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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0451

Petição Inicial - TJSP - Ação de Execução por Quantia Certa contra Devedor Solvente - Apelação Cível - de Sival Gomes da Silva contra Itaú Unibanco

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a)

Juiz (a) de Direito da _____Vara Cível

Comarca de Piracicaba - SP

Distribuir por dependência ao feito n. 1002701-97.2015.8.26.0451 - AÇÃO DE EXECUÇÃO, da 3a Vara Cível.

Nome, empresa inscrita no CNPJ. 00.000.000/0000-00, localizada na EndereçoCEP. 00000-000; Nome, brasileiro, divorciado, comerciante, RG. 00000-00e CPF. 000.000.000-00, com endereço na EndereçoCEP. 00000-000, por seu advogado, com escritório profissional localizado na Endereço, conjunto 03, na cidade de Assis/SP, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, opor os presentes EMBARGOS A AÇÃO DE EXECUÇÃO C.C. PEDIDO LIMINAR, nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE proposta por BANCO ITAU UNIBANCO S/A, Instituição Financeira inscrita no CNPJ. 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, na cidade de São Paulo/SP, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

I - INICIAL DA EXECUÇÃO

Trata-se de execução lastreada em cédula de crédito bancário onde o embargado reclama o pagamento da quantia de R$ 00.000,00.

Acostou a cédula e planilha do débito, pedindo a citação dos embargantes, dando à causa o valor acima.

II - PRELIMINARMENTE

A) PRESCRIÇÃO

A cédula de crédito bancário está prescrita, embora o banco tente sustentar que houve sucessivas renovações.

É que é de 03 (três) anos o lapso prescricional da cédula de crédito bancário (artigo 44, da Lei nº 10.931/04, c.c. o artigo 70, da Lei Uniforme), tendo ocorrido no caso em análise a prescrição, haja vista que o marco inicial do prazo prescricional em pauta é a data do vencimento do título de crédito (12/08/2011), mas a citação dos embargantes ocorreu apenas no início do mês de maio de 2015.

Além disso, a execução somente foi distribuída em 04 de março de 2015, ao passo que, à falta de qualquer causa interruptiva válida, a prescrição já se consumara em 12 de agosto de 2014.

Discorrendo sobre a lei de regência das cédulas de crédito bancário, no que tange ao prazo prescricional, leciona Nomeque "o artigo 20 manda aplicar-lhe a legislação cambial e, portanto, a Lei Uniforme de Genébra de 1930, promulgada pelo Dec. 57.663, de 24.01.1966, cujo art. 70 estabelece que prescreve em: a) três anos, a ação do portador contra o emitente e o respectivo avalista; ..." (Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, Ano 3, Abril-Junho de 2000, Editora Revista dos Tribunais, p. 95).

Sobre o tema, preleciona LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JÚNIOR que "a ação executória contra os devedores diretos (aceitante, emitente e respectivos avalistas) prescreve em 3 (três) anos, a contar do vencimento do título ( LUG, art. 70, ai. 1a)..." (Títulos de Crédito, 2a edição, editora Renovar, página 460).

Assim, requer seja acatada a presente preliminar, extinguindo-se o feito, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, IV, C. Processo Civil, com a condenação do banco nos ônus de sucumbência.

b) CARÊNCIA DA AÇÃO

Com efeito, mas não estão presentes os necessários requisitos da liquidez e certeza do título, tido como executivo, para tornarem-no apto à pretensão executória do embargado.

Vale dizer, a teor do que dispõe o artigo 586, C. Processo Civil, a execução para cobrança de crédito deve ter como lastro um título certo, líquido e exigível.

Trata-se dos denominados requisitos substanciais como ensina eminente processualista Nome:

Requisitos substanciais dos títulos executivos: Liqüidez, certeza e exigibilidade. Não basta a regularidade da forma para que o título tenha força executiva.

Além dos requisitos formais, como tais definidos em lei, há também os substanciais, que lhe dão força de executividade: a liqüidez, a certeza e a exigibilidade (SANTOS DOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1993, vol. II, p. 7).

E, mais especificamente no que concerne à liquidez dos títulos de crédito, esclarece JOSÉ FREDERICO MARQUES:

Isso significa, em primeiro lugar, que a prestação típica, ou prestação que a lei indica, tem de ser determinada quanto ao valor e respectivo objeto, isto é, prestação líquida (MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil, Campinas: Millennium, 2000, vol. V, p. 18).

Neste mesmo contexto, prossegue o citado autor:

Na realidade, a liquidez do título também lhe integra os elementos típicos. Todavia, como existe indicação de prestações em forma genérica, a regra do art. 586, caput, destina-se, no tocante à liquidez, a apontar requisito indeclinável do tipo, que deve, por isso, integrar toda prestação típica como um de seus co- elementos constitutivos. Assim sendo, título líquido e certo é toda prestação típica a que está inerente a força executiva (Ob. Cit. p. 19).

Ora, nada obstante as disposições previstas na Lei 10.931, de 2004, que revogou a Medida Provisória n. 2.160-25, de 2001, no sentido de ser a cédula de crédito bancário um título executivo extrajudicial, verifica-se no caso em tela, que se encontram ausentes os requisitos de liquidez e certeza como supedâneo do processo executivo.

Notadamente, poderia se dizer que com a entrada em vigor da referida lei, as Súmulas n. 233 e 258 do Superior Tribunal de Justiça, que demoveram de vez a força executiva dos contratos de abertura de crédito, sacramentando a iliquidez do saldo devedor respectivo, restaram automaticamente canceladas.

Porém, não é o que de fato ocorreu.

Assim, nada obstante o título apresentado pela embargada preencher os requisitos essenciais à sua caracterização, conforme ensina Nome, em sua obra Títulos de Crédito (p. 483), ou seja, a denominação "Cédula de Crédito Bancário"; a promessa do emitente de pagar a dívida; data e lugar do pagamento; nome da instituição credora; data e lugar de emissão do título; assinatura do emitente, verifica-se que em verdade se trata de um CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE.

Tal circunstância está prevista na própria cédula.

Confira-se o entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TÍTULO EXEQÜENDO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUSÊNCIA REQUISITOS CERTEZA E EXIGIBILIDADE. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SÚMULAS 5 E 7/STJ.

1. O Tribunal de origem, com base na prova dos autos, entende estarem ausentes os requisitos de certeza e liquidez do título exeqüendo, demandando a reversão do julgado, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório e interpretação do contrato firmado entre as partes, atraindo a censura das súmulas 05 e 07/STJ.

2. Agravo regimental desprovido ( AgRg. no Ag. 640483/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2004/00000-00, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJ 09.05.2005 p. 421).

Assim, a cédula de crédito bancário instituída com fins análogos ao contrato de abertura de crédito em conta corrente, cuja evolução do saldo devedor se faz de acordo com a respectiva movimentação, definitivamente não é título de crédito, aplicando-se na espécie a inteligência das referidas súmulas 233 e 258 do Superior Tribunal de Justiça.

E, nesta mesma esteira já se manifestou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (11a Câmara Cível), acerca da matéria:

EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - NATUREZA JURÍDICA - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO - SÚMULA 233 DO STJ. Ex vi da Súmula 233 do STJ, o contrato de abertura de crédito não é título executivo, porquanto nele o correntista não reconhece dever quantia determinada ao banco, havendo tão- somente a previsão de limite de crédito que poderá, eventualmente, ser por ele utilizado, não constituindo, portanto, título hábil a amparar a execução (Ap. Cível nº 2.0000.00000-00/000, Rel. Des. Selma Marques, pub. 31.08.2005).

No mesmo sentido é a posição defendida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

(00)00000-0000- PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - INDEFERIMENTO DA INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - 01 - A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - Contrato de abertura de crédito de conta corrente (fls. 06/08), mesmo acompanhado dos extratos bancários não têm a eficácia de título executivo extrajudicial. 02. Apelação desprovida. Unânime. (TJDFT - APC 20030110577264 - 5a T.Cív. - Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva - DJU 02.12.2004 - p. 68)

Neste mesmo sentido é a posição adotada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (Agravo de Instrumento n. 00000-00, Décima Quarta Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Nome, j. 04 de maio de 2005):

O contrato que embasa a execução em tela configura, na verdade, modalidade de contrato de abertura de crédito em conta corrente, o que, inclusive, consta de sua própria denominação (Cédula de Crédito Bancário - Abertura de Crédito em Conta Corrente - LIS Recebíveis).

(...)

Deve ser aplicado em relação a mencionado contrato, por isso, o mesmo entendimento da jurisprudência que restou consolidado pela Súmula n. 233 do

E. Superior Tribunal de Justiça, vale dizer, o de que "O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo", em razão de mencionada avença não consubstanciar obrigação de pagar e de o título não poder ser completado com extratos unilateralmente fornecidos pelo credor.

(...).

Também por estes mesmos motivos não importa que a Medida Provisória n. 2.160-25, de 23.08.2001, que criou referida cédula lhe tenha conferido a qualidade de título executivo extrajudicial, uma vez que a lei somente pode prever a criação de um título e rotulá-lo como título executivo extrajudicial se ele tiver, efetivamente, tais características, consoante previsto na legislação processual, a qual prevalece como norma de caráter geral e que estabelece os princípios que devem reger o direito processual civil, princípios estes que são inderrogáveis, porquanto dizentes com as condições da ação e com o princípio do devido processo legal, estando este último, inclusive, garantido constitucional mente. E em se tratando de execução por título extrajudicial, determina o artigo 586 do Código de Processo Civil que "fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível", acrescentando o art. 618, inc. I, desse mesmo Código que "É nula a execução: l - se o título não for líquido, certo e exigível".

Não socorre o agravado, portanto, invocar em seu favor mencionada M.P., por estar a mesma eivada de inconstitucionalidade.

Desse modo, estando evidenciado que o título apresentado para embasar a execução em tela não preenche os requisitos necessários para tanto, é de rigor estancá-la já no seu nascedouro, por ser nula de pleno direito.

Assim, por tais e tantos motivos, que o título carece de liquidez e certeza, não sendo considerado como executivo, não podendo, por isso mesmo, ser manejado neste procedimento.

Desse modo, que requer que Vossa Excelência acate a presente preliminar, julgando extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 295, I combinado com o artigo 267, VI e artigo 566, I e artigo 618, I, todos do C. Processo Civil, condenando o embargado ao pagamento dos ônus de sucumbência.

C) AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEL

Embora a dívida do financiado não se constitua pela assinatura ou emissão da cédula, mas pela posterior utilização do crédito aberto , a lei considera que a cédula de crédito, qualquer que seja a sua espécie, já é "promessa de pagamento" (DL 167, art. ; DL 413, art. , MP 2.160-25, art. 1º) e que, após a utilização do crédito , configura, para o financiador, "título líquido, certo e exigível" (DL 167, art. 10; DL 413, art. 10; MP 2.160-25, art. 3º).

A utilização do crédito aberto, portanto, é o negócio subjacente que justifica o título de crédito, existente em qualquer das cédulas em exame ( Nome . O título de crédito industrial e a nota de crédito industrial. In: RF, 266/438) .

Uma vez que a obrigação do financiado será cobrável pelo saldo do crédito utilizado, acrescido de juros e despesas, FRAN MARTINS observa que uma das peculiaridades das cédulas reside em que:

"o título poderá ser exigível não pela importância no mesmo mencionada, mas por importância diversa, não prevalecendo, portanto, o princípio da literalidade, característico dos títulos de crédito em geral" . (Títulos de crédito. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. II, 1994, n. 159, p. 254).

Tanto no financiamento rural como no industrial e na cédula de crédito bancário, o título importa no ajuste segundo o qual "o financiador abrirá um crédito em favor do financiado, o que é feito através de uma conta vinculada à operação, que o financiado movimentará por meio de cheques, saques, recibos, ordens, cartas, ou quaisquer outros documentos, na forma e no tempo previstos" . ( FRAN MARTINS , ob. cit., n. 170, p. 276).

Em suma: a lei consagra, de maneira claríssima, a convivência plena entre o negócio da abertura de crédito e os mais modernos e numerosos títulos de crédito, atribuindo à simbiose entre os dois institutos a categoria de título executivo extrajudicial complexo, graças à reunião das cédulas ("promessa de pagamento") com a conta gráfica (forma de revelar o "crédito utilizado" e o "montante a restituir").

A estrutura jurídica é comum a todas essas cédulas, quando vinculadas a uma operação de abertura de crédito, ou seja: um instrumento inicial abre o crédito, fixando seu valor, determinando a forma de utilização e o prazo de pagamento, tudo representado por uma conta gráfica, escriturada na contabilidade do agente financiador, onde se determina o saldo devedor do financiado, representativo de sua dívida líquida, certa e exigível no devido tempo.

O creditador não lança o que quer na conta corrente, mas apenas o que a cédula o autoriza a lançar. O que cria a obrigação de restituir para o creditado não é o extrato, é o título de crédito, cujo teor previa a utilização de certa soma com a obrigação de restituí-la, na forma e tempo bilateralmente ajustados. O crédito, que era líquido e certo na abertura, transforma-se em débito também líquido e certo, após a utilização feita pelo creditado. Tudo remonta à cédula e nela encontra justificativa para a certeza da relação obrigacional e para a liquidez da quantia a ser restituída.

A conta gráfica ou planilha de cálculo da cédula é o instrumento que confere a certeza e liquidez da dívida, não só para o credor, mas também e principalmente para o tomador.

Com efeito, com uma simples leitura, sem o auxílio de técnicos ou experts, mediante utilização da simples aritmética, com aplicação das quatro operações básicas, portanto, de fácil intelecção, apuração e conclusão, poder-se-á entender a forma de incidência dos encargos.

A executividade dos títulos extrajudiciais também não se acha sempre visceralmente vinculada à manifestação do devedor, como na cambial; cheque; documento público; contrato de hipoteca etc.

Às vezes decorre da própria natureza jurídica da qual se origina a obrigação exigida. Presume-se que o credor não se arriscaria a inventar o fato, sendo fácil ao devedor provar o contrário, embora com o ônus de ter de fazê-lo por via apenas de embargos, sujeitando-se, assim, à penhora para poder defender-se.

Assim, por exemplo, a duplicata sem aceite torna-se título executivo (líquido e certo) quando o sacador comprova ter entregue a mercadoria no local de destino, sem que a lei exija que o sacado sequer tenha assinado o recibo respectivo (Lei nº 5.474/68, art. 15, II).

Também o contrato de compra e venda, que tem como elementos essenciais a coisa, o preço e o consenso, não perde sua eficácia, nem tem diminuída sua força jurídica de obrigar o comprador a pagar o preço a que tem direito o vendedor, quando o negócio contenha a previsão de que o respectivo quantum será arbitrado por terceiro ( CC, art. 1.123; NCC, art. 485) ou quando será determinado pela taxa do mercado ou da bolsa ( CC, art. 1.124; NCC, art. 486).

Nestes e em muitos outros casos similares, o ato de terceiro que determina o aperfeiçoamento da obrigação, embora não contenha em si uma nova declaração bilateral de vontade, já se acha, desde a origem, vinculado ao contrato e sofre todo o impacto de certeza e liquidez que o negócio bilateral previu.

Portanto, uma vez que a cédula de crédito bancário tenha instituído a respectiva conta de movimento e tenha estabelecido o que nela poderá ser lançado, definida estará a liquidez do respectivo saldo.

A conta gráfica é parte integrante do negócio jurídico bilateral ajustado entre creditador e creditado.

É a jurisprudência já sedimentada que se aplica a cédula de crédito bancário:

"Não concordando a parte executada com os valores lançados no 'demonstrativo contábil' que instrui a execução , cumpre-lhe, com base no que foi pactuado e na legislação que considere aplicável, impugná-los e indicar o quantum que entenda devido" (STJ, 4a T., REsp 46.251-7/DF, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, Ac. 25.10.1994, DJU, 19.12.1994, p. 35.321).

Temos, então, que a liquidez que embasa a executividade da cédula de crédito bancário decorre do extrato de conta corrente bancária ou planilha de cálculos emitidos pelo banco/credor (TAMG, Ap. 369.549-2, Ac. de 19.09.2002, Rel. Juiz Nome) .

A liquidez da cédula de crédito bancário depende da efetiva demonstração de que o tomador do crédito (embargante) realmente recebeu a quantia no título, conforme os repasses e liberações dos valores demonstrados nos extratos da conta corrente, na conta gráfica ou no demonstrativo da operação.

Com absoluta certeza, a cédula de crédito bancário será o título e a planilha de cálculo lhe conferirá a capacidade de trazer em si própria a certeza de poder dar curso ao pagamento ou à cobrança de um exato valor fundado em obrigação existente e bem dimensionada.

É o que prescreve o artigo 28, da Lei n. 10.931/2004:

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

O parágrafo 2º mencionado no caput estabelece:

§ 2º Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que:

I - os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; e

II - a Cédula de Crédito Bancário representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta corrente será emitida pelo valor total do crédito posto à disposição do emitente, competindo ao credor, nos termos deste parágrafo, discriminar nos extratos da conta corrente ou nas planilhas de cálculo, que serão anexados à Cédula, as parcelas utilizadas do crédito aberto, os aumentos do limite do crédito inicialmente concedido, as eventuais amortizações da dívida e a incidência dos encargos nos vários períodos de utilização do crédito aberto.

Como se observa destes autos, o embargado não provou documentalmente que tivesse repassado aos embargantes a quantia estampada na cédula de crédito bancário.

O embargado não acostou aos autos a conta gráfica, o demonstrativo de cálculo ou os extratos da conta comprovando o efetivo repasse dos valores.

Não há nos autos, em nenhum momento, a prova da disponibilização dos recursos, sendo que o banco não cumpriu expresso texto de lei, bem como, não cumpriu o quanto disposto na própria cédula.

Dessa forma, está patente a ausência de liquidez do título tido como executivo e assim está ausente um dos requisitos da lei para que a cédula de crédito bancário possa ser apta a instruir esta demanda executiva, já que ausente a conta gráfica, o demonstrativo de cálculo ou os extratos da conta comprovando o efetivo repasse dos valores, documentos indispensáveis, a teor do que dispõe o artigo 28, § 2º , da Lei n. 10.931/2004.

E em assim sendo, a execução é nula, já que o título é imperfeito, a teor do que dispõe o artigo 618, I, C. Processo Civil, razão pela qual os embargantes requerem a Vossa Excelência, digne-se, desde já, DECRETAR A EXTINÇÃO DO FEITO, com resolução do mérito, na forma do artigo 745, I, C. Processo Civil, condenando o embargado, nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20 % (vinte por cento) sobre o valor dado à causa.

III - MÉRITO

a) Limitação dos Juros Remuneratórios

O banco exigiu a contratação de juros remuneratórios na ordem de 9,03 % ao mês ou 182,19 % ao ano, tal como consta do campo 1.7 - juros.

Tal previsão é totalmente ilegal e incabível, já que tratamos de cédula de crédito bancário. No financiamento comercial, por ausência de deliberação do Conselho Monetário Nacional, a taxa de juros remuneratórios está limitada em 12% ao ano para as cédulas de crédito rural, comercial e industrial. (RESP. Nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 21-9-2004).

Aliás, para se exigir juros remuneratórios superiores ao limite legal de 12 % ao ano, o banco deveria provar e apresentar autorização do Conselho Monetário Nacional.

Essa prova, da autorização, cabe ao banco, pois trata-se de documentação integrativa do título de crédito.

No vazio da demonstração do credor aplica-se a legislação de regência, pois somente assim poderia o mutuante financeiro cobrar-se do valor de juros contratuais acima do percentual de 12 % ao ano.

Trata-se, na verdade de regra de exceção, pois não basta estabelecer juros maiores no pacto contratual, dependendo sempre essa extrapolação da autorização expressa do Conselho.

Ocorre que, o crédito comercial, industrial e rural se louve em princípios constitucionais o que lhe empresta amparo nos princípios de ordem pública emanados de Carta.

É o que se constata do AGRGRESP n. 213.957/RS, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça , no atinente à obrigação do credor em demonstrar a autorização expressa e do limite dos juros em 12 % ao ano, em casos assemelhados:

Exigindo a legislação de regência autorização do Conselho Monetário Nacional para cobrança de juros acima de 12 % ao ano, caberia ao credor no momento processual adequado, tomar a iniciativa de provar que possui referida autorização, caracterizada como elemento constitutivo de direito.

Em outro aresto do Superior Tribunal de Justiça (Ag. Rg. no AgRG no Recurso Especial n. 00.000 OAB/UF, Terceira Turma, j. 17/09/05) , a Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, anotou:

Com efeito, a matéria referente à limitação de juros remuneratórios foi prequestionada pelo Tribunal de 2º grau de jurisdição, porquanto limitou a taxa de juros remuneratórios em 12 % ao ano. Assim a jurisprudência dominante no STJ limita em 12 % ao ano a taxa de juros remuneratórios devida em cédula de crédito rural, pois esta possui legislação específica.

Note-se a ilegalidade dos juros remuneratórios exigidos pelo banco que não apresentou autorização do Conselho Monetário Nacional.

Deve, pois, ser anulada a previsão contratual que exigiu juros remuneratórios em patamares superiores a 12 % ao ano, limitando-os a tal patamar.

b) Limitação dos Juros Moratórios

Os juros moratórios da inadimplência contratados, exigidos e cobrados ao longo do relacionamento negocial foram impostos de forma ilegal.

No plano infraconstitucional, encontramos limitadores para os juros moratórios. O disposto no art. , do Decreto nº 22.626/33, é claro ao dispor que "É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal" .

Ocorre, porém, que no presente caso os juros remuneratórios devem ser limitados a 12 % ao ano (já que o contrato é voltado para financiamento comercial) e a 12,00 % ao ano, em caso de inadimplência.

Veja-se que em caso de inadimplência o banco exige os juros remuneratórios na ordem de 9,03 % ao mês, acrescidos de juros moratórios de 1 % ao mês, comissão de permanência, correção monetária e multa.

Ora, esta previsão do contrato é totalmente contrária ao ordenamento jurídico pátrio, já que se está tratando juros remuneratórios como se fossem juros moratórios, eis que existe previsão de adição dos juros.

Os juros moratórios, no caso de inadimplência, somente podem ser calculados na base de até 12,00 % ao ano e não como está sendo exigido pelo banco.

c) Capitalização dos Juros

Nos item 1.7.3 o banco exigiu que os juros remuneratórios e também incidentes sobre o saldo devedor da operação serão capitalizáveis mensalmente. Note-se, inclusive, que os juros remuneratórios da normalidade estão sendo exigidos em conjunto com os juros moratórios.

Com relação á capitalização de juros em cédula de crédito bancário, o Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Cível n. 00000-00, 23a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador RIZZATTO NUNES, j. 12.08.2009), decidiu da seguinte maneira:

Todavia, a cobrança de juros capitalizados também há de ser afastada, como querem os apelantes.

Cuida-se de relação de consumo por expressa disposição da Lei nº 8.078/90, em vigor desde 11/03/91, confirmada pela Súmula de nº 297, do E. STJ, e pela decisão da ADIN nº 2591-1, do E. STF.

Nesse contexto, vem esta C. Câmara reiteradamente decidindo que a capitalização de juros é prática vedada nos contratos em causa, conforme artigos 4o e 11 do Decreto nº 22.626/33 e Súmula 121 do E. Supremo Tribunal Federal que não foi revogada pela Súmula 596 da mesma E. Corte, pois que cuidam de coisas diversas, esta reportando ao artigo Io do citado Decreto, que regula o limite da taxa de juros para os bancos, e que resultou derrogado pelo artigo 4o, IX, da Lei nº 4.595 de 31/12/64, e aquela dizendo respeito ao já referido artigo 4o do mesmo Decreto, que cuida do anatocismo, estando de pé o referido artigo também com relação às instituições financeiras, salvo nos casos específicos de leis expressas autorizando a capitalização destes e nos períodos mencionados, como é o caso do Decreto-Lei nº 167, de 14/02/67, artigo 5o, na cédula de crédito rural, e do Decreto-Lei nº 413, de 09/01/69, que regula os títulos de crédito comerciais e industriais (art. 5º), aqui por força do artigo 5o da Lei nº 6.840, de 3/11/80, que a autoriza semestralmente (Súmula 93 do E. STJ).

Além disso, nem a Medida Provisória 1.963-17, de 30 de março de 2000, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória 2.170-36 de 23 de agosto de 2001, não têm validade constitucional, pois padecem de grave vício de origem capaz de rechaçá-las do ordenamento jurídico.

Do mesmo modo, a Lei 10.931/2004 gerada pelas Medidas Provisórias citadas e que prevê a possibilidade de capitalizar juros (art. 28, § Io) é inconstitucional nesse ponto.

E a razão é simples. Referidas leis violam a Lei Complementar 95, de 26.02.1998, publicada no Diário Oficial da União de 27.02.1998, pela não observância obrigatória dos requisitos nesta determinados que, em seu artigo 7º, impõe que "o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação", inclusive com a precisa indicação de que "a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão".

E, no caso, referidas normas prevêem em seu artigo Io que:

"Art. Io. Os recursos financeiros de todas as fontes de receitas da União e de suas autarquias e fundações públicas, inclusive fundos por elas administrados, serão depositados e movimentados exclusivamente por intermédio dos mecanismos da conta única do Tesouro Nacional, na forma regulamentada pelo Poder Executivo".

Desse modo, afastando-se desses limites, acabaram regulando matéria diversa, fixando a possibilidade de capitalização de juros no Sistema Financeiro Nacional (artigo 5o, caput).

Vale consignar a lição de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ao afirmar que "... a lei ordinária, o decreto lei e a lei delegada estão sujeitos à lei complementar, em conseqüência disso não prevalecem contra elas, sendo inválidas as normas que a contradisserem."("DO PROCESSO LEGISLATIVO" -5a ed. - p.247 - SARAIVA - 2 002 - São Paulo).

Evidenciada a ilegalidade do processo legislativo que as produziu, padecem referidas normas de vício de inconstitucionalidade na parte que não cumprem a determinação da Lei Complementar 95/98, razão pela qual não há que se falar em possibilidade de capitalização dos juros.

Daí a disposição do artigo 591 do novo Código Civil de que:

"Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual".

Para concluir que só se mostra legítima e possível a capitalização anual, conforme jurisprudência já firmada neste E. Tribunal (in RT 832/240) e na Jornada I STJ 34:

"No novo Código Civil, quaisquer contratos de mútuo destinados a fins econômicos presumem-se onerosos ( CC 591), ficando a taxa de juros compensatórios limitada ao disposto no CC 406, com capitalização anual" (NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY,"Código Civil Comentado", 5a ed., 2007, Editora RT, pág. 570).

Por sinal, concretamente resolvida pelo E. STJ no julgamento do REsp. 471.227- RS, 3a Turma, Rei. Min. Carlos Menezes Direito, j. 22.05.2003, v.u., DJ 18.08.2003, p. 460):

"CONTRATO BANCÁRIO - MÚTUO - Capitalização de juros - Inadmissibil idade - LU 4 o e STF 121 - Conforme jurisprudência desta Corte, ao mútuo bancário comum, aqui representado por contrato de abertura de crédito, incide a vedação quanto à capitalização dos juros estabelecida na LU (D. 22626/33), A TEOR DA stf 121" (in (NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY,"Código Civil Comentado", 5a ed., 2007, Editora RT, pág. 569).

Após o vencimento da dívida e do contrato só incidem correção monetária pelos índices da Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça, juros de mora de 1% ao mês e multa de 2%.

Dessa forma, a cláusula contratual que previu a capitalização mensal dos juros deve ser revista e anulada de ofício, eis que fere direito dos embargantes e as disposições legais e jurisprudenciais.

d) Comissão de Permanência

Como se observa do item 9, existe a exigência de cláusula permissiva de cobrança de comissão de permanência cumulada com juros prefixados, cuja previsão é ilegal.

Tal exigência deve ser declarada nula pelo Magistrado, pois o critério de cálculo da mencionada comissão de permanência fica ao total alvedrio do banco, que irá determinar, de forma unilateral, quais valores serão devidos sob tal título, eis que dita comissão ficará vinculada a taxas flutuantes de mercado.

Ainda, está o banco a exigir o pagamento de forma cumulada entre comissão de permanência e juros prefixados, o que é proibido (Súmula nº 30 do STJ).

Além de cobrar valores ilegais e abusivos, o banco usa manobras contratuais para ‘encobrir’ suas ilicitudes.

Nestes termos é a jurisprudência:

Agravo regimental. Recurso especial. Ação de cobrança. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente. Cumulação da comissão de permanência com juros moratórios e multa contratual. Precedentes da Corte.

1. Confirma-se a jurisprudência da Corte que veda a cobrança da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, ademais de vedada a sua cumulação com a correção monetária e com os juros remuneratórios, a teor das Súmulas nº 30, nº 294 e nº 296 da Corte.

2. Agravo regimental desprovido.

( Agravo Regimental no Recurso Especial 712.801-RS, Relator o Eminente Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, julgado em 27 de abril de 2005, DJU 1 de 04 de maio de 2005.)

Desse modo, a comissão de permanência, porque cláusula potestativa e estabelecida ao livre arbítrio de uma das partes, no caso, do banco embargado, deverá ser afastada.

e) Pagamento em Dobro do Valor Cobrado a Maior

Assim determina o § 3º, do artigo 28, da Lei 10.931/2004:

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

§ 3º O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exeqüendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Pelo fato de que o banco está a exigir o pagamento de uma cédula, onde sequer não apresentou a conta gráfica dos cálculos, o demonstrativo dos cálculos ou mesmo os extratos da conta corrente, onde exige o pagamento de juros capitalizados mensalmente, exige juros remuneratórios acima do limite legal, juros moratórios em total dissonância ao próprio contrato, comissão de permanência cumulada com juros prefixados, enfim, uma série infindável de ilegalidades, que deverá ser condenado a pagar o dobro da quantia exigida a maior.

f) Tutela Antecipada

Requer seja deferida por Vossa Excelência, liminarmente, antecipação de tutela, afim de que seja proibido que o banco embargado proceda a inscrição do nome dos embargantes no rol de maus pagadores (SPC, SERASA e congêneres), ou, caso já tenha procedido tal inscrição, que os retire dos respectivos cadastramentos.

Estão presentes os requisitos e pressupostos para a concessão da tutela ora requerida. Há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Há prova inequívoca e verossimilhança das alegações, face ao grande acúmulo de pedidos idênticos nos palcos judiciários da nação. A questão não é nova. À luz do art. 273 do CPC, com a redação da Lei nº 8.952/94, é admissível a antecipação dos efeitos da tutela pretendida em embargos a execução, eis que existe prova inequívoca do direito e são substanciais os fundamentos invocados.

Satisfeitos os requisitos de existência de prova inequívoca e de verossimilhança, com possibilidade de ocorrência de dano em tempo inferior ao da defesa, é de se conceder a antecipação da tutela initio litis .

Portanto, o ingresso em juízo é garantia constitucional que não pode ser subtraída. O envio do nome do devedor a órgãos como SPC, SERASA ou CADIN, bem como o título em discussão a protesto, representam prejuízos a suas relações comerciais, cabível a sustação destas medidas até a solução do litígio.

g) Valor Correto

O valor do saldo devedor depende de perícia contábil, com apresentação por parte do banco dos extratos e demais documentos relativos a operação bancária e, assim, por ora, os embargantes se abstêm de informar o valor que entendem correto.

Até mesmo porque, cabe ao banco a apresentação da planilha detalhada do débito, desde origem, com explicitação dos valores, encargos, índices, etc.

h) Efeito Suspensivo

Tendo em vista todas as ilegalidades e abusividades praticadas pelo banco, estando perfeitamente demonstrado o excesso da execução, os embargantes requerem seja atribuído efeito suspensivo aos presentes embargos, eis que relevantes os fundamentos, sendo que o prosseguimento da execução causará grave dano de difícil ou incerta reparação, conforme assim autoriza o artigo 739-A, § 1º, C. Processo Civil.

IV - PROVAS

Os embargantes pretendem provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, protestando pela produção de prova pericial, com vistas a demonstrar as ilegalidades praticadas pelo banco; prova testemunhal; prova documental; juntada de novos documentos e outros meios necessários.

Requer, ainda, que seja determinado ao banco que apresente os seguintes documentos:

a) extratos dos últimos 10 (dez) anos da conta corrente n. , da agência 0000, constantes obrigatoriamente todas as fórmulas, tabelas e sistemas de cálculo, controle, registro, reajuste, capitalização por encargos, incidência de taxas, comissões e remuneração do capital relativos às obrigações oriundas do referido contrato.

b) planilhas de evolução de débito, com vistas a apurar o modo como o banco apurou o suposto saldo devedor discutido nesta ação.

c) a inversão do ônus probante, de acordo com o artigo do Código de Defesa do Consumidor.

As cópias acostadas nestes embargos, provenientes da ação de execução, são declaradas autênticas (art. 544, § 1º, C. Processo Civil).

V. PEDIDOS

Ex positis , requer a concessão de tutela antecipada para que o banco exclua os nomes dos embargantes nos órgãos de restrição cadastral, enquanto perdurar a discussão judicial do débito.

Requer sejam acatadas as preliminares arguidas, julgando extinto o feito, condenando o embargado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

No mérito, requer a Vossa Excelência:

a) PROCEDÊNCIA DA AÇÃO: A procedência dos presentes embargos, com a revisão judicial do contrato, partindo-se dos valores iniciais originais e observados:

a1) a aplicação dos devidos encargos legais;

a2) a vedação à capitalização de juros, os juros excessivos e a correção monetária baseada em indexadores de especulação financeira como a TR ou similar, excluída a multa pela inadimplência recíproca;

a3) a apuração pericial técnico-contábil que restaure, num plano contínuo e concorde à legislação, a evolução da dívida litigada, enquanto comparado à escala progressiva de pagamentos efetuados;

a4) a verificação e a apuração minuciosa dos excessos contratuais;

a5) a declaração de nulidade das cláusulas abusivas e excessivamente onerosas cuja existência restar comprovada;

a6) a limitação constitucional dos juros ao patamar de 12% ao ano, e a correção monetária ao índice legal (IGP-M), calculados sem cumulação do tipo capitalização de juros;

a7) o restabelecimento do equilíbrio contratual;

a8) a condenação do banco ao ônus da sucumbência, com as cominações de praxe.

a9) nos termos do § 3º, do artigo 28, da Lei 10.931/2004, a condenação do banco a pagar o dobro da quantia exigida a maior.

b) COBRANÇA INDEVIDA: A declaração de cobrança indevida sobre os valores reputados como multa contratual, comissão de permanência, encargos moratórios e juros compensatórios, a fim de serem descontados dos valores em mora os cobrados a mais.

c) AÇÃO PENAL: A providência para que seja noticiado ao Ministério Público a conduta criminosa por parte de representantes do banco no caso da aplicação de juros ilegais, a fim de que seja instaurado o competente inquérito e respectiva ação penal, com fundamento na Lei 8.137/90, artigo , inciso V e legislação pertinente.

VI. REQUERIMENTO

Requer seja o embargado intimado a impugnar os termos dos presentes embargos, através de seus advogados, mediante publicação na Imprensa Oficial.

VII. VALOR DA CAUSA

Dão aos presentes embargos o valor de R$ 00.000,00, uma vez que discutem acerca da validade da cédula de crédito bancário, a qual foi exigida em nítido enfrentamento à legislação que rege a matéria.

Requer que as futuras publicações de despachos, sentenças e qualquer ato desta ação constem o nome do advogado subscritor da presente - NomeF. N. SOBRINHO - 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

P. Deferimento.

Assis, 15 de maio de 2015.

NomeF. N. SOBRINHO

00.000 OAB/UF