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22 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Restabelecimento

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR TERCEIRO VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Apelação Cível no 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , já qualificado nos autos em referência, nos quais contende com Nome, tendo em vista o decisório retro, vem, nos conformes do art. 105, III, a) da Constituição da República, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

em face da decisão do C. Tribunal de Justiça que determinou a aplicação de tutela provisória em ação versante sobre pagamentos previdenciários, pelas razões de fato e de direito a seguir delineadas.

Após o cumprimento das formalidades de praxe, pugna pela remessa do presente feito ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde crê que o presente será provido.

Nestes termos, pede deferimento. Rio de Janeiro, 20 de junho de 2018.

Deborah Pereira Pinto dos Santos Procuradora do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/277.660-7 - 00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECORRENTE

Recorrente: O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

Recorrida: Nome

Egrégio Superior Tribunal,

I – DO CABIMENTO DO PRESENTE APELO ESPECIAL

Em primeiro plano, é fundamental ressaltar que o presente apelo especial é interposto com base constitucional, visto que a) enfrenta causa decidida em última instância por Tribunal de Justiça e b) a decisão aqui recorrida viola Lei Federal (notadamente art. 6o da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro – Decreto Lei 4657/42, e o Código de Processo Civil), alem dos artigos 373, I do CPC e art. 884 do Código Civil, tendo por fim, o artigo 1º-F da Lei 9494/97.

Desta forma, preenchidos estão os requisitos constitucionais para a interposição do presente recurso excepcional, nos moldes do art. 105, III, a) da Constituição da República e art. 1.029, II do Código de Processo Civil.

II – DA TEMPESTIVIDADE

O presente recurso, ainda, é dotado do atributo da tempestividade, pois, sendo o recorrente intimado do acórdão que rejeitou os embargos de declaração em 18/06/2018 (segunda -feira) – decisão julgadora dos aclaratórios outrora interpostos -, tem até o dia 31/07/2018 (terça-feira) para se manifestar, nos moldes dos arts. 183, 219 e 1.003, § 5o do Código de Processo Civil.

III – DO PREPARO

Ressalta-se, também, que o recorrente está legalmente dispensado do preparo recursal, nos exatos termos do art. 1.007, § 1o do Código de Processo Civil.

IV – DO PREQUESTIONAMENTO

As matérias a seguir discutidas no presente recurso especial foram exaustivamente questionadas nas instâncias a quo , em especial nos embargos de declaração outrora opostos com base no verbete de súmula no 98 do Superior Tribunal de Justiça 1 .

V – DO HISTÓRICO PROCESSUAL

Na origem, trata-se de demanda ajuizada por filha maior e (supostamente) solteira de ex-servidor público municipal em que pleiteia o restabelecimento do beneficio previdenciário de pensão por morte que recebia em decorrência do falecimento de seu genitor e que foi suspenso por ato administrativo (legitimo e legal) desta autarquia previdenciária ré.

Após a apresentação da defesa, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido.

Em seguida foi interposto recurso de apelação e foi dado provimento ao recurso da recorrida.

Na ocasião, foram interpostos embargos de declaração. Todavia, a Câmara manteve seu entendimento, no sentido de que não há omissão no acórdão embargado. Assim, manteve-se os fundamentos da decisão anterior, fazendo com que o

1 Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter

protelatório.

recorrente restabelecesse – indevidamente, diga-se de passagem – os pagamentos à recorrida durante o iter processual originário.

Por mais respeito que possa ser deitado à sapiência da Corte Fluminense, ver-se-á que a decisão aqui combatida merece reparos.

VI - PRELIMINARMENTE:

DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO

PRESENTE RECURSO ESPECIAL

Em sede preparatória, imperioso ressaltar que o presente Recurso não tem, por lei, efeito suspensivo automático. Porém, tal regra pode ser excepcionada ope judice , ou seja, o Douto Juízo poderá conceder efeito de cunho suspensivo sempre que o Recorrente apresentar, ainda que sucintamente, o risco de a execução da demanda causar-lhe prejuízos.

E é o que ocorre na presente questão. Na ordem fática, a lide versa sobre valores ressarcitórios e indenizatórios retroativos e favoráveis à recorrida. Tendo em vista o status do Recorrente de ente componente da Endereçoem conta o princípio da indisponibilidade do interesse público , não é razoável (nem tolerável) que o Recorrido possa, de pronto, executar os valores a que faz jus, visto que a margem de cálculo destes ainda está dependente de nova apreciação judicial no presente instrumento recursal.

Exposto, ainda que brevemente, o risco de a execução provisória da decisão da Corte a quo desfalcar o Erário, pugna o Recorrente pela concessão de efeito suspensivo ao presente Recurso Especial, na forma do art. 995, caput e parágrafo único do Código de Processo Civil.

VII – DO MÉRITO

VII.1 – Violação ao art. 6o da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro

Com efeito, a manutenção da decisão ora recorrida afronta ao disposto no art. 6o do Decreto Lei 4657/42 (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro) cuja redação é a seguinte:

Art. 6o A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei no 3.238, de 1957) § 1o Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei no 3.238, de 1957) § 2o Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei no 3.238, de 1957) § 3o Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Incluído pela Lei no 3.238, de 1957)

De fato, o regramento sob análise trata da expressão do principio tempus regit actum , de maneira que, na relação previdenciária deve ser aplicada a Lei vigente na data de óbito do segurado, sob pena de violação a segurança jurídica.

Assinala-se que a lei vigente à data do óbito do segurado ( meados de 1991 ) é o Decreto 8.275/88 (Legislação aplicável ao Município do Rio de Janeiro) e não a Lei Estadual no 285/79), nos termos da súmula 340 do STJ.

Trabalhada a referida questão, notória está a mácula feita ao direito do recorrente, necessitando o acórdão a quo de reparos nesse sentido, tendo em vista verdadeira afronta ao art. 6o do Decreto Lei 4657/42.

VII – 2. Da violação ao art. 373, I, do Código de Processo Civil.

Num primeiro plano, importa esclarecer que o v. acórdão ora combatido pela via especial apresenta-se em confronto com o ordenamento jurídico vigente, vez que os fundamentos do decisium não se coadunam com as questões fático-jurídicas que conotam a questão de direito material em debate.

Nesse vértice, o v. acórdão guerreado, com as devidas vênias, afigura-se dissonante do conteúdo fático-jurídico trazido à apreciação do Poder Judiciário.

Da leitura dos autos, resta nítida e inequívoca a caracterização de união estável apta a ensejar o cancelamento do beneficio previdenciário. Ainda que considerássemos que o beneficio de pensão por morte é devido às filhas maiores e solteiras, o que admitimos apenas em apreço ao principio da eventualidade, restaria descabido o pagamento de pensão à autora, tendo em vista que ela, durante recente processo de recadastramento, declarou ter tido 2 (dois) filhos do mesmo genitor, no período compreendido entre 1977 e 1980, o que corrobora a manutenção de união estável com o pai dos seus filhos, descaracterizando a condição de “filha solteira”.

Importa atentar, apenas para corroborar com esse entendimento (e não para reanálise de provas), que os documentos revelam, de maneira clara e inequívoca, que a recorrida viveu com o pai dos seus filhos .

Portanto, percebe-se que o acórdão ora recorrido viola frontalmente a regra de distribuição estática do ônus probatório – notadamente o art. 373, I, do CPC, haja vista ignorar a efetiva comprovação de união estável apta a afastar a presunção de dependência econômica da recorrida em relação ao instituidor da pensão.

Assim, a matéria tratada no recurso pode e deve ser conhecida em sede de Recurso Especial pelo C. Tribunal de convergência, não existindo óbice legal e/ou constitucional para tanto, sob pena de, isto sim, afrontar o direito ao contraditório e à

utilização de todos os recursos cabíveis para tentar reverter uma situação desfavorável à parte, isto é, à ampla defesa.

Assim sendo, comprovada a violação aos dispositivos que tutelam a intangibilidade patrimonial da Endereçoque a questão envolve notória matéria atinente à interpretação de Lei Federal e, merecendo essa uma interpretação sistemática, afastar-se eventual argüição no sentido de sua inadmissibilidade.

VII. 3 - DA CORRETA APLICAÇÃO DOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO

MONETÁRIA - VIOLAÇÃO DO Art. 1o - F da Lei 9494/97

O v. Acórdão prolatado pela C. Décima Câmara Cível, quando em análise da apelação e contrarrazões apresentadas, deu provimento ao apelo para reformar a sentença de primeiro grau e condenar o Previ-Rio a promover o imediato restabelecimento do beneficio previdenciário da pensão por morte recebido pela parte autora, bem como para efetuar o pagamento das parcelas desde a indevida suspensão, devidamente corrigidas monetariamente e com juros de mora de 1% ao mês, a contar desde quando eram devidas.

Contudo, também o dispositivo merece reparos. Isso porque, o acórdão aqui em conteste não analisou a questão aos olhos do entendimento já lapidado no E. Supremo Tribunal Federal quanto à modulação de efeitos no tocante à interpretação dos dispositivos legais atinentes à correção monetária em desfavor da Fazenda Pública, eis que relevantes e de aplicação ex officio por parte de todo o Poder Judiciário, nos moldes do art. 927, I do Código de Processo Civil.

O Supremo Tribunal Federal declarou nas ADI ́s 4357 e 4.425 a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5o da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1o-F da Lei 9.494/97, declarando inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100 da CF/88.

Em 25.03.2015, a Corte Suprema procedeu à modulação dos efeitos do acórdão prolatado nas ADI ́s 4357 e 4.425 para considerar válido o índice básico da caderneta de poupança (TR) para a correção dos precatórios, até aquele dia (25.03), e estabelecer sua substituição, a partir de então, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Isso significa dizer que os débitos objeto de precatórios e de RPV ́s a serem expedidos depois de 25.03.2015 deverão ser atualizados até 25/03/2015 pelos índices da TR e, a partir de então, pelo IPCA-E.

Assim foi a conclusão final do julgamento:

"Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional no 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando coNomerco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional no 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual ( i ) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e ( ii ) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis no 12.919/13 e Lei no 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária;"(g.n.)

Ora, dispõe o art. 102, § 2o da Constituição que “ as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

Extrai-se da literalidade do dispositivo a inteligência de que o Texto Constitucional atribui a eficácia erga omnes e o efeito vinculante apenas às decisões definitivas da Corte Constitucional. E o que se entende por “decisão definitiva” em nosso direito é a decisão transitada em julgado , contra a qual não caiba mais qualquer discussão. Conforme as lições de Luís Roberto Barroso, “a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade tem natureza jurisdicional. Como conseqüência, uma vez operado o trânsito em julgado, tal decisão estará abrigada pela autoridade da coisa julgada” 2 .

O art. 28, parágrafo único caput da Lei no 9.868/99 também é expresso no sentido de que a eficácia vinculante da decisão do STF no controle de constitucionalidade depende do trânsito em julgado da decisão.

Dessa forma, forçoso concluir pelo efeito vinculante de que se reveste a decisão final, irrecorrível e pública, do STF a respeito da constitucionalidade da norma em debate, que se alcançou com a modulação dos efeitos, já ocorrida.

Os fundamentos para se entender dessa forma são encontrados não apenas nas expressas disposições legais suscitadas, mas também na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Confira-se a ementa do ED em ADI 2792, publicado em 28/02/2013:

2 O Controle de Constitucionalidade no Direto Brasileiro, 4a ed., SP; Saraiva, 2009, p. 196.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE MÉRITO. POSSIBILIDADE. AÇÕES PENAIS E DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRA OCUPANTES E EX-OCUPANTES DE CARGOS COM PRERROGATIVA DE FORO. PRESERVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS ATÉ 15 DE SETEMBRO DE 2005. 1. A proposição nuclear, em sede de fiscalização de constitucionalidade, é a da nulidade das leis e demais atos do Poder Público, eventualmente contrários à normatividade constitucional. Todavia, situações há que demandam uma decisão judicial excepcional ou de efeitos limitados ou restritos, porque somente assim é que se preservam princípios constitucionais outros, também revestidos de superlativa importância sistêmica. 2 . Quando, no julgamento de mérito dessa ou daquela controvérsia, o STF deixa de se pronunciar acerca da eficácia temporal do julgado, é de se presumir que o Tribunal deu pela ausência de razões de segurança jurídica ou de interesse social. Presunção, porém, que apenas se torna absoluta com o trânsito em julgado da ação direta. O Supremo Tribunal Federal, ao tomar conhecimento, em sede de embargos de declaração (antes, portanto, do trânsito em julgado de sua decisão), de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não deve considerar a mera presunção (ainda relativa) obstáculo intransponível para a preservação da própria unidade material da Constituição. 3. Os embargos de declaração constituem a última fronteira processual apta a impedir que a decisão de inconstitucionalidade com efeito retroativo rasgue nos horizontes do Direito panoramas caóticos, do ângulo dos fatos e relações sociais. Panoramas em que a não salvaguarda do protovalor da segurança jurídica implica ofensa à Constituição ainda maior do que aquela declarada na ação direta. 4. Durante quase três anos os tribunais brasileiros processaram e julgaram ações penais e de improbidade administrativa contra ocupantes e ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro, com fundamento nos §§ 1o e 2o do art. 84 do Código de Processo Penal. Como esses dispositivos legais cuidavam de competência dos órgãos do Poder Judiciário, todos os processos por eles alcançados retornariam à estaca zero, com evidentes impactos negativos à segurança jurídica e à efetividade da prestação jurisdicional. 5. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para fixar a

data de 15 de setembro de 2005 como termo inicial dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1o e 2o do Código de Processo Penal, preservando- se, assim, a validade dos atos processuais até então praticados e devendo as ações ainda não transitadas em julgado seguirem na instância adequada. (ADI 2797 ED, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2012, DJe-039 DIVULG 27-02-2013 PUBLIC 28-02-2013 EMENT VOL-02678-00.000 OAB/UF001)

Nesse contexto, o Egrégio Tribunal , ao estabelecer, sem qualquer ressalva, que deveria ser aplicado o quantum informado pelo embargado, desrespeitou a autoridade da decisão final do STF nas ADI ́s em questão, e por consequência, violou o artigo 102, § 3o da CRFB/88.

Como se não bastasse, diante da grande divergência jurisprudencial a respeito do sentido e alcance da aludida decisão, sobretudo em relação aos débitosEndereçoa se manifestar, nos autos do Recurso Extraordiná00.000 OAB/UF7/SE, reconhecendo a repercussão geral do debate quanto às razões que orientaram seu pronunciamento no controle abstrato de constitucionalidade.

Em razão disso, o Supremo afirmou que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1o-F da lei 9494/97, com a redação dada pela lei 11.960/09, restringiu-se ao regime de atualização monetária no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento ao credor da Fazenda Pública, não atingindo, portanto, os créditos em processos de conhecimento, em curso.

Oportuna a leitura do seguinte trecho da decisão do STF, in litteris:

"O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs no 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento . Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC

no 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento. (...) omissis. Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1o-F da Lei no 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor." (g.n.)

Assim, didaticamente, tem-se três momentos temporais para o cálculo da correção monetária : aplica-se a atualização monetária pela UFIR até 29.06.2009; no período de 30.06.2009 até 25.03.2015, aplica-se TR (Lei 11.960/2009); e, a partir de 26.03.2016, aplicar o IPCA-E, tendo em vista a inteligência do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.

Nesse passo, exatamente no ponto da fixação dos juros de mora que o acórdão pecou. Isso porque, o art. 1o - F da Lei 9494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/2009, nesta parte mantida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI’s 4357 e 4425 estabelece juros aplicados à caderneta de poupança.

Por todo o exposto, deve ser reformado o acórdão recorrido para determinar a correta fixação dos juros moratórios de 1% ao mês aplicados à caderneta de poupança.

DA AUSÊNCIA DE DANO MORAL - DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 884 DO

CÓDIGO CIVIL

MM.Julgadores, ao contrário do que entendeu a colenda Câmara a quo , induvidoso que a compensação sob a rubrica de dano moral deriva de grave violação a direito de ordem personalíssima, refletindo tutela constitucional dirigida à dignidade da pessoa humana, em suas mais variadas representações, com status de primordial

fundamento do Estado Democrático de Direito, na forma do artigo 1o, inciso III da Lei Magna.

Por outro lado, ensina a doutrina que, em sede de dano moral, o dever de indenizar nasce a partir da inobservância a um dever geral de cautela, traduzido por uma conduta injusta que, por sua peculiar circunstância fático-jurídica, gera uma lesão a direito de personalidade, maculando a própria dignidade da pessoa humana.

Assim, constatado o vínculo jurídico entre a conduta lesiva e o prejuízo auferido, justifica-se o dever de compensação. Contudo, como se sabe, meras frustrações, aborrecimentos e transtornos, típicos do cotidiano, estão alheios à esfera reparatória, vez que o dano auferido, in concreto , há de ser efetivo. Torna-se, para tanto, indispensável que reste plenamente caracterizada a natureza ilícita do ato que gerou o constrangimento e que tal situação escape das contrariedades rotineiras da vida em sociedade.

Assim, importa salientar que as circunstâncias fáticas ora deduzidas em juízo, meramente amparadas em acidente do trabalho, não configuram lesão hábil ao reconhecimento da via compensatória sob a rubrica de dano moral, justamente por carecer de seus imprescindíveis pressupostos caracterizadores.

Dessa forma, no caso dos autos não se vislumbra a caracterização da conduta ilegítima do Ente Municipal que implique no dever de indenizar, bem como não há concreta demonstração de prejuízo juridicamente vinculado à injusta atuação administrativa.

Com efeito, não pode a questão do dano moral ser banalizada, a ponto de viabilizar uma reparação a qualquer um, a ser suportada em última instância por toda a sociedade, uma vez que as receitas das pessoas jurídicas de direito público são precipuamente oriundas dos tributos pagos pelos cidadãos.

Por fim, MM. Julgadores, o valor arbitrado a título de dano moral é por demais exacerbado, principalmente se levar em conta que o conjunto jurídico debatido nos autos.

Destarte, ad argumentandum tantum , caso este E. Tribunal entenda pela procedência do pedido de indenização requer a redução dos valores fixados em sentença a fim de que não haja enriquecimento ilícito, em detrimento do erário municipal, e afronta ao art. 884 do Código Civil.

VIII – DOS PEDIDOS

Trabalhadas as razões de linhas supra, pugna o recorrente pelo recebimento e provimento do presente apelo especial, sendo reformado o acórdão a quo no sentido de que, até o termo da lide originária, seja ao recorrente permitido o não pagamento de valores a título de pensão por morte com a consequente improcedência dos pedidos iniciais, tendo em vista a ausência dos pressupostos legais e juridicos para a dita concessao.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 20 de junho de 2018.

Deborah Pereira Pinto dos Santos Procuradora do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/277.660-00.000 OAB/UF.699