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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição Inicial - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias de Sunnyvale Comercio e Representacoes

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

NomeE REPRESENTAÇÕES LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda ("CNPJ/MF") sob o nº 49.467.293/0001- 00, com sede na EndereçoCEP 00000-000( Doc. 01 ), por seus advogados infra-assinados ( Doc. 02 ), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 19, inciso I, e 319 do Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA

DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

em face da UNIÃO FEDERAL , pela razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I. DOS FATOS

A Autora é pessoa jurídica de direito privado que tem por objetivo, conforme seu Contrato Social ( Doc. 01 ), desenvolver as seguintes atividades econômicas:

a) Comércio, importação, exportação e industrialização de insumos e tintas destinadas à

marcação, gravação, impressão, codificação por jato de tinta e automação industrial, bem como de máquinas, equipamentos, peças, acessórios industriais, destinadas à aplicação em atividades de embalagens, borracha, alimentos;

b) Comércio de produtos de matérias plásticas em geral e tintas para impressão;

c) Serviços de embalagens e assistências técnica;

d) Serviços de codificação, endereçamento e impressão;

e) Locação de bens móveis e/ou imóveis;

f) Representação de outras sociedades, nacionais ou estrangeiras;

g) Participação em outras sociedades, na condição de acionista ou quotista;

h) Administração de marcas e patentes e transferência de tecnologia;

i) Desenvolvimento, licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação customizáveis;

j) Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador não-customizáveis;

k) Serviços de customização de programas de computador.

Para o regular exercício de suas atividades, a Autora está obrigada a (i) apurar a base de cálculo do PIS e da COFINS com a inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS; e (ii) para o desembaraço aduaneiro dos equipamentos importados, recolher as contribuições ao PIS-Importação e a COFINS-Importação com a inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo.

Ocorre que (i) os valores recolhidos a título de ICMS não se enquadram no conceito de "faturamento" ou de "receita" para apuração do PIS e da COFINS; e (ii) a inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação desvirtua o conceito de "valor aduaneiro".

Sendo assim, a Autora pretende ver declarado o seu direito de (i) recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS na base de cálculo; (ii) recolher o PIS-Importação e a COFINS-Importação tendo por base somente o valor aduaneiro, sem a inclusão do valor do ICMS e das próprias contribuições; e (ii) requerer administrativamente a devolução ou compensação dos eventuais valores recolhidos indevidamente.

É o que se passa a demonstrar.

II. DO CONCEITO DE "FATURAMENTO" E DE "RECEITA" PARA APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS

Os conceitos de "faturamento" e de "receita" para apuração do PIS e da COFINS devem ser analisados com base nos dispositivos legais que fundamentam tais contribuições, quais sejam, artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, e artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento;

Sobre o conceito de "faturamento" e de "receita" para apuração do PIS e da COFINS, deve-se levar em consideração o conceito de "riqueza própria" e não qualquer ingresso da pessoa jurídica. Nesse sentido, vale citar o professor Geraldo Ataliba:

O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe. (Imposto sobre Serviços - Empresa de Propaganda - Conceito de Receita e critérios de lançamento. Revista de Direito Administrativo nº 107. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, página 361 - grifos aditados)

No mesmo sentido, Aires Fernandino Barreto trata do tema com precisão:

As receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem tanto as receitas quanto as somas pertencentes à terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem); são aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, porém mero trânsito para posterior entrega a quem pertençam. (RDDT 90/8-9)

Ocorre que as leis que tratam do PIS e da COFINS, em desobediência aos artigos constitucionais acima transcritos, alargaram, indevidamente, o conceito de "faturamento" e de "receita" para incluir todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua natureza ou classificação contábil.

Lei nº 10.637/2002

Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Lei nº 10.833/2003

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Todavia, conforme afirmado pelo professor Marco Aurélio Greco, o PIS e a COFINS não podem incidir sobre todo e qualquer valor recebido pelo contribuinte:

Da relevância patrimonial da figura, resulta que somente têm natureza receita ou faturamento para fins de incidência de PIS e COFINS, aqueles ingressos que assim forem tipificados sob o ângulo substancial; vale dizer, que, ao mesmo tempo, tenham causa jurídica e reflexo patrimonial. Disso decorre que não é maneira pela qual vier a ser contabilizada determinada figura que irá determinar a natureza jurídica para fins de incidência. A contabilidade retrata a realidade, mas não cria realidades jurídicas novas, desatreladas da substância subjacente. (...) Portanto, nem todo ‘dinheiro’ que ‘entra’ no universo da disponibilidade da pessoa jurídica integra a base de cálculo da Cofins. Não basta ser uma ‘entrada’ (mera movimentação financeira) é preciso que se configure como ‘ingresso’, no sentido de entrada com sentido de permanência e que resulte da exploração que corresponda a seu objeto social (ou dele decorrente). Mera entrada de dinheiro não é receita para fins de base de cálculo de PIS e Cofins. (RDDT 50/129)

Assim, pode-se concluir que o conceito de "receita" das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 está ligado à existência de incorporação de riqueza à esfera patrimonial da pessoa jurídica. Dessa forma, não poderiam todos os "ingressos" que apenas transitam temporariamente pelo caixa da pessoa jurídica, sem que lhe pertençam em definitivo, serem igualados à "receita".

Seguindo raciocínio análogo, o ICMS é mero "ingresso" que não configura "faturamento" ou "receita" para fins de tributação do PIS e da COFINS. Note-se que, o ICMS, por se tratar de um imposto que circula pela contabilidade da pessoa jurídica e, posteriormente, é repassado aos cofres estaduais, configura, notadamente, exemplo de mero ingresso de caixa que não pertence ao contribuinte.

Ou seja, o ICMS não é incorporado ao patrimônio do contribuinte. O ICMS representa ônus tributário devido ao Estado que possui a capacidade de cobrá-lo, de forma que não há que se falar que o contribuinte "fatura" o ICMS.

Nesse sentido, o STF, quando do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme ata de julgamento abaixo:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: " O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins ". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. (RE nº 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmem Lúcia, Julgamento 15/03/2017 - destacamos)

Conforme entendimento acima, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. A ministra Carmem Lúcia, em seu voto, entendeu que o ICMS não representa faturamento ou receita do contribuinte, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Isto posto, é mister a declaração do direito da Autora de apurar a base de cálculo do PIS e da COFINS sem a inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS.

III. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO , INCISO I, DA LEI Nº 10.865/2004

O artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal dispõe sobre as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, nos seguintes termos:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

Consoante se depreende da norma acima, foi concedido à União autorização para criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem , tendo por base o valor aduaneiro.

Neste esteio, o legislador constituinte adotou como base de cálculo das referidas contribuições a mesma base de cálculo do Imposto de Importação, qual seja, o valor aduaneiro.

O vocábulo "valor aduaneiro" tem origem no Direito Aduaneiro e foi conceituado pelo Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio ("GATT 1994"), do qual o Brasil é signatário. Segundo o referido acordo internacional, o valor aduaneiro corresponde ao valor real da mercadoria importada, ou de outra mercadoria similar, não podendo ser pautado no valor de produtos de origem nacional ou sobre valores arbitrários ou fictícios. O valor real deverá ser o preço pelo qual, em tempo e lugar determinados pela legislação do país da importação, as mercadorias importadas ou mercadorias similares são vendidas ou ofertadas à venda em operações comerciais normais, efetuadas em condições de plena concorrência.

O conceito de valor aduaneiro fixado pelo acordo internacional foi incorporado ao Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro) para a definição da base de cálculo do Imposto de Importação, nos seguintes termos:

Art. 75. A base de cálculo do imposto é:

I - quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo

Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994;

O mesmo diploma legal autorizou o acréscimo das seguintes despesas à base de cálculo do Imposto de Importação, sem se distanciar do conceito de valor aduaneiro estabelecido no acordo internacional:

Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado:

I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro;

II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e

III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II.

Sendo assim, o valor aduaneiro corresponde, em síntese, ao valor de mercado do bem importado, podendo ser acrescido apenas das despesas com frete, carga, descarga, manuseio e seguro.

Ocorre que a Lei nº 10.865/2004, que instituiu as contribuições ao PIS e a COFINS incidentes na importação, até 10 de outubro de 2013 1 , estabelecia a seguinte base de cálculo para as referidas contribuições:

Art. 7º A base de cálculo será:

I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei;

Consoante se depreende do dispositivo acima transcrito, a base de cálculo das contribuições é a mesma do Imposto de Importação (valor aduaneiro), acrescida do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro, além do valor das próprias contribuições ao PIS-Importação e a COFINS-Importação.

Ocorre que o artigo , inciso I, da Lei nº 10.865/2004, antes da redação dada pelo artigo 26 da Lei nº 12.865/2013, ao estabelecer conceito de valor aduaneiro diverso daquele constante do GATT 1994, extrapolou os limites estabelecidos no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, incorrendo em grave inconstitucionalidade.

Nesse sentido, o STF, quando do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela inconstitucionalidade do referido artigo, in verbis :

Prosseguindo no julgamento, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do art. da Lei nº 10.865/04 , e, tendo em conta o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 559.607, determinou a aplicação do regime previsto no § 3º do art. 543-B do CPC, tudo nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora). Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem da Procuradoria da Fazenda Nacional que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. (RE nº 559.937/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Julgamento 20/03/2013 - destacamos)

Conforme se depreende do julgamento acima, a base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes na importação deve ser o valor aduaneiro definido pelo GATT 1994, excluindo-se os valores do ICMS e das próprias contribuições.

Por fim, cumpre esclarecer que, a despeito da redação do artigo , inciso I, da Lei nº 10.865/2004 ter sido alterada pelo artigo 26 da Lei nº 12.865/2013, a Autora certamente será autuada pela Receita Federal do Brasil, já que, até o momento, não houve manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional sobre o tema, conforme disposto no artigo 19, § 4º, da Lei nº 10.522/2002.

Sendo assim, é mister a declaração do direito da Autora de efetuar o recolhimento do PIS- Importação e da COFINS-Importação sem a inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo.

IV. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência:

a) a concessão da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil, para determinar que a Ré deixe de exigir o PIS e a COFINS sobre os valores de ICMS, bem como a suspensão de eventual crédito tributário que venha a ser constituído em face da Autora, abstendo-se de exigi-lo administrativa ou judicialmente, de inscrevê-lo em dívida ativa e de inscrever a Autora em qualquer cadastro de inadimplentes;

b) a citação da Ré para que, querendo, apresente, no prazo legal, a resposta que entender cabível;

c) o julgamento integralmente PROCEDENTE da ação, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade da inclusão (i) do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS- Importação; bem como a declaração do direito da Autora de requerer administrativamente a devolução ou compensação dos eventuais valores recolhidos indevidamente;

d) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Nos termos do artigo 425 do Código de Processo Civil, os advogados subscritores declaram a autenticidade dos documentos anexados.

Atribui-se à causa, para fins do artigo 292, do Código de Processo Civil, o valor de R$ 00.000,00.

Por fim, requer que todas as intimações referentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome do advogado Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na Endereçoº andar, Jardim Paulista, São Paulo/SP, bem como no endereço eletrônico: email@email.com.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de maio de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF