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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0004

Recurso - Ação Diárias de Tim Celular contra Lealro Construçoes

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 31/05/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: TIM CELULAR S.A.

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: LEALRO CONSTRUCOES LTDA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTISSÍMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 4a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR/ BA.

PROCESSO no: 0000000-00.0000.0.00.0000.

TIM CELULAR S/A, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, que lhe move Nome, vem, respeitosamente a presença de V. Exa., por seus advogados infra-assinados, não se conformando com a r. sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados pelo Reclamante, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO nos termos do art. 895, inciso I, da CLT, de acordo com os fundamentos e pelos motivos de fato e de direito que passa a expor, nas razões de Recurso.

Requer a Recorrente, após os trâmites legais, sejam remetidos os autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região, com a finalidade de reapreciação da matéria aqui ventilada.

Termos em que, pede deferimento. São Paulo, 06 de novembro de 2018.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA QUINTA REGIÃO.

PROCESSO no: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: TIM CELULAR S.A.

RECORRIDO: Nome.

COLENDA TURMA,

I – DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS. I.I – DA REPRESENTAÇÃO: a Recorrente encontra-se devidamente representada

pelos subscritores conforme instrumento de PROCURAÇÃO que se encontra anexado aos autos do processo.

I.II – DA TEMPESTIVIDADE: as partes foram intimadas da r. Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos do Reclamante em 24/10/2018 (quarta-feira) .

Desta feita, o octídio legal para interposição de Recurso Ordinário, considerando os termos do art. 775, da CLT, que determina a contagem de prazo em dias úteis, a contagem do prazo iniciou-se em 25/10/2018 (quinta-feira) e encarra-se em 06/11/2018 (terça-feira) .

Assim, tempestivo o presente Recurso Ordinário protocolizado nesta data.

I.III – DO PREPARO: as guias de depósito recursal de Recurso Ordinário e de custas processuais, respectivamente, nos valores de R$ 00.000,00e R$ 00.000,00, encontram-se anexas, restando, assim, demonstrado o regular preparo do presente Recurso.

II – DO HISTÓRICO DOS FATOS.

Trata-se de Ação Trabalhista ajuizada por Nomeem face de LEALRO CONSTRUCOES LTDA e TIM CELULAR S.A. , na qual o Reclamante pugnou a responsabilidade subsidiária da 2a Reclamada, integração de salários pata toda remuneração recebida, inclusive valores de diárias e horas extras, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13o salário proporcional, diferenças e FGTS + 40%, salários retidos referentes aos meses de junho, julho e agosto, liberação das guias de seguro desemprego, multa dos artigos 467 e 477 da CLT, horas extras repouso semanal remunerado pela integração das horas extras e das diárias recebidas, baixa na CTPS, honorários advocatícios e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Apresentada defesa, a Reclamada TIM impugnou os pedidos da Reclamante.

Finda a fase de instrução, o juízo a quo , ao argumento de que a 1a Reclamada não teria comparecido à audiência INICIAL, declarou à revelia e aplicou os efeitos da confissão ficta quanto à matéria de fato.

Além disso, a ação foi julgada parcialmente procedente para condenar a TIM, de forma subsidiária, ao pagamento das seguintes verbas: horas extras além da 8a diária, reflexo; férias em dobro + 1/3; salários dos meses de junho e julho/2017; verbas rescisórias sendo saldo de salário, 13o proporcional, aviso prévio, FGTS e multa de 40%; e multa do art. 477, da CLT.

Porém, incorreu em equívoco o d. magistrado de 1a instância, impondo-se, desta forma, a reforma da r. sentença, nos termos das razões recursais ora apresentadas de maneira fundamentada e em consonância com a legislação pertinente.

III – DA PRELIMINAR. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE TIM CELULAR.

A r. sentença de 1o grau não reconheceu a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Recorrente, sob o seguinte fundamento:

“2. ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" : Foi levantada por Tim Celular S.A. Embora suscitada como questão prévia, como tal não pode ser aferida, porquanto o tema em apreço se confunde com a análise meritória do debate, e com a mesma deve ser apreciado. Desconhece-se”

Porém, tal decisão não merece prosperar, pois flagrante a ilegitimidade da Recorrente para responder aos termos desta ação, considerando que não possui qualquer vínculo ou comunicação com o Recorrido, sendo certo que durante o período em que esta eventualmente prestou serviços à Recorrente inexistiu pessoalidade.

Verifica-se, na verdade, que a relação de emprego ocorreu diretamente com a 1a Reclamada, sendo que a Recorrente fora incluída no polo passivo desta demanda sem qualquer critério, visto que a real empregadora prestou serviços à diversas tomadoras de serviço.

Logo, a Recorrente pugna seja dado provimento ao presente Recurso Ordinário, devendo, assim, o processo ser extinto em relação a seu favor, bem como deve ser determinada sua exclusão do polo passivo desta demanda, por ser parte ilegítima a teor dos arts. 17, 485, inciso IV e 354, do CPC.

IV – DO MÉRITO. DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Data venia , indevida é a manutenção da sentença de 1o grau que condenou a Recorrente, de forma subsidiária, ao pagamento das verbas deferidas nesta demanda, pois a escolha dos trabalhadores que prestaram serviços à Recorrente era de competência exclusiva da 1a Reclamada, não havendo, assim, pessoalidade entre a Recorrente e o pessoal escolhido pela 1a Reclamada.

Os trabalhadores escolhidos pela 1a Reclamada e direcionados à prestação de serviços em favor da Recorrente também não estão ou estiveram subordinados à Recorrente. Portanto, mesmo que se admitisse que o Recorrido tenha trabalhado para a Recorrente, tais serviços não eram exercidos com pessoalidade nem tampouco prestados a uma única empresa, conforme demonstrado nos autos.

Assim, não há qualquer responsabilidade da Recorrente para com o pessoal empregado da 1a Reclamada, sendo que certo que estes trabalhadores são diretamente subordinados à prestadora de serviços, que efetuava o pagamento salários e determinava os

serviços, incumbindo-lhe, desta forma, todos os ônus decorrentes da Legislação Trabalhista, Previdenciária e Acidentária.

Importante destacar que a imposição de responsabilidade surge especialmente para evitar o desvirtuamento do instituto da terceirização por empresas que deixam de contratar com vínculo empregatício para receber o mesmo serviço, só que por empresa interposta.

Afasta-se qualquer risco de fraude aos direitos trabalhistas, não sendo razoável que se aplique o teor da Súmula 331 do C. TST, visto que os empregados da 1a Reclamada não foram contratados exclusivamente para execução de serviços em favor da Recorrente.

Logo, não há qualquer responsabilidade por parte da Recorrente pelas verbas trabalhistas deferidas à Recorrida, devendo ser dado provimento do presente Recurso Ordinário para retirar da condenação o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Recorrente.

Ad cautelam , no caso de manutenção da condenação, a Recorrente requer sejam esgotados todos os meios de execução em face da 1a Reclamada, inclusive, bloqueio nas contas pessoais dos seus sócios, para, posteriormente, prosseguir-se a execução em face da Recorrente, conforme entendimento abaixo:

EMENTA: DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. BENEFÍCIO DE ORDEM. Não sendo possível concretizar a execução contra o devedor principal, mostra-se correta a decisão que desconsiderou a pessoa jurídica, redirecionando a execução para os sócios da executada. Agravo conhecido e improvido. (TRT 11a Região. AP 000048-2013-002-11-00. Relator: Maria de Fátima Neves Lopes).

Assim, faz-se necessário a desconsideração da personalidade jurídica da 1a Reclamada para tentativa de execução dos sócios, como última tentativa para o esgotamento de todos os meios executórios contra a devedora principal, e apenas após a constatação de insolvência dos sócios deverá ser direcionada a execução a este responsável subsidiário.

DA INEXISTÊNCIA DE HORAS EXTRAS.

A r. decisão, ora vergastada, indica serem devidas horas extras além da 8a diária e 44a semanal e reflexo, sob os seguintes fundamentos:

05. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO: Os suplicados não apresentaram cartões de ponto, incorrendo em confissão, no

particular, devendo prevalecer que o labor se dava, de segunda a sexta, das

08h00min às 18h00min, com 01 (uma) hora de intervalo. As horas extraordinárias - que são as excedentes da 8a (oitava) hora diária -, não foram adimplidas, impondo-se o acolhimento da pretensão autoral, com o adicional legal. Em razão da habitualidade de tal fato gerador, o mesmo se incorpora aos estipêndios do vindicante, para todos os efeitos legais, razão pela qual se acatam igualmente as diferenças de parcelas perseguidas, inclusive de repouso semanal remunerado (nos moldes do enunciado da Súmula no 172 do Preclaro TST) ; como os valores reflexos ora deferidos de descanso hebdomadário dão um plus salarial ao operário, tal majoração adere aos rendimentos do empregado, para todos os efeitos de lei, sendo devidos outrossim os resíduos de verbas almejados, também aqui; tal deliberação não encerra qualquer "bis in idem" ; sequer contraria o que dispõe o artigo 7o, § 2o, da Lei no 605/49; frise-se que, sendo o intentante mensalista, apenas a retribuição normal do descanso hebdomadário já se encontrava embutida em sua contraprestação. Anuem-se, por conseguinte, os pleitos em voga, devendo-se atentar para as orientações ora tecidas.

Contudo, a r. decisão não merece prosperar, pois ao contrário do que trouxe a r. decisão, o Recorrido não se desincumbiu de seu onus probandi, nos termos do previsto nos arts. 818, da CLT c/c art. 373, inciso I, do CPC, pelo que ser retirada da condenação o pagamento de quaisquer horas extras.

Data venia , resta claro que houve valoração equivocada das provas produzidas nos autos, dando maior valor à prova produzida pelo Recorrido, o que caracteriza violação ao princípio da ampla defesa, previsto no inciso LV, do art. 5o, da CF.

Logo, indevida quaisquer horas extras e reflexos. Ad cautelam , no caso de manutenção da condenação, restará caracterizado enriquecimento ilícito do Recorrida em detrimento do patrimônio da Recorrente, o que encontra vedação no art. 884, do CC e no art. 5o, inciso LIV, da CR.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS – DAS FÉRIAS - DOS SALÁRIOS RETIDOS DOS MESES DE JUNHO E JULHO DE 2017 – SALDO DE SALÁRIO – DO DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL – DO AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL - DIFERENÇAS DE FGTS E MULTA DE 40% - DA MULTA DO ART. 477 DA CLT.

O d. juízo a quo condenou a Recorrente, de forma subsidiária, ao pagamento das verbas rescisórias sendo férias em dobro + 1/3, salários dos meses de junho e julho/2017, saldo de salário, 13o proporcional, aviso prévio, FGTS e multa de 40%; e multa do art. 477, da CLT.

Contudo, tais obrigações são do real empregador do Recorrido, ou seja, da 1a Reclamada.

Especificamente quanto a multas do art. 477, da CLT, tais penalidades são de responsabilidade do real empregador do Recorrido, qual seja, a 1a Reclamada, já que este é o único que possui legitimidade para efetuar o pagamento das verbas rescisórias na época correta.

Data venia , como poderia o d. juízo a quo atribuir uma multa à empresa que não participou do vínculo empregatício estabelecido entre a Recorrida e a 1a Reclamada? Ainda que de forma subsidiária, referidas multas não podem ser imputadas à Recorrente.

EMENTA: TERCERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. LIMITES. MULTA DO ART. 477, DA CLT. A jurisprudência atual, na esteira do Enunciado n. 331, do TST, firmou-se no sentido de que o tomador de serviços é responsável subsidiário pelos créditos trabalhistas do empregado, adquiridos diante do trabalho que para aquele foi executado, embora em cumprimento de contrato de emprego estabelecido com terceiro. Entende-se que a existência de débito trabalhista do terceiro empregador contratado para a prestação de serviços retrata a culpa do tomador que o escolheu. No entanto, essa responsabilidade não alcança indistintamente todo e qualquer crédito. Tratando-se, por exemplo, da multa do art. 477, da CLT, que possui natureza de penalidade pelo não cumprimento no prazo próprio de obrigação de fazer, circunscreve-se a respectiva condenação à órbita de responsabilidade do real empregador e responsável principal pela condenação, único que, em verdade, teria legitimidade para praticar o ato na época devida . (TRT da 3a Região, Recurso Ordinário 21490/99, 2a T., Relator Juiz NomeFernando Guimarães, DJMG: 31.05.00).

Portanto, o tomador deve ser exonerado da responsabilidade subsidiária pelo pagamento da multa dos art. 477, da CLT, por duas razões: primeiro em decorrência de princípio constitucional de que as penas não podem ultrapassar da pessoa do transgressor da ordem jurídica; segundo, porque as multas em questão, assim como outras assemelhadas, normalmente visam sancionar descumprimento de obrigações de fazer que somente o empregador pode cumprir, e o tomador do serviço não poderia substituí-lo mesmo se assim quisesse.

Nesta senda, tendo o juízo a quo aplicado a Súmula 331, do TST, nota-se que o enunciado preceitua o INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS, ao passo que a multa do art. 477 tratam-se de obrigação imposta no processo, não se tratando de parcela não quitada durante o liame contratual.

Ato contínuo, não pode ser a Recorrente ser responsabilizada por tais multas, de modo que a r. sentença deve ser reformada, para excluir tais verbas da condenação, sob pena de resta caracterizado enriquecimento ilícito da Recorrida em detrimento indevido do patrimônio da Recorrente, o que encontra vedação no art. 884, do CC e no art. 5o, incisos LIV, e art. 7o, XIII, ambos da CR/88, em patente afronta ao Princípio do Devido Processo Legal.

V – DA CONCLUSÃO.

Ex positis , espera e confia a recorrente que esta Egrégia Turma dará TOTAL provimento ao Recurso Ordinário, reformando o r. decisum de 1º grau, conforme os fatos comprovados nos autos e fundamentos amplamente expostos no presente.

Termos em que, pede deferimento. São Paulo, 06 de novembro de 2018.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF