Petição - TJSP - Ação Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / Vpni - Procedimento do Juizado Especial Cível

EXMO.(A) SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA NomeDA COMARCA DA CAPITAL - Nome.

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: Nome

A Nome, por seu procurador que esta subscreve, nos autos em epígrafe, vem pela presente, apresentar CONTESTAÇÃO ao pedido formulado, nos termos a seguir aduzidos.

Trata-se de ação, por meio da qual os autores, servidores públicos estaduais, requerem o recálculo dos quinquênios.

Todavia, a improcedência da ação é de rigor.

DO MÉRITO

DA IMPOSSIBILIDADE DA INCLUSÃO DOS DÉCIMOS DO ART. 133 NA BASE DE CÁLCULO DOS ADICIONAIS TEMPORAIS

A diferença de art. 133 tem previsão na Constituição Estadual de 1989 (artigo 133 e artigo 19 do ADCT), sendo regulamentada pelo Decreto Nº 35.200/92.

Em suma, o servidor com mais de 05 (cinco) anos de efetivo exercício no Serviço Público Estadual (ininterruptos ou não), que tenha exercido ou venha a exercer cargo/função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo/função base, incorporará 1/10 dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos. A incorporação ocorrerá no cargo base, ou seja, no cargo efetivo ou na função-atividade ou, ainda, no cargo em comissão se não tiver vínculo efetivo.

Assim, se a função ou cargo exercido pelo servidor lhe proporcionou remuneração superior ao do seu cargo ou função/atividade, fará jus à incorporação de um décimo dessa diferença desde que a tenha percebido ao longo de todo um ano (365 dias) e que já possua cinco anos de serviço público estadual.

A metodologia de cálculo do art. 133 vem disciplinada nos artigos 1º e 2º do Decreto 35200/92:

Artigo 1.º - O servidor, com mais de 5 (cinco) anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou à função para a qual tenha sido admitido, terá incorporado um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos.

Artigo 2.º - Para os fins deste decreto, considera-se:

I - servidor: o titular de cargo ou o ocupante de função- atividade da administração direta e das autarquias do Estado;

II ano: o período de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, contínuos ou não, de efetivo exercício no serviço público estadual, inclusive o prestado anteriormente à data de promulgação da Constituição do Estado de São Paulo; III diferença de remuneração:

a) o valor pecuniário resultante da subtração entre vencimentos e/ou salários, de cargos ou funções distintos, excluídas quaisquer vantagens pecuniárias;

b) o valor pecuniário percebido a título de gratificação pro labore , disciplinada em legislação específica.

Se a nova função ou cargo exercido pelo servidor lhe proporcionou remuneração superior ao do seu cargo ou função base, fará jus à incorporação de um décimo dessa diferença de remuneração desde que a tenha percebido ao longo de todo um ano (365 dias) e que já possua cinco anos de serviço público estadual. É realizada uma comparação entre o valor devido ao cargo/função base e o cargo/função de maior remuneração exercido pelo servidor, conforme abaixo:

Efetuada tal comparação, se o TOTAL 2 for superior ao TOTAL 1 , o servidor fará jus à diferença, proporcionalmente aos décimos incorporados (até o limite de 10).

De maneira ilustrativa e com valores hipotéticos, demonstramos abaixo como o cálculo para um servidor que possui 4

Neste caso, se incorporados os 10 décimos, o servidor receberia à título de diferença de vencimentos o valor de R$ 00.000,00(R$ 00.000,00 - R$ 00.000,00). Percebe-se que tanto os quinquênios quanto a sexta-parte já integram a base de cálculo da diferença de art. 133 e são calculados individualmente, ou seja, respeitada a tabela de vencimentos do cargo/função base, bem como do cargo/função de maior remuneração. Vejamos:

Desta forma, recalcular os adicionais temporais sobre a diferença do art. 133 iria à contramão do que determina o artigo 37, XIV da CF/88, pois, embora ambas as parcelas não possuam exatamente idêntico fundamento, não se pode negar que o acréscimo pecuniário do art. 133 na base de cálculo do recálculo dos adicionais temporais fere a razoabilidade, eis que o recálculo já está incluso na base de cálculo do art. 133 .

A intenção do art. 133 da CE/89 foi assegurar a irredutibilidade dos vencimentos do servidor, em cumprimento ao Art. 37, XV, CF/88, pois, desde que preenchidos o requisitos legais, o servidor continuaria a perceber os valores do cargo de maior remuneração, mesmo que proporcionalmente ao tempo em que permaneceu neste cargo de maior remuneração.

Vejamos abaixo uma situação hipotética em que o servidor possui os 10 (dez) décimos incorporados e requer a incidência da sexta-parte sobre todos os vencimentos, inclusive sobre os décimos do artigo 133:

A diferença de art. 133 corresponde a R$ 00.000,00, continuando o servidor a receber R$ 00.000,00, ou seja, o mesmo valor que receberia se estivesse exercendo o cargo de maior remuneração.

Não obstante, na hipótese de incidência da sexta-parte sobre a diferença do art. 133:

Recálculo da sexta-parte - R$ 00.000,00

Diferença de Art. 133 - R$ 00.000,00

Recálculo da sexta-parte sobre o art. 133 - R$

120,56

TOTAL - R$ 00.000,00

Assim, seria inviável o recálculo da sexta-parte sobre o art. 133, pois culminaria em incidência recíproca e violaria a razoabilidade, eis que o recálculo da sexta-parte já está incluso na base de cálculo do art. 133 , como demonstrado.

Além disso, permitir que a recálculo da sexta-parte incida sobre as diferenças do art. 133, acarretaria no percebimento de vencimentos superiores (R$ 1.567,23) ao cargo de maior remuneração exercido (R$ 1.446,67) pelo servidor, importando, com isso, em enriquecimento ilícito.

Portanto, pelo fato de os décimos do artigo 133 já levar em consideração o próprio adicional por tempo de serviço para aferição de seu valor, a incidência do quinquênio sobre ela gerará o efeito repique, ora vedado pelo inciso XIV do art. 37 da CF, ou seja, o valor de uma utilizado para aumentar o valor da outra.

DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL POR ATIVIDADE HOSPITALAR - GEAH

O artigo 22 da LC nº 674/92, dispõe que a Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho - GEAH, concedida em decorrência do tipo de serviço executado o qual impõe graus elevados de atenção concentrada por longos períodos, de responsabilidade contínua por terceiros, do risco permanente de contágio e situações estressantes, será atribuída aos servidores que nas unidades hospitalares estiverem com exercício em:

I - Pronto Socorro;

II - Unidade de Terapia Intensiva e Coronariana;

III - Centro Cirúrgico e Obstétrico;

IV - Centro de Materiais e Esterilização;

V - Unidade de Moléstia Infecto-Contagiosa;

VI - Unidade de Queimados;

VII - Unidade de Hemodiálise;

VIII - Unidade de Radiologia; Radiodiagnóstico e Radioterapia; e

IX - Berçário.

Ocorre que o artigo 30, da LC nº 674/92, não prevê a incidência dos adicionais temporais sobre a GEAH:

Artigo 30 - As gratificações previstas nesta lei complementar serão computadas para fins de:

I - cálculo do décimo terceiro salário, na conformidade do disposto no § 2º do artigo 1º da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989 ;

II - cálculo de férias e de 1/3 das férias anuais;

III - cálculo de remuneração por serviços extraordinários; e

IV - cálculo de retribuição global mensal, para fins do disposto no artigo 17 da Lei nº 6.995, de 27 de dezembro de 1990 e alterações posteriores.

Assim sendo, como a LC nº 674/92 não previu à possibilidade de a GEAH ser utilizada como base de cálculo dos adicionais temporais, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos ou estender vantagens a servidores públicos, com fundamento no princípio da isonomia, independentemente de lei.

DA GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA

Trata-se de uma vantagem que visa a remunerar parte dos servidores públicos estaduais. Por conta disso, a Lei Complementar 797/1995, em seu artigo 3º, estabeleceu as hipóteses de repercussão da referida gratificação:

Artigo 3º - A Gratificação Executiva será computada para fins de:

I - cálculo do décimo terceiro salário, na conformidade do disposto no § 2º do artigo 1º da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989;

II - cálculo de férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias;

III - cálculo do "pro labore" decorrente do exercício de função de serviço público, retribuída na forma do artigo 28 da Lei nº 10.168, de 10 de julho de 1968;

IV - cálculo para pagamento de substituição, nos termos dos artigos 80 a 83 da Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978;

V - cálculo da retribuição global mensal, para efeito do disposto no artigo 17 da Lei nº 6.995, de 27 de dezembro de 1990, e alterações posteriores.

Artigo 17 da Lei nº 6995/90 - Considera-se retribuição global mensal, a que se refere o artigo anterior, a somatória de todos os valores percebidos pelo servidor, em caráter permanente, tais como o vencimento, a remuneração, o salário, as gratificações, incorporadas ou não, e as demais vantagens pecuniárias, não eventuais, asseguradas pela legislação, excetuados apenas o salário- família, o salário-esposa, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o adicional por tempo de serviço e a sexta-parte.

Portanto, diante da expressa previsão legal, a gratificação executiva não deve fazer parte da base de cálculo do adicional temporal.

D O A DICIONAL DE I NSALUBRIDADE

O adicional mencionado é uma vantagem paga aos funcionários que exercem suas funções em condições insalubres.. Essa é a previsão da Lei Complementar 669/91, na redação da Lei Complementar 438/85 (art. 1º):

Artigo 1.º - Aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres.

Artigo 2.º - Para efeito de concessão do adicional de insalubridade de que trata esta lei complementar, serão avaliadas e identificadas as unidades e as atividades insalubres.

Portanto, a vantagem em questão é propter laborem (gratificação de serviço) e, como tal, não é geral para fins de incidência dos adicionais temporais.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer o ESTADO DE SÃO PAULO seja a presente ação julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE, condenando-se os autores ao pagamento das verbas decorrentes da sucumbência.

Outrossim, e sempre em homenagem ao princípio da eventualidade, os juros de mora e a correção monetária apenas poderão ser fixados nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação conferida pela Lei Federal 11.960/2009 , sendo certo ainda que o termo inicial de sua incidência deverá ser a partir da citação, nos termos dos artigos 405 do Código Civil e 219 do Código de Processo Civil.

Deve-se observar a prescrição quinquenal , nos termos do artigo 3º do Decreto 20.910/32.

São os termos em que pede e espera deferimento.

São Paulo, 07 de março de 2018.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF