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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6119

Petição - Ação Contribuição Incra de Vmp Papeis para Embalagens

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EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, RELATOR DA 2a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

VMP PAPÉIS PARA EMBALAGENS LTDA., já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus procuradores infra-assinados, com fulcro no art. 1.022 e 1.025 do Código de Processo Civil, com expresso fim de prequestionamento 1 da matéria abordada nos autos, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face do r. acórdão publicado em 02.02.2018 2 , que negou provimento ao seu Recurso de Apelação, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I. SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela Embargante visando ao reconhecimento do seu direito líquido e certo de não recolher as contribuições ao Salário Educação, INCRA, SEBRAE, SESC, SENAC, SESI e SENAI incidentes sobre a totalidade das remunerações pagas pelo empregador, bem como a Nome, estabelecida no art. 1º da Lei Complementar

1 Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de

pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

2 O r. acórdão ora embargado foi publicada no DJe em 02.02.2018 (sexta-feira). Considerando o prazo

de 05 (cinco) dias previsto no caput do art. 1.023 do CPC, bem como a contagem de prazos em dias úteis, tal como disposto no art. 212, também do CPC, tem-se que o termo final do prazo para oposição dos presentes Embargos de Declaração se dará apenas em 09.02.2018 (sexta-feira), sendo, portanto, tempestivo o protocolo realizado na presente data.

nº 110/01, tendo em vista que a base de cálculo dessas contribuições não está prevista na alínea a, do inciso III,do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal (redação dada pela EC nº 33/2001).

Ao analisar o pedido liminar deduzido pela Embargante com vistas a suspender a exigibilidade das parcelas futuras de tais contribuições, na forma do art. 151, inciso IV, do CTN, o MM. Juízo a quo decidiu pelo seu indeferimento, ensejando, assim, a interposição de Agravo de Instrumento nº 5006795-19.2017.4.03.0000, o qual restou prejudicado em razão da superveniência da r. sentença proferida nestes autos.

Na oportunidade, o MM. Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos elencados à Inicial e denegou a segurança pleiteada, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, por ter entendido, em síntese, que a EC nº 33/2001 não teria alterado o panorama já existente à época de instituição de referidas contribuições, mas apenas teria instituído regras adicionais, afirmando que o "legislador constituinte não restringiu as bases econômicas das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, mas apenas elencou como se daria a incidência das alíquotas ali previstas (ad valorem e específica)", de modo que não teria havido a pretensão de excluir a incidência das contribuições sobre a folha de pagamento do empregador.

Em face da r. sentença, a Embargante apresentou Recurso de Apelação, ao qual foi negado provimento em acórdão proferido por esta C. Turma, que entendeu pelo reconhecimento da constitucionalidade da cobrança de todas as contribuições objeto da presente ação, mantendo, em sua integralidade, a r. sentença.

Contudo, ao assim decidir, verifica-se, com a devida vênia, que omitiu-se esta C. Turma acerca do principal argumento utilizado pela Embargante para embasar seus pedidos, qual seja, a obrigatoriedade de aplicação ao caso do art. 149, § 2º, da CF/88, com a redação dada pela EC nº 33/2001, que, apesar de ter sido mencionado, não foi devidamente analisado e fundamentado, fazendo-se necessária a oposição dos presentes Embargos de Declaração, nos termos expostos a seguir.

II. DA OMISSÃO CONTIDA NO R. ACÓRDÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES COM BASE NO ART. 149, § 2º, III, DA CF/88

Conforme demonstrado, o presente Mandado de Segurança foi impetrado para que fosse garantido o direito líquido e certo da Embargante de não se sujeitar à cobrança das contribuições ao SESI, SENAI, SESC, SENAC, Salário-Educação, SEBRAE e INCRA e à Nome, considerando a inconstitucionalidade desta cobrança após a introdução do § 2º ao art. 149, da CF/88, efetuada pela EC nº 33/01, que delimitou a base de cálculo das contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico como sendo "o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro".

Cabe destacar as bases de incidência de cada uma dessas contribuições, para que seja demonstrado que não estão dentro da delimitação promovida pelo texto constitucional, bem como o argumento utilizado pelo Il. Relator para assegurar a constitucionalidade da sua cobrança, para que fique claro em qual ponto o r. acórdão foi omisso:

INCRA

Decreto-Lei nº 1.146/70.

Art. 1º As contribuições criadas pela Lei nº 2.613, de 23 de setembro 1955, mantidas nos termos deste Decreto-Lei, são devidas de acordo com o artigo do Decreto-Lei nº 582, de 15 de maio de 1969, e com o artigo do Decreto- Lei nº 1.110, de 9 julho de 1970:

I - Ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA: (...)

Art. 2º A contribuição instituída no "caput" do artigo da Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955 2 , é reduzida para 2,5% (dois e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 1971, sendo devida sobre a soma da folha mensal dos salários de contribuição previdenciária dos seus empregados pelas pessoas naturais e jurídicas , inclusive cooperativa, que exerçam as atividades abaixo enumeradas:

(...)

Art. 3º É mantido o adicional de 0,4% (quatro décimos por cento) à contribuição previdenciária das empresas, instituído no § 4º do artigo da Lei nº 2.613, de 23 de setembro de 1955, com a modificação do artigo 35, § 2º, item VIII, da Lei nº 4.863, de 29 de novembro de 1965.

Em relação a esta contribuição, foi atestada no r. acórdão a constitucionalidade de sua cobrança com base no argumento de que "esta contribuição visa financiar atividades essencialmente sociais em benefício da coletividade, estendendo-se, assim, a todos os empregadores: rural ou urbano". E prossegue no sentido de que "a contribuição destinada ao INCRA continua exigível, não restando extinta com o advento das Leis n.ºs 7.787/89 e 8.212/91".

Ou seja, para fundamentar o decidido, foi utilizado argumento de discussão já superada, relativa à possibilidade de cobrar estas contribuições de pessoas jurídicas situadas em ambiente urbano, sem que fosse sequer feita menção ao art. 149, da CF/88, e aos fundamentos constitucionais destacados no Recurso de Apelação da Embargante que atestam a necessidade de afastamento da cobrança desta contribuição, considerando que a sua base de cálculo não está respaldada pelo texto constitucional.

Já em relação às contribuições ao SEBRAE, SESI, SESC, SENAC e SENAI, temos:

SEBRAE

Lei nº 8.029/90

Art. 8º É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo.

(...)

§ 3º Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986 3 , de: (Redação dada pela Lei nº 11.080, de 2004)

a) um décimo por cento no exercício de 1991; (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)

b) dois décimos por cento em 1992; e (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)

c) três décimos por cento a partir de 1993. (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)

SESI

Lei nº 9.403/46

Art. 3º Os estabelecimentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indústria (artigo 577 do Decreto-lei nº 5.452, de 1 de Maio de

3 DECRETO-LEI Nº 2.318, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1986:

Art 1º Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), para o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), para o Serviço Social da Indústria (SESI) e para o Serviço Social do Comércio (SESC), ficam revogados:

1943), bem como aqueles referentes aos transportes, às comunicações e à pesca, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social da Indústria para a realização de seus fins.

§ 1º A contribuição referida neste artigo será de dois por cento (2 %) sôbre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados. O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquele sobre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao instituto de previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.

SESC

Decreto-Lei nº 9.853/46

Art. 3º Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943), e os demais em pregadores que possuam empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigadas ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social do Comércio, para custeio dos seus encargos.

§ 1º A contribuição referida neste artigo será de 2 % (dois por cento) sobre o montante da remuneração paga aos empregados. Servirá de base ao pagamento da contribuição a importância sobre a qual deva ser calculada a quota de previdência pertinente à instituição de aposentadoria e pensões à qual o contribuinte esteja filiado .

SENAC

Decreto-Lei nº 8.621/46

Art. Para o custeio dos encargos do SENAC, os estabelecimentos comerciais cujas atividades, de acordo com o quadro a que se refere o artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, estiverem enquadradas nas Federações e Sindicatos coordenados pela Confederação Nacional do Comércio, ficam obrigados ao pagamento mensal de uma, contribuição equivalente a um por cento sobre o montante da remuneração paga à totalidade dos seus empregados.

SENAI

Decreto-Lei nº 6.246/44

Art. 1º A contribuição de que tratam os decretos-Leis nº 4.048, de 22 de janeiro de 1942, e nº 4.936, de 7 de novembro de 1942, destinada à montagem e ao custeio das escolas de aprendizagem, a cargo do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, passará a ser arrecadada na base de um por cento sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados.

Art. 2º São estabelecimentos contribuintes do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial:

a) as empresas industriais, as de transportes, as de comunicações e as de pesca;

b) as empresas comerciais ou de outra natureza que explorem, acessória ou concorrentemente, qualquer das atividades econômicas próprias dos estabelecimentos indicados na alínea anterior.

§ 1º A quota devida, no caso da alínea a, terá como base a soma total da remuneração paga pela empresa a todos os seus empregados.

Em relação ao SEBRAE, o Il. Relator defendeu que "sua incidência não resvala em qualquer ofensa à constituição e/ou legislação pátria, não constituindo óbice o fato da empresa encontrar-se vinculada a outro serviço social (SEST/SENAT), o que poderia representar uma bitributação", considerando que "referida contribuição constitui-se contribuição de intervenção no domínio público".

Já em relação às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, limitou-se a dizer que estas seriam constitucionais e "se encontram respaldadas legalmente pelo art. do Decreto-lei 2.318/86".

Veja-se que, mais uma vez, não foi feita qualquer menção ao art. 149, da CF/88, e tampouco análise acerca da constitucionalidade destas contribuições sob o aspecto da delimitação da base de cálculo pelo texto constitucional , tendo a questão sido analisada sob a ótica da natureza das contribuições, desconsiderando totalmente os argumentos utilizados pela Embargante para a impetração deste Mandado de Segurança.

No que se refere ao Salário Educação, temos:

SALÁRIO EDUCAÇÃO

Constituição Federal:

Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

(...)

§ 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei.

Decreto nº 6.003/2006

Art. 1º A contribuição social do salário-educação obedecerá aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios relativos às contribuições sociais e demais importâncias devidas à Seguridade Social, aplicando-se- lhe, no que for cabível , as disposições legais e demais atos normativos atinentes às contribuições previdenciárias, ressalvada a competência do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, sobre a matéria.

§ 1 o A contribuição a que se refere este artigo será calculada com base na alíquota de dois inteiros e cinco décimos por cento, incidente sobre o total da remuneração paga ou creditada, a qualquer título, aos segurados empregados, ressalvadas as exceções legais, e será arrecadada, fiscalizada e cobrada pela Secretaria da Receita Previdenciária.

Lei 9.424/96

Art. 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Também em relação a esta contribuição, foi feita uma análise sob o aspecto do reconhecimento de sua natureza jurídica pela Jurisprudência, tendo sido argumentado que "a regulação da contribuição salário-educação por esta legislação foi examinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na ADC nº 03/UF, Rel. Min. Nelson Jobim, tendo sido declarada a constitucionalidade, com força vinculante, eficácia"erga omnes"e com efeito"ex tunc", do art. 15 § 1º, incisos I e II, e § 3º da Lei nº 9424, de 24/12/1996".

Contudo, é preciso ressaltar que o entendimento jurisprudencial indicado pelo Il. Relator não abarca os argumentos postos no presente Mandado de Segurança , que, reitere-se, busca a análise da constitucionalidade desta contribuição sob o aspecto de sua base de cálculo, que perdeu a validade no momento em que foi promulgada a EC nº 33/01, que acrescentou o § 2º ao art. 149, da CF/88.

Por fim, no que se refere à Nome, temos:

Nome

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos , referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

(Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6)

Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

Em relação a esta contribuição, o Il. Relator tratou da questão do esgotamento da finalidade do adicional, face à recomposição das contas do FGTS, tese que há muito demanda o Judiciário, tendo afirmado que "o entendimento adotado pelo e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a contribuição social instituída pelo art. , da Lei Complementar nº 110/01 tem natureza de contribuição social geral e, sendo assim, o legislador não previu sua limitação temporal, nem vinculou sua exigibilidade ao término do pagamento dos expurgos inflacionários".

Veja-se que o Il. Relator até chega a citar a EC nº 33/01 e o art. 149, da CF/88, mas o faz sem o devido aprofundamento, tendo apenas afirmado que "a alteração redacional não importa em conclusão no sentido da invalidade das contribuições anteriormente criadas com base na redação original do dispositivo constitucional, e, em terceira consideração, a interpretação de seu enunciado normativo há de realizar-se no contexto sistemático constitucional, nesse contexto não se podendo apreender que o termo"poderão"deve ter o significado linguístico de"deverão", mas sim que expressa a admissibilidade de novas contribuições sociais sobre tais bases de cálculo, para o fim de que não conflitem com a regra proibitiva do artigo 195, § 4º c/c/ artigo 154, I, da Lei Maior".

Ou seja, novamente, a análise não foi realizada com base nos argumentos elencados pela Embargante à Inicial, mas com base em discussão alheia à posta nestes autos, já que, em momento algum, alegou-se que a Nomeseria inconstitucional pelo esgotamento da finalidade da contribuição, mas sim que a sua base de cálculo estaria em desconformidade com o texto constitucional .

Além disso, mesmo que o Il. Relator tenha citado a tese objeto do presente Mandado de Segurança, a análise foi feita de maneira superficial e insuficiente, considerando, ainda, que isto ocorreu apenas quando estava sendo analisada a Nome, não tendo sido abordado o assunto em nenhum outro ponto do r. acórdão.

É necessário, então, retomar a análise das questões levantadas pela Embargante em seu Recurso de Apelação, oportunidade em que foram detalhadas todas as particularidades que envolvem o entendimento defendido, cujo embasamento é diferente do que foi levantado no r. acórdão, conforme demonstrado acima.

Portanto, os presentes Embargos de Declaração deverão ser acolhidos, para que sejam esclarecidas as questões acima postas, até mesmo para que a matéria possa ser apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal, em atenção ao requisito do prequestionamento, para que seja analisados os argumentos referentes à necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das contribuições ao Salário Educação, INCRA, SEBRAE, SESC, SENAC, SESI e SENAI, e Nome, devido à sua incompatibilidade com o disposto na alínea a, do inciso III, do artigo 149, § 2º da CF/88.

III. PEDIDO

Ante o exposto, a Embargante requer sejam acolhidos os presentes Embargos de Declaração, sob pena de ofensa ao art. 1.022 do CPC, para que sejam sanadas as omissões acima apontadas, até mesmo para fins de prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, para que seja possibilitada a discussão das questões nestes autos levantadas junto às Cortes Superiores.

Termos em que, pedem deferimento.

São Paulo, 09 de fevereiro de 2018.

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