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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0100

Petição - Ação Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 24a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL/SP

Processo nº. 1053726-09.2013.8.26.0100

(Distribuição por dependência)

Embargante: JERRY CELL COMERCIAL ELETRONICA LTDA E OUTRO

Embargado: Nome

NÃO-PADRONIZADOS.

JERRY CELL COMERCIAL ELETRONICA LTDA E OUTRO , já devidamente qualificados, por seu CURADOR ESPECIAL abaixo assinado, nos autos do processo em epígrafe que lhe move Nome-PADRONIZADOS. , vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,com fulcro nos artigos 72, II, 341, § único e 914 e seguintes do Código de Processo Civil, ( lei nº 13.105/2015 ), que disciplina a matéria em espécie, opor tempestivamente os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO, pelos relevantes motivos de fato e de direito a seguir elencados;

I

Em atendimento aos requisitos do § 1º do art. 914 do CPC, informa o embargante que instruiu os presentes, com as cópias das peças processuais relevantes, bem como outras necessárias à correta análise da matéria versada no caso sub judice.

BREVE SÍNTESE DA EXORDIAL

O exequente, ora embargado ingressou com ação de execução, alegando ser credor do executado em razão de Cédula de Crédito Bancário - Empréstimo para Capital de Giro Garantido por Recebíveis dos Cartões de Crédito, através da qual foi concedido um empréstimo no valor de R$ 00.000,00, para ser pago em 15 (quinze) parcelas, com vencimento previsto de 10/12/2010 a 10/2/2012.

Conforme se verifica do documento de fls. 18/24, incide sobre o débito juros remuneratório no percentual de 5,10% (cinco, vírgula dez por cento) ao mês.

Além disso, em seu pedido, o embargado requer que incida sobre o débito encargos pactuados, juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano, acrescidos das despesas processuais e honorários advocatícios.

Em breve síntese, estes são os termos da exordial.

DA NOMEAÇÃO DO CURADOR ESPECIAL

Incialmente, data vênia, aceita este advogado a nomeação para a representação processual por C URADORIA E SPECIAL que será

II

exercida através deste "Centro de Atendimento Jurídico Dom Orione", entidade que presta atendimento jurídico gratuito, através de convênio celebrado com a Defensoria Pública do Estado de São Nome .

A defesa do executado a ser exercida pelo Curador Especial, inicia-se a partir de sua nomeação nos termos do art. 72, II do CPC, sendo que, inclusive, a defesa por ocorrer por meio de negativa geral, sem a necessidade de impugnação especifica de todos os fatos da inicial.

Inclusive de acordo com art. 341, do CPC, ainda que as alegações do embargado não venham ser impugnadas especificamente no corpo dos presentes embargos em razão de ausência de elementos suficientes para contrariar os fatos narrados na exordial, estes não poderão ser consideradas presumidamente verdadeiras, pois conforme parágrafo único do mesmo dispositivo legal, excepciona tal exigência aos curadores especiais.

DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

Na hipótese dos autos, tendo havido a necessidade da manifestação por curador especial , a fim de evitar consequências desfavoráveis ao réu revel citado por edital, aplicam-se a eles prazos impróprios.

Portanto, não há o que se cogitar em intempestividade do presente embargos, nem sequer os efeitos da revelia.

Era o necessário ressaltar.

DO MÉRITO - DO EXCESSO DE EXECUÇÃO

III

Conforme dispõe o artigo 917, inciso III do Código de Processo Civil, o embargante poderá alegar em embargos, o excesso de execução.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Pela narração dos fatos aduzidos na exordial, a suposta relação contratual existente entre as partes, caracteriza-se como relação de consumo, razão pela qual se sujeita ao regime jurídico instituído pela lei nº 8.078/90 ( CDC), sendo imperiosa a aplicação das suas normas protetivas, de forma expurgar as condutas abusivas e ilegais, como no caso em apreço.

Ademais, trata-se de questão pacífica ante a Súmula nº 297 do Eg. STJ.

Ainda, necessário dizer que embora um dos embargantes seja pessoa jurídica, encontra-se em situação de vulnerabilidade perante a instituição financeira.

Inclusive, importa mencionar julgados que analisam a questão de forma a reconhecer a relação de consumo entre pessoa jurídica e a instituição financeira, conforme a seguir exposto:

Embora a autora seja pessoa jurídica, a relação havida entre as partes é de consumo, já que a tomadora do empréstimo é vulnerável perante o fornecedor, instituição financeira detentora de conhecimento técnico sobre o objeto do negócio. Após inúmeras

IV

discussões acerca da configuração do consumidor e da abrangência do termo "destinatário final", extraído do artigo 2o da Lei 8078/90, inclusive com alternatividade entre a Teoria Maximalista (objetiva) - que exige para a configuração da figura do consumidor apenas a realização de um ato de consumo, ou seja, a retirada do bem do mercado - ; e a Teoria Finalista (subjetiva) - que exige, além da retirada do bem do mercado, que sua utilização satisfaça uma necessidade pessoal do adquirente, não sendo possível com ele desenvolver outra atividade produtiva -, atualmente tem- se entendido por temperar tais correntes, a fim de haver adequado ajustamento ao real objetivo da legislação consumerista. Assim, observa-se, na caracterização da figura do consumidor, o critério da vulnerabilidade, este entendido em suas concepções técnica, jurídica, fática ou socioeconômica e informacional. Acerca do tema, refere Sérgio Cavalieri Filho: 
 Por último, evoluiu a jurisprudência do STJ para a corrente finalista mitigada ou atenuada ao admitir a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores e profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais, desde que demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica no caso concreto . (Processo no 0023188-39.2011.8.26.0001 - 4a Vara Cível do Foro Regional de Santana).

Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. 
 Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto. A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de

V

um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores- empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. (...) Recurso especial não conhecido. ( REsp 476428/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 390).

Assim, in casu, necessário que se reconheça tratar de relação de consumo, sendo, em consequência aplicado o Código de Defesa do Consumidor ao contrato havido entre as partes.

ABUSIDADE DOS JUROS - limitação

Não obstante a possibilidade de juros superiores a 12% ao ano, os tribunais estaduais e, notadamente, o Superior Tribunal de Justiça, entendem que são consideradas ilegais as cláusulas contratuais que fixem juros remuneratórios destoantes da média de mercado.

Tal como já decidiu o Eg. Superior Tribunal de Justiça, constatada a abusividade da taxa de juros remuneratórios, devem ser fixadas pela taxa média de mercado , in verbis :

VI

"SENTENÇA LÍQUIDA - Não é ilíquida a sentença quando a apuração da condenação depende de simples cálculos aritméticos, já estabelecidos na sentença. JUROS BANCÁRIOS. Possibilidade de redução em hipóteses excepcionais, quando: I) houver aplicação do CDC ao contrato; e II) houver taxa que comprovadamente discrepe, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo , salvo se justificada pelo risco da operação Recurso improvido" Rec. Inom. nº 0019351-18.2011.8.26.0278, Rel. Juiz Jurandir de Abreu Júnior, Julg. 08.11.2012.

No caso vertente, o contrato de adesão colocou os embargantes, hipossuficientes, em desvantagem extremamente exagerada, com a imposição de taxas extorsivas de juros remuneratórios em 5,10% (cinco vírgula dez por cento) ao mês.

Ainda, apreciando questões relativas aos juros remuneratórios, a Segunda Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação de que "é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada , ante às peculiaridades do julgamento em concreto." (REsp nº 1.00.000 OAB/UF, Re. Min. Nancy Nadrighi).

DOS JUROS DE MORA

VII

Oportuno, como consabido, em se tratando de responsabilidade contratual, aplicável é o art. 240 e 405, ambos do Código Civil Brasileiro, que estabelece o início da contagem dos juros moratórios:

"Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial ."

A taxa de juros de 1% a.m., deve ser aplicada, a teor dos mencionados artigos, sobre o saldo devedor inadimplido, a contar da citação da executada.

Também este é o entendimento doutrinário e jurisprudencial:

"Como os juros decorrem da mora, sob os auspícios do Código Civil de 1916, nenhuma dúvida pairava acerca do início da contagem dos juros moratórios nas obrigações positivas e líquidas, com prazo determinado para cumprimento, ante a cristalina redação dos arts. 960 e parágrafo 2º do art. 1.536 do Código Civil de 1916.

Tratava-se de mora exre, de tal sorte que, a partir do vencimento, contavam-se juros moratórios independentemente de qualquer outra providência do credor.

O atual Código Civil alterou substancialmente essa conclusão.

Com efeito," contam-se os juros de mora desde a citação inicial ". (grifo nosso).

VIII

Comentários ao Código Civil, 2a Edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 678/79- SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio.

CONTRATO RESCINDIDO SEM JUSTA CAUSA PELA EMPRESA REPRESENTADA DIREITO À

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INDENIZAÇÃO - CABIMENTO A rescisão unilateral do contrato de representação comercial se deu sem justo motivo, circunstância que gera a favor da empresa representante direito à indenização - Inteligência dos art. 27, alínea j, da Lei no 4.886/1965 Determinação para que a ré apresentasse os livros contáveis e demais documentos necessários para a realização do cálculo Inércia da ré Aplicação do art. 359 do CPC Valor da

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indenização apurado com base nos documentos acostados com a inicial Sentença de parcial procedência

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mantida RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. JUROS DE

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MORA CORREÇÃO MONETÁRIA Valor arbitrado que

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deve ser corrigido monetariamente pelos índices da Tabela Prática do TJSP, a partir da data da propositura da ação Os juros de mora deverão ser de 1% ao mês,

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contados da citação, nos termos do art. 219 do CPC, e art. 405 do CC RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO." (g.n. Apelação n.o

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESCISÃO UNILATERAL. INDENIZAÇÃO PREVISTA DO ART. 27, J, DA LEI 4.886/65. RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA CONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO PREJUÍZO. SÚMULA 43/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Recurso especial parcialmente provido, apenas para determinar que os juros moratórios incidam a partir da data da citação."(destaques nossos STJ, Resp (00)00000-0000, Quarta Turma, Relator Ministro

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RaulAraújo, julgado 02/05/2013).

RECURSO - Agravo de Instrumento -"Ação de resolução contratual cumulada com cobrança"- Insurgência contra a r. decisão que acolheu os cálculos apresentados pelo credor - Admissibilidade parcial - Pedido de suspensão da liquidação de sentença - Desacolhimento - Pendência de recurso contra despacho denegatório de recurso especial, desprovido de efeito suspensivo - A execução provisória corre por conta e risco do exequente, que se obriga a reparar os danos sofridos pelo executado, em caso de reforma do julgado - Inteligência do artigo 475-O, inciso I do Código de Processo Civil - Juros de mora - Termo

X

inicial - Citação - Inteligência do artigo 219 do Código de Processo Civil e do artigo 405 do Código Civil - Precedentes jurisprudenciais - Recurso parcialmente provido.

AÇÃO DE COBRANÇA Contrato de abertura de conta corrente e contratos de empréstimos a este vinculados Sentença de parcial procedência Autora que não comprovou claramente a evolução do débito Alegação de que não seria necessária a apresentação dos instrumentos dos contratos de empréstimo Não acolhimento, sob pena de se possibilitar a cobrança em condições distintas daquelas firmadas nas avenças Apresentação de planilha de cálculo pela ré Ausência de impugnação especifica, tanto em réplica quanto em apelação, sobre os cálculos apresentados pela requerida, limitando-se a ora apelante a afirmar genericamente que o valor pleiteado na inicial seria o correto Condenação ao pagamento dos valores incontroversos. Juros de mora Responsabilidade contratual Contagem a partir da citação Sentença mantida Recurso não provido. TJSP, Apelacão n. 0012888-46.2010.8.26.0003, 38aCamara de Direito Privado. ( grifo nosso)

INACEITÁVEL É A EXECUÇÃO INDISCRIMINADA DE JUROS À TAXA DE 1% AO MÊS, INCIDENTES SOBRE OS SALDOS

XI

DEVEDORES JÁ ATUALIZADOS PELOS JUROS CONTRATUAIS DE 5,10% AO MÊS DESDE A DATA DA CONTRATAÇÃO.

DA REMESSA DOS AUTOS AO CONTADOR JUDICIAL

Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, o que se admite apenas para argumentação, mister se faz a REMESSA DOS AUTOS AO CONTADOR JUDICIAL, para realização da prova pericial, para fins de se apurar e consequentemente excluir os valores indevidamente cobrados a maior pelo embargado, bem como a revisão da incidência dos juros moratórios, aplicáveis a partir da citação do executado, devendo ser aplicada sobre o saldo devedor final, e principalmente a incidência de" juros remuneratórios "sobre os" juros contratuais "sendo que ambos tem a mesma função e natureza, o que não pode ser admitido

Assim, em razão da complexidade dos cálculos e do" Centro de Atendimento Jurídico "não dispor de profissionais técnicos aptos para sua elaboração, requer seja deferida a remessa dos autos ao Contador Judicial a fim de que sejam apuradas as taxas de juros aplicadas, especialmente no tocante ao termo inicial de incidência.

DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto requer:

XII

1. Sejam distribuídos por dependência, autuando-os em apartados à ação de execução, para todos os efeitos legais, nos termos da legislação processual civil. (art. 914, CPC)

2. Reconhecimento da relação de consumo, com a consequente inversão do ônus da prova, nos termos do art. , VIII do Código de Defesa do Consumidor;

3. A intimação do embargado, para querendo impugnar as alegações no devido prazo legal;

4. No Mérito, seja acolhido os presentes embargos, julgando-os TOTALMENTE PROCEDENTES, haja vista as matérias de fato e de direito abordadas e em consequência sendo julgada extinta a execução (processo nº 1053726-09.2013.8.26.0100 );

5. Outrossim, subsidiariamente o reconhecimento e o indeferimento dos encargos excessivos executados, quais sejam juros de mora incidentes sobre o débito desde o vencimento da dívida e não da citação, em total dissonância com o artigo 405 do Código Civil;

6. Que sejam os autos encaminhados ao contador deste juízo, para fins de se apurar e consequentemente excluir os valores indevidamente cobrados a maior pelo embargado, bem como a revisão da incidência

XIII

dos juros moratórios de 1%, aplicáveis a partir da citação do executado, devendo ser aplicada sobre o saldo devedor final.

7. Que todas as intimações pela imprensa oficial sejam realizadas em nome do signatário Nome, (OAB/SP nº 160.641 ) sob pena de nulidade, nos moldes do art. 272, §§ 2º e do novo Código de Processo Civil.

8. A condenação do embargado no pagamento das custas

processuais e demais despesas, bem como honorários de sucumbências, nos moldes do art. 85, § 2º do CPC.

9. Em atendimento ao disposto do art. 336 do CPC/15,

protesta o requerido provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente perícia contábil judicial , e demais provas que possam interessar ao perfeito deslinde do feito.

Termos em que,

Pede e Espera deferimento.

São Nome, 11 de janeiro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

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