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24 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0311

Petição - Ação Honorários Periciais

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EXMA. SRA. DRA. DESEMBARGADORA DO TRABALHO Nome DAS GRAÇAS OLIVA BONESS

M.D. Relatora do Recurso Ordinário n° 0000000-00.0000.0.00.0000

4a Turma

A Nome - EBSERH, por seu advogado, nos autos da Nome ora em fase de recurso ordinário, vem, respeitosamente, à presença de V.Exa. conforme os termos do art. 1.021, do CPC, combinado com o art. 6° da Lei n° 5.584/70 e o art. 228, inciso III do RITRT-5a Região, interpor

AGRAVO REGIMENTAL

em desfavor de Nome , tendo em vista r. decisão monocrática que promoveu a antecipação da tutela recursal no Recurso Ordinário interposto pela Agravada, da lavra de V.Exa., fazendo-o de acordo com os fatos e argumentos seguintes.

Requer, nesta oportunidade, seja o recurso recebido e, tão logo contra-arrazoado pelo Agravado, seja retratada a r. posição adotada, ou levado à turma para julgamento, com inclusão em pauta, na linha do que preceitua o novo CPC, a fim de que ali seja julgado o recurso, com reversão da r. decisão vergastada.

Nestes termos, pede deferimento.

Brasília, 13 de novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 5a REGIÃO

___________________________________________________________ Processo:

0000000-00.0000.0.00.0000

Nome

Relatora sra. dra. desembargadora Nome DAS GRAÇAS OLIVA BONESS

Quarta Turma

Agravante:

Nome - EBSERH

Agravada:

Nome

___________________________________________________________

Egrégia Corte,

A r. decisão monocrática que é objeto do presente agravo, prolatada pela d. desembargadora relatora, concedendo a antecipação de tutela recursal não pode perdurar e deve ser revertida integralmente, como se demonstrará cabalmente nas próximas linhas recursais.

DA TEMPESTIVIDADE

A r. decisão vergastada foi publicada no DJeTR em 01/11/2018, um dia antes do feriado de finados, em que não houve expediente em todo Poder Judiciário. O prazo fixado para o agravo regimental é de oito dias, os quais devem ser contados a partir do dia 05/11/2018, com termo ad quem que se esgota em 14/11/2018, razão pela qual configura-se plenamente tempestivo o presente recurso.

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DA DECISÃO MONOCRÁTICA RECORRIDA

No caso dos autos, foi prolatada r. decisão monocrática antecipatória da tutela recursal pela

d. desembargadora relatora, determinando a transferência da empregada pública Agravada da filial HUB-UnB, localizada em Brasília/DF , para a filial HU-Univasf, que fica em Petrolina/PE . A parte dispositiva da liminar vem vazada nos seguintes termos:

Assim, pelas razões expostas, concedo a tutela antecipada, determinando à reclamada/recorrida o cumprimento da obrigação de fazer consistente em proceder à imediata transferência ou remoção da reclamante, Sra. Nome, matrícula (00)00000-0000, para o Hospital Universitário de Ensino Dr. Washington Antônio de Barros (Univasf), em Petrolina/PE..

A decisão monocrática concessiva de pleito antecipatório viola a legislação pátria e os esquemas constitucionais de competência da Justiça do Trabalho, como se demonstrará a seguir, principalmente após ter sido exarada decisão de primeira instância que denegou o pleito da Recorrida após o trâmite processual pertinente.

PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA DO TRT DA 5a REGIÃO PARA A DETERMINAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA E PARA O JULGAMENTO DO

CASO

Preliminarmente, a EBSERH, desde já, requer seja reconhecida a incompetência da justiça trabalhista baiana para a determinação de transferência e para o próprio julgamento da causa, já que a empregada Agravada atualmente trabalha em Brasília/DF. Noutra mão, ela pediu na reclamatória que fosse transferida para a filial da Recorrente que se localiza em Petrolina/PE , em outro estado da federação .

Consoante o art. 651 da CLT, a competência das Varas do Trabalho é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro lugar ou no estrangeiro .

Veja-se que, nesta ordem de coisas, o foro natural para o julgamento do processo é o de uma das varas trabalhistas de Brasília, onde trabalha o Recorrido.

Ademais, o estado de Pernambuco conta com Tribunal Regional do Trabalho regularmente

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estabelecido, com funcionamento regular, dotado de varas do trabalho espalhadas por todo o estado, principalmente na sua capital, Recife.

Por isso, a jurisdição constitucional a ser imposta passa primeiramente pelo local do trabalho e, alternativamente, quando muito, para onde pretende a Recorrida ser transferida.

Não há razão para que a empregada pública Recorrida venha a apresentar sua pretensão judicial em unidade diversa da federação, qual seja, perante uma das varas do trabalho do estado de Pernambuco, ainda que haja distância menor entre o seu local do trabalho e onde vive a sua família. Data maxima venia, também é inadequado que a justiça baiana promova a transferência de Brasília, para Pernambuco, onde nem mora a família da Agravada.

REPETINDO, A EMPREGADA PÚBLICA RECORRIDA NÃO RESIDE NA BAHIA, ESTÁ SENDO TRANSFERIDA PARA PERNAMBUCO, APESAR DE SUA FAMÍLIA NÃO MORAR EM PERNAMBUCO.

TAMBÉM É DIGNO DE NOTA RESSALTAR QUE A AGRAVANTE IGUALMENTE NÃO POSSUI FILIAL NA BAHIA, NA CIDADE ONDE MORA A FAMÍLIA DA RECORRIDA.

Logo, decisão judicial monocrática pela d. Desembargadora do Trabalho Relatora do caso concreto não pode ser-lhe útil, sob pena de inviabilizar todos os esquemas de competência constitucionalmente estabelecidos.

Assim, requer seja dado provimento ao presente agravo regimental para que seja reconhecida a óbvia ilegitimidade da d. relatora para a concessão da medida recorrida, especialmente em sede liminar, principalmente depois de o processo já ter sido examinado em preliminares e mérito pela instância de origem.

DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO À TRANSFERÊNCIA

Com todo respeito ao posicionamento adotado pela d. Relatora, a r. decisão não pode prosperar. Não se pode primeiramente alegar no caso concreto a aplicação do Princípio da Preservação da Unidade Familiar, ao argumento de que a Constituição Federal protege a união familiar e retirando-se da administração margem de discricionariedade.

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Este argumento seria uma desvirtuação da proteção constitucional em comento, pois a Recorrida prestou concurso em Brasília - DF, tendo plena consciência de que, caso aprovada, ali deveria assumir o cargo. Ou seja, ela foi quem deu margem à separação familiar.

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou que o princípio constitucional em comento não é absoluto, sendo que os casos devem ser analisados sob a estrita observância da lei e em homenagem à supremacia do interesse público sobre o interesse privado, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO A PEDIDO. ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, III, "A", DA LEI 8.112/90. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

1. A orientação do STJ vem afirmando que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família como base da sociedade brasileira e dever do Estado. Contudo, a tutela à família não é absoluta. Para que seja deferido o deslocamento do servidor pelo Judiciário, nos casos em que a pretensão for negada pela Administração, ele tem de comprovar que sua situação se subsume em uma das hipóteses taxativamente previstas para concessão do benefício quando inexistente interesse administrativo no ato.

2. Verifica-se que a remoção para acompanhamento de cônjuge exige prévio deslocamento de qualquer deles no interesse da Administração , inadmitindo-se qualquer outra forma de alteração de domicílio.

3. In casu, não ficou demostrado que a situação se encaixa nas hipóteses que preveem a remoção como direito subjetivo do servidor, uma vez que consta nos autos que a recorrida, ora agravante, teve que alterar seu domicílio, em virtude de aprovação em concurso público; assim, estava ciente de que iria assumir o cargo em local diverso da residência do marido .

4. Ressalto que a jurisprudência do STJ é rigorosa ao afirmar que a remoção requerida pelo servidor para acompanhar cônjuge é ato discricionário, embasado em critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado.

5. Ademais, a "teoria do fato consumado visa preservar não só interesses jurídicos, mas interesses sociais já consolidados, não se aplicando, contudo, em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária" (REsp 1.189.485/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe28.6.2010).

6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1.453.357/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe

09/10/2014) (Grifos nossos)

Além disso, em decisão oriunda de processo semelhante, constatou-se que

"é inaplicável o princípio de proteção à família previsto no artigo 226 da Constituição Federal porque o concurso que o autor optou por realizar somente previa vagas em localidades diversas daquela em que residia a família, de modo que ele foi quem buscou uma oportunidade profissional melhor, achando conveniente para seus interesses morar longe de sua esposa. Não há norma jurídica que imponha que as necessidades do serviço tenham de se submeter às

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opções de vida do autor" (in AC 50534345020134047100 RS, TRF-4a Região, publicado em 21/03/2014).

Portanto, inaplicável o princípio constitucional pelas razões acima.

De outro lado, a Recorrida foi admitida na Ebserh em 07/07/2014. Depois disso, seu marido prestou concurso e foi nomeado promotor de justiça no parquet rondoniense, passando a residir naquele estado a partir de 20/11/2014 .

Posteriormente, teve sucesso em outro concurso público, tendo sido nomeado promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia a partir de 31/03/2016, onde atualmente labora.

Em outras palavras, o casal já estava separado quando o marido fez concursos públicos pelo Brasil afora. Além disso, O CASAL JÁ NÃO MORAVA NA MESMA LOCALIDADE DESDE MEADOS DE 2014, HÁ MAIS DE QUATRO ANOS, quando ele foi nomeado e empossado no ministério público do estado de Rondônia.

Da mesma maneira, quando ele assumiu como procurador do ministério público estadual da Bahia, tornando-se servidor estadual baiano, já não estavam convivendo sob o mesmo teto .

Isto afasta o argumento do perigo da demora ou fumus boni juris que poderia sustentar o pedido antecipatório.

Prova disso é que, como é reconhecido na exordial, a Reclamante entrou com Nome anteriormente, perante o TRT - 10a Região, distribuído para a 8a Vara do Trabalho de Brasília - DF, sob o n° 0001574-74.2016.5.10.0008, pleiteando a transferência para filial da Ebserh na Bahia, pedido que foi rejeitado justamente porque o casal havia colocado seus planos profissionais acima da unidade familiar. Com efeito, assim dispôs a r. sentença:

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Além do mais, cumpre destacar que o Hospital Univasf fica em outra unidade da federação, em Permambuco, fora da jurisdição dessa c. corte regional. Os processos que envolvem

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a justiça trabalhista no estado de Pernambuco têm que ser originados perante o TRT da 6a Região, não sendo possível que a jurisdição do estado da Bahia prevaleça sobre uma relação de emprego que se dá em Brasília, pretendendo alterá-la para uma cidade que fica no estado de Pernambuco.

REPITA-SE QUE, NA BAHIA, NÃO EXISTE UNIDADE DESCENTRALIZADA DA EBSERH.

Por outro lado, ainda que exista uma correspondência do hospital de Pernambuco solicitando a transferência, ele é de outro estado da federação , não alcançável pela jurisdição do TRT da 5a região.

Note-se que, se ela for transferida para Petrolina/PE, ainda assim a sua morada ficará distante 130 km do local de trabalho, o que a impedirá de ir e vir todos os dias do trabalho para a casa de sua família, fixada na cidade de Senhor do Bonfim/BA. Ou seja, não haverá a recomposição do núcleo familiar sob o mesmo teto, pois ela seguirá morando em cidade diferente daquela em que trabalha.

Observa-se, portanto, em síntese, que também não há plausibilidade jurídica no pleito e, consequentemente, na r. decisão guerreada, pois:

1) o casal já está morando em locais diferentes desde 2014, quando o marido da

Recorrida foi morar em Rondônia.

2) Não há hospital administrado pela Recorrente no estado da Bahia.

3) A transferência para a cidade de Petrolina/PE em outro estado da federação e

distante cerca de 130 km do local da residência da família não garantirá que o núcleo familiar seja recomposto

4) A relação laboral se dá em Brasília e a Recorrida deseja ir para um hospital de

Pernambuco.

Em acréscimo, não existe na CLT o direito de transferência que seria previsto na lei n° 8.112/90. Veja que este tipo de analogia é impossível por vedação constitucional inserida no art. 173, §1°, II, o qual prescreve que as empresas estatais devem obedecer:

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

Ora, o regime jurídico próprio das empresas privadas, que regula direitos e obrigações trabalhistas, está fixado na Consolidação da Legislação do Trabalho - CLT, pois a Lei n° 8.112/90

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é própria e exclusiva para os servidores federais do Regime Jurídico Único - RJU, inaplicável a quem não é servidor público.

Logo, a legislação apresentada pela Recorrida não lhe é aplicável, por se tratar de empregada pública, submetida ao regime celetista .

Neste passo, veja-se como a CLT regula a transferência do empregado:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1° - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. (Redação dada pela Lei n° 6.203, de 17.4.1975)

§ 2° - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

§ 3° - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. (Parágrafo incluído pela Lei n° 6.203, de 17.4.1975)

Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador

Dessa forma, considerando que não há na CLT nenhum dispositivo que estabeleça a transferência do empregado, por motivos de saúde próprios ou de familiares, não é possível vislumbrar que a Recorrida possua tal direito.

Observe-se, de igual modo, que a consolidação obreira também elenca quais são os casos de interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, também não existindo ali qualquer lacuna que possa justificar a aplicação subsidiária da Lei n° 8.112/90, cuja aplicação nem mesmo se dá com respeito ao caso concreto.

Vale ainda lembrar que o Regime Jurídico Único - RJU, dos servidores estatutários é uma lei federal, aplicável tão somente aos servidores públicos federais, ao passo que o marido da Reclamante é membro do ministério público baiano, a quem não se aplica o regime estatutário federal, mas sim os ditames da Lei Complementar n° 011/96, que institui a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia e dá outras providências. Portanto, não há como invocar o instituto da remoção, ainda mais por interesse público, como quer a Recorrida.

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Com respeito às normas internas da Ebserh, por fim, a norma operacional n° 01/2017, que objetiva disciplinar e organizar, em caráter nacional, a movimentação de pessoal. Por ela se vê claramente que a transferência deve pelo menos ter como requisito mínimo a existência de unidade descentralizada da Ebserh no destino almejado, o que não acontece no caso concreto, pois, não existe unidade descentralizada da Ebserh no destino almejado .

Portanto, como não estão cumpridos os requisitos para a transferência, fica evidente a improcedência do pedido da Reclamante.

O que deseja a Recorrida é ser transferida não por uma questão de Estado, como bem definiu o magistrado da causa. É inconteste que não há como alegar que a transferência do marido da Agravada do município de Irecê para Jaguarari pode definir a necessidade da cessão da Recorrida para um lugar onde não há filial da Ebserh.

Com efeito, lê-se corretamente na r. sentença:

Lembre-se sempre que eles já estavam separados há muito, pois ele havia prestado concurso para o estado de Rondônia e depois para o estado da Bahia. Veja-se também que a cessão é ato totalmente discricionário de alçada do ministro. A Ebserh, pelos seus gestores, não tem alçada para adotar tal tipo de providência e denegar todos os seus normativos internos, sob risco de serem processados até mesmo por improbidade administrativa - e talvez pelo Ministério Público da Bahia.

Por outro lado, também causa espécie que a r. determinação determina que a transferência da recorrida seja feita para outro estado - nem aquele onde ela foi contratada, nem para aquele onde a sua família vive. Trata-se de uma curiosa aplicação do princípio da preservação da unidade familiar, onde até mesmo os princípios básicos da repartição da jurisdição são olvidados, já que este c. tribunal não tem jurisdição sobre a filial da Ebserh que funciona no estado de Pernambuco, não podendo impor que aquela unidade receba, sem precisar, uma empregada pública.

Ainda há, por fim, a desvirtuação da lei orgânica do ministério público, que não pode ser utilizada para satisfazer um interesse única e exclusivamente particular da Recorrida, sem nenhuma nesga de interesse público. Trata-se de uma interpretação tão enviesada da lei orgânica que causa espanto.

Veja-se que a r. decisão guerreada atende a uma pretensão impossível da Recorrida: por causa da transferência do marido de um local do interior da Bahia para outro, pretende-se que a Justiça Trabalhista da Bahia obrigue a Ebserh a transferir sua empregada para um lugar onde não

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há filial da empresa ou promova a transferência da esposa do Distrito Federal até mesmo para Pernambuco ou ainda que obrigue a ceder a funcionária para um município que não está adimplente com a empresa pública, o que é vedado por decreto federal.

In fine , para completar, o município de Ponto Novo/BA em descumprimento aos requisitos do decreto n° 9.144/2017 deixou de fazer os reembolsos devidos à Ebserh, como previstos no art. 10, §2° daquela norma:

Art. 10. O valor a ser reembolsado será apresentado mensalmente ao cessionário pelo cedente, discriminado por parcela e agente público.

§ 1° O reembolso será efetuado até o último dia útil do mês subsequente ao do pagamento.

§ 2° O descumprimento do disposto no caput implica o encerramento da cessão, e o cedente procederá na forma estabelecida no art. 5°, § 2° e § 3°, inclusive na hipótese de requisição.

Ou seja, não está havendo o reembolso à Recorrente devido pelo município em virtude da cessão, sendo esta a razão pela qual foi determinada a suspensão da cessão. A Ebserh não pode descumprir os termos do decreto invocado.

Mais uma vez, como dito na r. sentença, não há amparo ao pleito da Recorrida:

A alegação de afronta ao princípio da proteção da família e unidade familiar, privilegiado no art. 226 da Carta Magna, também não prospera no caso dos autos.

É certo que o Estado deve proteger a família e não promover atos que afrontem a proteção constitucionalmente assegurada. No entanto, conforme já mencionado anteriormente, a iniciativa de separação da unidade familiar partiu do próprio núcleo familiar, ao optar pela ascensão profissional. A proteção conferida constitucionalmente visa proteger a família de atos praticados pela administração do estado.

O que a reclamante pretende não é a correção de um ato do Estado, mas a adequação de sua escolha pessoal e de seu marido, impondo obrigação à empresa reclamada, o que somente seria possível no campo da discricionariedade da Administração Pública, a quem compete, mediante juízo de conveniência e oportunidade, deliberar, não comportando, no particular, intervenção do Judiciário.

DO PEDIDO

Ante o exposto, dados os argumentos apresentados, a Recorrente requer que a r. decisão agravada seja objeto de reconsideração por parte dessa d. desembargadora do trabalho Relatora, revertendo-se a transferência forçada da Agravada para o Hospital Univasf. Caso não entenda

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assim, com a manutenção da r. decisão, requer seja o presente agravo regimental remetido para julgamento por parte da Turma, antes passando pelo crivo do Ministério Público do Trabalho e da parte contrária, cumprindo-se todas as formalidades pertinentes para que, ao final, possa ser conhecido e provido o presente recurso, com a reversão da r. decisão monocrática da d. relatora.

Neste termos, pede deferimento.

Brasília, 13 de novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

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