citação, ou seja, empresta validade à citação pelo correio mesmo que o AR - aviso de recebimento - não seja assinado de próprio punho pelo

.

Executado, bastando que reste inequívoca a entrega no seu endereço

A principal forma de citação, nesta lei, é pelo correio por carta com aviso de recepção, considerando-se feita legalmente e começando a correr o prazo para pagar o débito ou nomear bem à penhora da data do recebimento da carta no endereço do executado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em relação à dispensa da pessoalidade da carta citatória, inclusive a desnecessidade da assinatura do executado no aviso de recebimento, bastando que seja inquestionável a entrega no seu endereço, presume-se que o destinatário será comunicado, de sorte que a citação postal equivale à citação pessoal para o efeito de interromper o curso do prazo prescricional:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POSTAL. ENTREGA NO ENDEREÇO DO CONTRIBUINTE. VALIDADE.

1. Trata-se os autos de embargos à execução fiscal opostos por particular no intuito de anular a citação realizada por AR, haja vista que este foi entregue a pessoa completamente estranha da parte executada, bem como o reconhecimento do prescrição para a cobrança do crédito tributário.

2. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, na execução fiscal, a citação é realizada pelo correio, com aviso de recepção (AR), sendo dispensada a pessoalidade da citação, inclusive, a assinatura do aviso de recebimento pelo próprio executado, bastando que reste inequívoca a entrega no seu endereço.

3. Sendo válida a citação realizada no presente caso, não há que se falar em prescrição como sustentado pela recorrente.

4. Recurso especial não provido. ( REsp 1168621/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado

em 17/04/2012, DJe 26/04/2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CITAÇÃO POSTAL. ENTREGA NO ENDEREÇO DO EXECUTADO, MESMO QUE RECEBIDA POR TERCEIRO. VALIDADE DA CITAÇÃO. EQUIPARAÇÃO À CITAÇÃO PESSOAL. PRECEDENTES.

- A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da validade da citação postal, com aviso de recebimento e entregue no endereço correto do executado, mesmo que recebida por terceiros. Também é pacífico o entendimento de que "a citação postal equivale à citação pessoal para o efeito de interromper o curso do prazo prescricional".

- Agravo regimental improvido.

(AGRESP 201100019452, Cesar Asfor Rocha, STJ - Segunda Turma, DJE Data: 07/06/2011)

Assim, se a carta de citação foi encaminhada ao endereço indicado na petição inicial de execução fiscal, com aviso de recepção, sendo entregue, recebido e assinado ao seu destinatário, entre o ajuizamento da ação e o recebimento, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, como exige a legislação de regência, não há que se falar na prescrição intercorrente.

Mesmo que a citação não tivesse ocorrido dentro do prazo legal, o ente público não teve qualquer parcela de culpa na demora da prática do ato de comunicação processual, pois a requereu na data do ajuizamento da ação executiva fiscal, antes de consumar-se a prescrição.

Impende observar, nesse contexto, o disposto no enunciado nº 106 da súmula de jurisprudência uniforme do Superior Tribunal de Justiça:

STJ Súmula nº 106

Ação no Prazo - Demora na Citação - Argüição de Prescrição ou Decadência

Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.

Esse Colendo Tribunal decidiu em sede de recurso repetitivo que a súmula acima transcrita tem aplicação na ação de execução fiscal:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. LANÇAMENTO. NOTIFICAÇÃO MEDIANTE ENTREGA DO CARNÊ. LEGITIMIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DEMORA NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO EXEQÜENTE. SÚMULA 106/STJ.

1. A jurisprudência assentada pelas Turmas integrantes da 1a Seção é no sentido de que a remessa, ao endereço do contribuinte, do carnê de pagamento do IPTU é ato suficiente para a notificação do lançamento tributário.

2. Segundo a súmula 106/STJ, aplicável às execuções fiscais, "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência."

3. Recurso especial a que se nega provimento. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Portanto, lícito concluir que não restam dúvidas sobre a validade do ato processual da citação feita pelo correio, com aviso de recebimento (art. , I e II, Lei 6.830/80) devendo ser rejeitada de plano a alegação de prescrição, uma vez que requereu, a citação do executado antes de consumar-se a prescrição, fato que afasta a imputação de sua culpa na demora da prática do ato de comunicação processual, consoante decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERIORMENTE - CULPA DO EXEQÜENTE - PEDIDO DE CITAÇÃO ANTERIOR À PRESCRIÇÃO.

I- Se o exeqüente, antes de consumar-se a prescrição intercorrente, requereu a citação, não há como se lhe imputar o atraso ocorrido na consumação do ato de comunicação processual.

II- Não se opera a prescrição intercorrente quando a credora não deu causa à paralisação do feito ( REsp 2.565/Garcia).

(RESP 199700386961, Humberto Gomes De Barros, STJ - Primeira Turma, DJ Data: 03/11/1998 Pg: 00021 RSTJ Vol.: 00115 Pg: 00095.)

Por outro lado, não se pode olvidar que há flagrante inconstitucionalidade por ter ocorrido a decretação de ofício da prescrição intercorrente. Efetivamente, por força do disposto do artigo 219, parágrafo 5º do Código de Processo Civil, em se tratando de direitos patrimoniais, o juiz não pode, de ofício, acolher a prescrição e decretá-la de imediato. Assim, esse caso presente não surte efeitos de aplicabilidade às alterações no supracitado dispositivo legal, posto que as alterações, no que se refere aos créditos da Fazenda de natureza tributária, são absolutamente inconstitucionais, vez que em desacordo com as normas que regem a ordem tributária nacional, especificamente aquelas contidas no Título IV, Capítulo I, da Constituição Federal, em especial o disposto no seu art. 146, II, alínea c. Quanto ao mais a Lei n. 5172/66 ( CTN), recepcionado pela Carta Magna, com status de Lei Complementar, e, ao instituir normas de direitos tributários disciplinou à prescrição. Efetivamente, então, eventual alteração de normas referentes à prescrição, devem, por força de determinação constitucional, ser operado por Lei Complementar, figura normativa que exige quorum qualificado.

Concessa máxima vênia e que pese a r. decisão, não pode a mesma prevalecer, em face desta não se coadunar com a legislação aplicável à espécie, e também por não estar em concordância com regras e preceitos Constitucionais, conforme a seguir se expõe:

Não há que falar em inércia do exeqüente, tendo em vista que o Poder Público sempre deu andamento ao feito, sendo notificado o contribuinte dentro do exercício de 2012, ficando facultado ao mesmo, realizar o pagamento até dezembro do referido ano, ou seja, devendo o prazo prescricional se iniciar somente após o prazo final para a quitação do débito, ou seja, dezembro de 2012.

Ainda, conforme dispõe o artigo 40 da Lei 6.830/80: "O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição" .

Ademais , o próprio artigo 40 , § 2º e , da Lei 6.830/80 afirma que se não for localizado o devedor ou bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos , e , quando localizado, a qualquer tempo , os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução.

Assim, podemos ver nos autos que não foi esta a atitude do juízo de 1º grau, que simplesmente extinguiu , de ofício , os autos , alegando prescrição intercorrente, sob fundamento de que o prazo já havia se inspirado, porém a referida ação executiva foi distribuída em dezembro de 2017, ou seja, dentro do prazo de 5 anos.

Conclui-se, portanto, sempre sub censura, que diante da inconstitucionalidade patente do parágrafo 4º do artigo 40 da lei n. 6.830/80, não pode o juiz, consoante o disposto no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil, acolher de ofício a prescrição de direitos patrimoniais, quando o objeto do processo de Execução movido pela Fazenda Pública for a cobrança de tributos, sob pena de violar a Lei Maior. Neste sentido: "Resp 655.174/PE, 2a Turma. Rel. Min. Castro Meira. DJ 9 de maio 2005".

Assim, feitas tantas e tais considerações, requesta-se o recebimento da presente Apelação, para ser reformada a sentença de fls. com o fim de que a Fazenda Pública possa dar continuidade à marcha processual, e para que o interesse público seja preservado.

Ibiúna, 6 de fevereiro de 2018.

Nome

Procuradora do Município

00.000 OAB/UF

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