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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0565

Petição Inicial - TJSP - Ação de Repetição de Indébito - Procedimento Comum Cível

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO CAETANO DO SUL - S.P.

Nome,

brasileiro (a), solteira (o), assistente social (a), portador (a) da CIRG-SP n.º 5.206.077 e do CPF/MF n.º 000.000.000-00residente e domiciliado (a) na EndereçoCEP 00000-000, doravante denominado (a) requerente, por seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, conforme instrumento particular de mandato incluso (doc. 01), com escritório no endereço abaixo impresso, com escritório no endereço abaixo impresso,vem à presença de V. Exa., com fulcro no artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, a fim de propor a presente

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face da

Nome,

localizada na EndereçoCEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito que passam a expor:

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I - DOS FATOS:

A autora é proprietária do imóvel localizado no endereço abaixo mencionado, conforme faz prova os documentos que instruem a inicial:

a) EndereçoBairro Oswaldo Cruz em São Caetano do Sul, com inscrição municipal de número, 00000-00;

No exercício 2002, a Municipalidade ré, além do IPTU, realizou o lançamento de taxas de conservação de vias públicas, de limpeza, de extinção de incêndio e de iluminação pública. Já nos exercícios de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, o Município, além do IPTU, exigiu o pagamento de valores a título de taxas de limpeza e coleta e remoção de lixo , não mais cobrando a taxa de iluminação pública, limpeza e incêndio.

Muito embora seja inconstitucional a cobrança de tais valores, haja vista que possuem como base de cálculo os mesmo elementos componentes do Imposto Sobre a Propriedade Territorial e Predial Urbana, em afronta ao preceituado no artigo 145, § 2º, inciso II, da Constituição Federal, além de infringirem a regra insculpida no artigo 77 e parágrafo único do Código Tributário Nacional, os autores promoveram seu adimplemento, suportando o encargo por mais de 05 (cinco) anos.

Desta forma, assiste aos requerentes o direito de serem restituídos pelo fisco municipal de todos os valores pagos indevidamente, conforme, ao final, se provará.

II - DO DIREITO:

A) Considerações Preliminares: Taxa e Imposto

O artigo 145, inciso II, da Constituição Federal de 1988, regula a instituição das taxas no direito brasileiro, in verbis:

"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

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II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

(...)

§ 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de

impostos ."

Em perfeita harmonia com o preceito Constitucional, o artigo 77 do Código Tributário Nacional estatui que as taxas decorrem do serviço público, específico e divisível, além de dispor em seu parágrafo único que a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto, nos seguintes termos:

"Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo

Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas

respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular

do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de

serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou

posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato

gerador idênticos aos que correspondam a imposto, nem ser

calculada em função do capital das empresas."

Por seu turno, o conceito de serviços públicos específicos e divisíveis encontra-se insculpido nos incisos II e III do artigo 79 do Código Tributário Nacional.

De acordo com a norma citada, os serviços públicos são específicos, "quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas", e divisíveis "quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários.".

De maneira incisiva, o ilustre Aliomar Baleeiro sintetiza o conceito de taxa como sendo "o tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo ou judicial, ou tem a

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sua disposição, e, ainda quando provoca em seu benefício, ou por ato seu, despesa especial dos cofres públicos." (In Direito Tributário Brasileiro, ed. Forense, pg. 324).

B) Da Identidade da Base de Cálculo das Taxas e do Imposto

A identidade da base de cálculo do imposto predial e das taxas cobradas pelo Município de São Caetano do Sul salta aos olhos.

Dispunha os artigos 71 e 77 (taxa de limpeza e de conservação, sucessivamente) da Lei Municipal nº 2.454 de 17 de outubro de 1977, a qual dispõe sobre o sistema tributário do Município e dá outras providências, o quanto segue:

"Art. 71. A taxa é exigida na seguinte conformidade:

I - Nos casos do item I do artigo anterior por metro linear de testada, à razão de 0,012 (dose milésimos) da Unidade Fiscal, observado o disposto no parágrafo primeiro deste artigo.

§ 1º - Tratando-se de imóvel construído, além do previsto no item

I, a taxa será calculada em função de sua área edificada, à razão

de 0,003 (três milésimo) da Unidade Fiscal, por metro quadrado.

(...)

Art. 77. A taxa será calculada, por metro linear ou fração, em toda

a extensão do imóvel, no seu limite com a via ou logradouro

público beneficiado, à razão anual de 0,012 (doze milésimo) da

Unidade Fiscal)."

Ora Excelência, como se sabe, a base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel, conforme dita o artigo 33 do Código Tributário Nacional, bem como o artigo 10 da Lei Municipal nº 2.454/77.

Para a apuração do valor venal do imóvel a Lei Municipal em comento determina em seu artigo 12 que "o Executivo baixará índices genéricos de valores contendo: a) - valores correntes por m2 dos terrenos; b) - valores

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unitários por m2 das edificações; c) - demais elementos considerados necessários ou úteis a tal fim."

Conclui-se, portanto, que para o lançamento das taxas de limpeza e remoção de lixo são utilizados os mesmos critérios integrantes da base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), que consiste na área construída, na área total do imóvel, bem como nos suas dimensões lineares.

A lição do ilustre professor Nomeé valiosa:

"(...) Tais parâmetros, que emergem do sistema constitucional vigente, devem balizar o legislador no momento de definir a base de cálculo do tributo taxa, a qual não pode ser a mesma dos impostos. Mas é óbvio que não pode (mesmo que não houvesse tal norma constitucional e complementar), porque, se a base de cálculo de imposto é elemento inerente ao seu fato gerador, qualquer outra espécie tributária que a adotasse estaria incorrendo em bis in idem, ou verdadeiramente, constituindo imposto travestido de taxa. Veja-se: taxa de lixo calculada sobre o valor do imóvel não é taxa, é imposto predial disfarçado de taxa, logo inconstitucional." (In Código Tributário Nacional: Comentários - Doutrina - Jurisprudência, editora Saraiva, 1998, p. 189).

C) Da Ausência de Especificidade e Divisibilidade

Conforme já exposto, além da base de cálculo da taxa não poder ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondem ao imposto, para sua instituição, o serviço público deve ser específico e divisível.

No caso em tela, a Municipalidade não observou os requisitos da divisibilidade e tampouco da especificidade, por ocasião da instituição das taxas de conservação de vias públicas, de limpeza e remoção do lixo.

Tanto isso é verdade que, a partir do ano de 2003, o Município não mais realizou o lançamento das taxas de conservação de vias públicas e de iluminação pública, subsistindo, atualmente, apenas a taxa de limpeza e remoção do lixo, mas que igualmente é indevida.

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O douto professor Nome, analisando o fato gerador da taxa, é enfático:

"A atuação estatal que constitui fato gerador da taxa há de ser relativa ao sujeito passivo desta, e não à coletividade. Por isso mesmo, o serviço público cuja prestação enseja a cobrança da taxa há de ser específico e divisível, posto que somente assim será possível verificar-se uma relação entre esses serviços e o obrigado ao pagamento da taxa (...)" (In Curso de Direito Tributário, 14a edição, Editora Malheiros, 1998, p. 323) - (Grifo nosso).

É oportuno, ainda, trazermos à colação o magistério de Geraldo Ataliba:

"(...) a Constituição (art. 145, II), só admite taxa nos casos de serviços específicos, quer dizer, serviço que não seja geral. Isto é: serviço público propriamente dito (stricto sensu), defenido por Celso Antonio como prestação de utilidade material, fruível individualmente pelos administrados, sob regime de direito público. Serviços públicos (lato sensu) gerais (como segurança interna e externa, relações exteriores, legislação, etc), insuscetíveis de gozo individual, ou de medição, não comportam taxa. Fica claro que o requisito constitucional é que seja possível destacar-se unidades de utilização (o que supõe que o serviço seja divisível, como estabelece a Constituição, como condição de remunerabilidade por taxa), para fruição individual pelos administrados. Cada contribuinte deverá pagar na medida da utilização. A divisibilidade exigida constitucionalmente (art. 145, II) permite ao legislador tributário estabelecer unidades de utilização, para medir o consumo de cada contribuinte, permitindo, assim, o que a Constituição deseja: repartição do custo total da manutenção do serviço por todos os usuários." (In Hipótese de Incidência Tributária, ed. Revista dos Tribunais, 4a edição, pg. 153).

Ora Excelência, a taxa de remoção de lixo exigida pelo Município possui caráter uti singuli, mas sim se destina a toda a coletividade e não a determinadas categorias de usuários; são serviços genéricos, não específicos e indivisíveis.

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Ademais, as taxas de limpeza e de conservação de vias visam a preservação da saúde pública, o que denota seu caráter uti universi.

D) Da competência para instituir e cobrar taxas

É competente para instituir e cobrar taxa a pessoa jurídica de direito público que seja competente para a realização da atividade à qual se vincule o fato gerador respectivo.

Nesse sentido, o artigo 80 do Código Tributário Nacional determina que "Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público."

Portanto, se a atribuição é do Estado, a competência para instituir e cobrar a taxa somente poderá ser do Estado, e jamais do Município.

Aliomar Baleeiro, discorrendo sobre o tema, nos traz contundente exemplo:

"O Município não se pode arvorar a exigência duma taxa de inspeção de carnes congeladas, segundo os padrões de exportação, porque isto é da competência da União. Mas pode cobrar taxa sobre a carne distribuída pelos açougues para consumo local, porque isto é de seu ‘peculiar interesse’. Taxa sob o pretexto de exercício de atribuição de alheia competência incorre em inconstitucionalidade, porque a Carta Política extrema as áreas de ação de cada pessoa de Direito Público." (In Direito Tributário, p. 322).

E) Da Jurisprudência

O entendimento pretoriano é pacífico no concernente a ilegalidade da cobrança das referidas taxas, quer seja em virtude da identidade de sua base de cálculo com a do imposto, quer seja devido a carecer da necessária divisibilidade e especificidade.

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Nesse sentido já decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

"MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 10.921/90, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AOS ARTS. 7º, 87 E INCS. I E II, E 94 DA LEI Nº 6.989/66, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA. TAXAS DE LIMPEZA PÚBLICA E DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS.

Inconstitucionalidade dos dispositivos sob enfoque.

O primeiro, por instituir alíquotas progressivas alusivas ao IPTU, em razão do valor do imóvel, com ofensa ao art. 182, § 4º, II, da Constituição Federal, que limita a faculdade contida no art. 156, § 1º, à observância do disposto em lei federal e à utilização do fator tempo para a gradação do tributo.

Os demais, por haverem violado a norma do art. 145, § 2º, ao tomarem para base de cálculo das taxas de limpeza e conservação de ruas elemento que o STF tem por fator componente da base de cálculo do IPTU, qual seja, a área do imóvel e a extensão deste no seu limite com o logradouro público.

Taxas que, de qualquer modo, no entendimento deste relator, tem por fato gerador prestação de serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte, não tendo de ser custeado senão por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais.

Não conhecimento do recurso da Municipalidade.

Conhecimento e provimento do recurso da contribuinte."(RE nº 204827-5, Plenário, relator Min. Ilmar Galvão, DJ 25.04.97). grifo nosso.

No mesmo sentido, especificamente sobre a cobrança praticada pelo Município de São Caetano do Sul, o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo em inúmeras ocasiões se posicionou pela ilegalidade do lançamento das referidas taxas:

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"VOTON0: 13.556

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020466-57.2009.8.26.0565

COMARCA: SÃO CAETANO DO SUL

APELANTES: Nome

APELADOS: NomeE OUTROS E OUTROS TAXAS - Limpeza - Município de São Caetano do Sul - Exercícios de 2005 a 2008 - Ilegitimidade da cobrança da por não atender aos requisitos de especificidade e divisibilidade, e por conter caráter 'ufí universi' - Precedentes - Pedido acolhido - Sentença, nesse ponto, mantida.

TAXAS - Coleta, Remoção e Destinação do Lixo - Município de São Caetano do Sul - Exercício de 2009 - Lei Municipal nº 4.711, de 05/11/2008 - Ilegitimidade da cobrança da por não atender aos requisitos de especificidade e divisibilidade, e por conter caráter 'ufí universi' - Precedentes - Pedido acolhido - Sentença,nesse ponto, mantida.

TAXAS - Combate a Incêndio - Município de São Caetano do Sul - Exercícios de 2005 a 2008 - Legitimidade de sua instituição e cobrança pelo Município - Caráter específico e divisível dos serviçosprestados configurados - Pedido afastado - Ação parcialmente procedente - Recurso provido em parte."

Relator (a): Osvaldo Capraro

Comarca: São Caetano do Sul

Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 28/04/2011

"Voto nº 10620

Comarca: São Caetano do Sul

Apelante: Casa Bahia Comercial Ltda (autora)

Apelado: Município de São Caetano do Sul (réu)

Ementa: Ação de repetição de indébito. Taxa de limpeza pública - ausência de atuação do ente tributante em relação ao sujeito passivo (especificidade e divisibilidade) - serviço prestado em prol de toda a coletividade - cobrança indevida - inteligência do art. 145, II, da Constituição Federal. Taxa de coleta de lixo domiciliar - impossibilidade de se destacar o valor cobrado por

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este serviço daquele destinado à remuneração da limpeza pública

em geral - inviabiliade da cobrança. Taxa de incêndio - o serviço

público de combate a incêndios é atribuição dos Estados, motivo

pelo qual os Municípios carecem de competência para a

instituição de eventual taxa que o tenha como fato gerador -

inteligência do art. 144 da Constituição Federal. Competência

tributária indelegável - impossibilidade de transferência mediante

convênio celebrado entre entes da Federação. Juros a partir

do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN e

Súmula 188 do STJ) e correção monetária desde cada pagamento

indevido (Súmula 162 do STJ). Dá-se provimento ao recurso."

Relator (a): Beatriz Braga

Comarca: São Caetano do Sul

Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 14/07/2011

Saliente-se por derradeiro, que o entendimento de que as taxas de limpeza e coleta e remoção do lixo exigida pelo Município de São Caetano do Sul é ilegal, face a sua inconstitucionalidade e afronta ao Código Tributário Nacional, além de seguir a jurisprudência dos Tribunais Superiores, também é unânime nesta Comarca de São Caetano do Sul.

III - DO PEDIDO:

Pelo exposto, requer-se a citação da Municipalidade, na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, apresente defesa no prazo legal, sob pena de revelia, acompanhando a ação até final decisão, quando desde já se pede pela TOTAL PROCEDÊNCIA para o fim de declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade dos lançamentos e cobrança das taxas de Limpeza e Coleta e Remoção de Lixo dos exercícios de 2010 a 2015, condenando o Município a restituir em sua integralidade os valores pagos pelos autores a título de taxas, acrescidos de juros e correção monetária, na forma legal, além de honorários advocatícios, custas e despesas processuais.

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O autor provará o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito, notadamente pela juntada, requisições e exibições de novos documentos, entre outras que forem necessárias ao deslinde do presente feito.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

P. deferimento.

S. C. do Sul, 28 de dezembro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

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