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27 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.10.0001

Petição - Ação Abono da Lei 8.178/91 contra Instituto de Previdencia e Assistencia do Municipio Ipam

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Nome E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO - IPAM

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 7a. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS/MA.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO LUIS - IPAM , autarquia municipal, já qualificada nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE RETIFICAÇÃO DE ENQUADRAMENTO POR OCASIÃO DE APOSENTADORIA E REENQUADRAMENTO POR FORÇA DE LEIS POSTERIORES C/C COBRANÇA DE DIFERENÇA DE PROVENTOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA movida por Nome, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus procuradores e advogados, infra-assinado (Doc. 01), apresentar, tempestivamente, sua CONTESTAÇÃO , fazendo-a pelos fundamentos de direito a seguir expostos.

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1. TEMPESTIVIDADE

Salienta-se que a presente contestação é devidamente tempestiva, haja vista que o art. 183 da Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC) estabelece que a Fazenda Pública goza de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais e que a contagem dos prazos terá início a partir da intimação pessoal de seus representantes legais, sendo possível que esta intimação ocorra por remessa dos autos, carga destes ou através de intimação por meio eletrônico (art. 183, § 1º).

Assim, considerando que a devida intimação ocorreu em 31.01.2018, a presente contestação encontra-se dentro do prazo para sua apresentação.

2. SINOPSE DE INICIAL

Na peça inicial, o Autor afirma que é servidor público municipal aposentado desde 13/11/2002, por invalidez, como Auditor Fiscal de Tributos, Nível XI-D (onze), sob matrícula n.º 13763-7, ―com proventos integrais, acrescidos de adicional por tempo de serviço (quinquênio) na base de 10%, Gratificação de Produtividade, nos termos do artigo 40, § 1º, inciso I, § 3º da Constituição Federal, artigo 34, inciso I, da Lei Orgânica do Município de São Luís, artigo 86, inciso I, artigo 88, §§ 1ºe 2º, artigo 89, inciso I, artigo 91 (com redação da Lei n.º 2.245/76), artigo 117, parágrafo único, artigo 131, todos da Lei Delegada n.º 21/75 (EFPM) e Lei n.º 3.987 de 17 de outubro de 2001.‖

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Todavia, alega que jamais percebeu os valores condizentes com tal nível, recebendo apenas o correspondente a dois níveis inferiores a carreira.

Diante disso e de outras considerações, requereu a concessão de tutela antecipada para que o réu seja compelido a retificar o enquadramento do nível do autor, a partir da data de sua aposentadoria.

Tal pretensão não merece prosperar, conforme será demonstrado a seguir.

3 - DAS PRELIMINARES

Da Ilegitimidade Passiva - extinção do feito sem julgamento do mérito - art. 330, II, c/c art. 485, VI, c/c art. 337, XI, Novo CPC.

Antes de discutir o mérito, o requerido pretende demonstrar que a lide fora dirigida à parte manifestamente ilegítima para figurar como ré no presente processo, visto que, apesar ser uma autarquia, esta não goza de autonomia plena, tanto no que tange às concessões dos benefícios previdenciários, quanto no que diz respeito à elaboração, lançamento e controle e fiscalização da folha de pagamento dos servidores ativos e inativos, assim como em relação aos termos em que tais benefícios são concedidos.

O Nomee Assistência do Município - IPAM, embora goze de certa autonomia financeira, acerca da gestão de seus recursos, não tem a mesma autonomia quando o assunto é concessão de benefícios e pagamento de servidores - inclusive no que diz respeito à elaboração, confecção, orientação e ao planejamento da folha de pagamento. Ademais, os processos de aposentadoria são instruídos em conjunto com a Secretaria de

NomeE ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO - IPAM Administração, mas, sobretudo, estão adstritos aos pareceres conclusivos emitidos pela Procuradoria Geral do Município - PGM.

Por força da Lei Municipal nº 4.500/2005 (que dispõe sobre a reorganização do IPAM), fora estabelecida a competência da Procuradoria Geral do Município para delimitar e orientar os pareceres a serem emitidos por esta Autarquia, conforme infere o art. 4º, III, ―c‖, adiante colacionado:

Art. 4º - São competências básicas dos níveis de atuação do Nomee Assistência do Município - IPAM:

III - Do Nível de Assessoramento:

c) À Assessoria Jurídica compete assistir o Presidente, realizando estudos gerais e específicos, emitindo pareceres de acordo com as orientações da Procuradoria Geral do Município, sem prejuízo de manifestação conclusiva dest a, além de realizar outras tarefas afins; (grifo nosso).

Deste modo, cabe à Procuradoria Geral do Município a responsabilidade final pela concessão ou não dos benefícios de aposentadoria dos servidores públicos municipais, assim como seus termos (regras de aposentarias a serem aplicadas, incorporação de gratificações e adicionais, reconhecimento de tempo de serviço para obtenção de regras mais favoráveis etc).

É cediço que não se pode alcançar a tutela jurisdicional mediante qualquer manifestação de vontade perante o órgão judicante. Existem requisitos que devem ser observados pelos postulantes da ação, que irão possibilitar o desenvolvimento regular do processo, sendo um deles a legitimidade das partes litigantes .

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Código de Processo Civil

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

[...] II - quando a parte for manifestamente ilegítima.

Tais requisitos, ou como chamadas de ―condições da ação‖ e dentre as três condições existentes, há a chamada legitimidade das partes, sendo que a legitimidade do polo passivo não foi observada pela Autora quando do ajuizamento da presente Ação.

Sabe-se que as condições da ação, quais sejam, possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade da parte são pressupostos de constituição regular e válida de toda e qualquer demanda processual, sendo, ainda, requisitos indispensáveis para propositura de uma ação.

Através do art. 485, inciso VI, do novo Código de Processo Civil, observa-se que a mera ausência de qualquer uma dessas condições acarreta a carência do procedimento jurisdicional e, consequentemente, a extinção do processo sem o julgamento de mérito.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ensina que:

―Para que o provimento de mérito seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e sujeito passivo . É preciso que os sujeitos sejam , de acordo com a lei, partes legítimas , pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem o julgamento do mérito ‖. (g.n.)

Sabe-se que toda preliminar deve ser alegada em sede de defesa, caso em que o MM. Juiz ao analisá-la, configurada a pretensão de quem alega, deve extinguir o feito, sem análise meritória, consoante previsão legal

NomeE ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO - IPAM expressa do art. 337, XI e art. 485, VI c/c , do novo Código de Processo Civil, abaixo transcrito:

Novo Código de Processo Civil

―Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

(...)

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;

Art. 485- O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

(...).‖

Art. 316. A extinção do processo dar-se-á por sentença.

Assim, configurada a ilegitimatio ad causam , o MM. Juiz deverá declarar extinto o processo, sem dar continuidade à instrução do feito, consubstanciando sua decisão nos moldes da legislação mencionada acima.

É fato inequívoco, que o IPAM não pode ser responsabilizado pelos fatos narrados na peça vestibular os quais são de competência do Município de São Luís e não desta autarquia, visto que, desde a concessão da até manutenção das aposentadorias a Administração Direta é a responsável pelo gerenciamento da legalidade, dos moldes de concessão do benefício e da manutenção de acordo com a legislação.

Destarte, em sede de preliminar, pugna a ora Ré pela caracterização de ausência de ―legitimatio ad causam‖, com fulcro no Art. 330, II, c/c Art. 485, VI, c/c Art. 337, XI, novo CPC e requer que o presente processo seja extinto sem julgamento do mérito quanto ao IPAM.

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4. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

O Requerente pleiteia os benefícios da assistência judiciária gratuita nos autos acima, alegando, simplesmente, nos termos da lei vigente, que é pessoa pobre e que não reúne condições de suportar as despesas processuais e honorários advocatícios.

Tal pedido foi pleiteado de forma indevida, não evidenciado a atual situação financeira do Requerente, tendo em vista ser ele Auditor Fiscal de Tributos, percebendo vencimentos no valor de R$ 00.000,00, suficientes para arcar com as custas processuais, assim como honorários sem prejuízo próprio ou de sua família, confesso que está nos documentos por ele mesmo acostados aos autos.

Em sendo assim, razão não há para que seja ele beneficiado lea gratuidade de justiça.

Dessa forma, concessa vênia, haja vista que o Requerente não necessitar dos benefícios da assistência judiciária gratuita, requer-se de plano a aplicação do art. 8.º à luz da L. 1.060/50.

5. DO MÉRITO

Tem-se que a presente demanda é completamente descabível e desprovida de fundamentação fática e jurídica, como se verá adiante.

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O atual posicionamento da autarquia Requerida é que, antes da entrada em vigor da EC nº 41/2003, os benefícios de aposentadorias e pensão dos servidores públicos titulares de cargos efetivos observavam dois princípios básicos sobre os quais estava baseado o sistema: a integralidade e a paridade. O primeiro determinava que a base de cálculo dos proventos deveria corresponder, na forma da lei, à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se desse a aposentadoria; o segundo impunha atualização dos benefícios sempre que houvesse aumento decorrente de benefícios ou vantagens remuneratórias conferidas aos servidores ativos.

Foi justamente nesse cenário jurídico que se deu a aposentadoria por invalidez do Requerente, determinada pelo decreto nº 23.991, de 13 de novembro de 2002, com fundamento no art. 40, § 1º, I, e § 3º da CF/88, ou seja, proventos integrais calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se deu a jubilação, acrescidos de adicional por tempo de serviço (10%) e gratificação de produtividade - estas duas últimas, à época, parcelas incorporáveis nos proventos. Cabe salientar que, embora não mencionado expressamente no decreto de aposentadoria, o benefício da foi implicitamente assegurado ao Requerente em razão de ser o mecanismo de atualização de proventos naquele momento.

Findado o processo administrativo de jubilação do servidor, os autos foram devidamente submetidos ao Tribunal de Contas do Estado do Maranhão que, através da DECISÃO CP-TCE Nº 4732/2003, reconheceu a legalidade do ato de aposentadoria e determinou o seu registro.

Com o advento da EC nº 41/2003, houve abandono do princípio da integralidade e base de cálculo das aposentadorias deixou de ser a

NomeE ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO - IPAM totalidade da remuneração percebida no cargo efetivo, passando a ser a média das remunerações percebidas no serviço público e em eventual atividade privada, na forma da lei. Obviamente, que essas modificações não alcançaram os proventos do requerente já que o mesmo se encontrava devidamente aposentado.

A principal alteração introduzida no sistema pela Ec nº 41/2003 foi exatamente a revogação da integralidade e paridade para os servidores investidos em cargos públicos efetivos a partir do dia seguinte ao da entrada em vigor da reforma. Portanto, em regra, os proventos dos servidores passaram a resultar da média aritmética das maiores remunerações de contribuição com atualização conforme os índices de reajustes dos benefícios mantidos pelo INSS. Essa fórmula aplicou-se a todas as espécies de aposentadorias, inclusive invalidez.

Somente com o advento da EC nº 70/2012 (D.O.U. de 30.03.2012) houve alteração no regime jurídico de jubilação dos servidores, notadamente nas aposentadorias por invalidez. A nova emenda estabeleceu que os servidores públicos titulares de cargos efetivos que tenham ingressado no serviço público até a data de publicação da EC nº 41/2003, e que tenham se aposentado ou venham a se aposentar por invalidez permanente, com lastro no art. 40, § 1º, I, da CF, têm direito a proventos da aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo considerado para aposentadoria, na forma da lei, sendo substituído, pois, critério normal de proventos com base na média de remuneração anteriores.

Em suma, a EC nº 70/2012 afastou, EXPRESSAMENTE, a aplicação da média no cálculo do benefício - regra hoje vigente no § 3º do art. 40

NomeE ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO - IPAM da Constituição, na redação da EC nº 41/2003 - para os benefícios de aposentadoria por invalidez do servidor amparado por regime próprio, que ingressou no cargo até 31/12/2003. Na ocorrência de invalidez de servidor integrante desse grupo, será aplicado a redação do § 3º do art. 40 da Constituição vigente na redação da Emenda nº 20/98, que determina o cálculo do benefício com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria.

Infere-se, assim, que, mesmo o Requerente pertencendo à clientela da EC nº 70/2012, os benefícios por ela restaurados (integralidade e paridade) já se encontram incorporados ao seu patrimônio jurídico e vêm sendo, desde a sua jubilação, rigorosamente observados pela municipalidade. Como se viu alhures, a aposentadoria do Requerente se deu na vigência da EC nº 20/98 e seus proventos foram baseados na remuneração do cargo efetivo, sendo reajustados sempre que há modificação na remuneração dos servidores em atividade (paridade).

Portanto, somente os servidores que se aposentaram por invalidez a partir da vigência da EC nº 41/2003 e tiveram seus proventos calculados pela média aritmética serão efetivamente beneficiados pela EC nº 70/2012, com aplicação das regras impostas EC nº 20/98. Quanto ao Requerente, exatamente as regras da EC nº 20/98 determinaram o cálculo de seus proventos à época de sua jubilação, sendo-lhe desnecessária e inoperante aplicação da EC nº 70/12.

Nesse panorama, convém salientar que, à época da aposentadoria, o cargo de auditor fiscal não era estruturado em classes, mas apenas em níveis. De tal modo, em 2006, o Município de São Luís, por meio da

NomeE ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO - IPAM Lei nº 4.616, de 19 de junho, criou o Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos aos servidores municipais (PCCV), bem como lançou as regras gerais do enquadramento para a nova estrutura funcional que se criara. Agora, o cargo de auditor fiscal de tributos passa ater classes e suas devidas repercussões.

Por esse enquadramento, com as devidas correspondências previstas na legislação, art. 58, § 2º, da Lei nº 4.616/2006 e art. 8º e Anexo I do Decreto nº 29.383, de 22 de agosto de 2006, o Requerente passou a ser inativo do cargo de auditor fiscal de tributos, Classe I, Faixa de Vencimento IX e padrão de vencimento D. Esses institutos tem previsão expressa no art. 2 º do PCCV.

Observa-se que o nível previsto no decreto de aposentadoria do Requerente (nível XI) corresponde diretamente a CLASSE (I) e não a faixa de vencimento (XI). Assim, acertada a correlação de acordo com a legislação acima tratada de CLASSE I - FAIXA DE VENCIMENTO IX.

Modificar a sua situação funcional para a faixa XI, como deseja o requerente é vinculá-lo à classe III, última classe da carreira, na qual mesmo não fora enquadrado em janeiro de 2007 . Ademais, o mesmo não requereu administrativamente à época correta a sua revisão de enquadramento, conforme art. 64 da Lei nº 4.615/2006 , incidindo a prescrição quinquenal contra a Fazenda Pública .

Deve-se lembrar que não existe direito adquirido a regime jurídico, desde que observada a irredutibilidade remuneratória, o que aconteceu neste caso (art. 62 do PCCV).

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Tanto é assim que, posteriormente, a Lei nº 6.033/2016 modifica a composição remuneratória dos auditores fiscais. Por ela, segundo o art. 59, § 1º c/c art. 62, o auditor classe I, faixa (nível) de vencimento IX deve corresponder na nova estrutura a mesma classe, só que com a faixa (nível) de vencimento XII. Isso já foi devidamente observado pelo IPAM.

Portanto, conforme documentos anexados aos autos, pugna-se pela regularidade da situação funcional do Requerente, não havendo qualquer equívoco no seu enquadramento funcional (atualmente - auditor fiscal de tributos, classe I, faixa de vencimento XII e padrão de vencimento D, uma vez que não existe direito adquirido a regime jurídico, bem como não há irredutibilidade remuneratória.

6 - DO PEDIDO

Ante o exposto, com fundamento na legislação invocada, pleiteia-se a este D. Juízo:

1) o acolhimento das Preliminares arguidas, sendo extinto o processo, conforme fundamentação supra;

2) a IMPROCEDÊNCIA da presente demanda promovida por Nome, em obediência à Legislação aplicável ao caso, por falta de amparo legal, bem como previsto pela jurisprudência invocada;

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3) Outrossim, requer-se que, caso o d. Magistrado entenda de forma distinta, que seja observada a prescrição quinquenal quando do deferimento de eventuais verbas retroativas;

4) Que se digne a impugnar pedido de assistência judiciária gratuita, decretando a revogação dos benefícios da assistência judiciária concedida, por ser de Justiça e de Direito;

5) Pleiteia-se, ainda, a inversão do ônus da sucumbência, nos termos da lei adjetiva civil;

6) Seja julgado improcedente o pedido de pagamento de honorários advocatícios, e que o Autor seja condenado ao pagamento das custas processual e honorário advocatícios;

7) Por fim, a parte Ré protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente juntada de documentos.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

São Luís - MA, 06 de Março de 2018

Nome

00.000 OAB/UF

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00.000 OAB/UF

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