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14 de Junho de 2021

Petição - Ação Direito de Imagem

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EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DA 50a VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO – RJ

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já regularmente qualificado nos autos da ação indenizatória cumulada com pedido de obrigação de fazer acima em epígrafe, ora em fase de cumprimento de sentença, que propôs em face de Nome, também já qualificado, vem, em atendimento ao despacho de indexador no 559, por suas advogadas abaixo assinadas, apresentar sua RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA oferecida pelo Executado, visando a se eximir das penalidades que lhe foram imputadas por meio de petição de indexador no 550, com supedâneo no artigo 525 e seguintes do Código de Processo Civil, e de acordo com os fatos e fundamentos que passa a expor.

1. Da Tempestividade

O ora Impugnado foi intimado através de suas patronesses 1 a se manifestar em face da petição de indexador no 550 em 03/02/2020 (segunda-feira), sendo que, portanto, o prazo de 15 (quinze) dias úteis 2 não encontrou o seu termo final o que apenas ocorrerá em 05/03/2020 (quinta-feira), em virtude das suspensões de prazo havidas nos dias 04 3 , 10 4 , 11 5 , 21 6 , 24, 25, 26 7 e 27 8 de fevereiro.

1 Conforme certidões de indexadores no 636 e 637. 2 Artigo 219 do Código de Processo Civil. 3 Ato Executivo no 35, de 06 de fevereiro de 2020. 4 Ato Executivo no 37, de 10 de fevereiro de 2020. 5 Ato Executivo no 38, de 11 de fevereiro de 2020. 6 Decreto no 46.942, de 17 de fevereiro de 2020. 7 Art. 66, inciso III da Lei Estadual no 6956, de 13 de janeiro de 2015. 8 Ato Executivo no 55, de 28 de fevereiro de 2020.

Por meio da referida Impugnação, o Executado, em síntese, se insurgiu em face das astreintes devidas ao Exequente, ora Impugnado, em virtude de evidente descumprimento da ordem de remoção do conteúdo reconhecido como lesivo por ele inserido em suas redes sociais do Facebook 9 e Twitter 10 , alegando:

(a) Que a decisão judicial não indicou as URL’s referentes aos links que propagam o conteúdo lesivo, e que, por isso, a decisão seria ‘inválida’, posto que, ao seu sentir, teria sido violado a previsão do artigo199 da Lei12.9655/2014 – oMarco Civil da Internett – norma base da responsabilidade civil dos provedores de aplicação;

(b) Igualmente, informou o Impugnante que o ônus de diligenciar perante os provedores específicos para ter a ordem de remoção proferida a si caberia, na verdade, ao Impugnado, sendo que, ao final, pugna inclusive pelo chamamento da empresa que realizam a operação da rede social ‘Facebook’ ao presente feito para que justifique o motivo de sua inércia, e pede sucessivamente que a ela seja imputada a multa, o fazendo com suposta permissão do artigo1300 doCódigo de Processo Civill; e

(c) Finalmente, invoca o instituto da supressio para solicitar a extinção da multa cominatória, pois, também ao seu sentir, a permanência do conteúdo nas redes sociais seriam uma decorrência de fatos alheias à sua vontade, e que, portanto, a quantia geraria um acréscimo de patrimônio indevido, fundamentando seu pleito com base no artigo 537 do Código de Processo

Civil;

De plano, é possível aferir, Exa., que as proposições levantadas pelo Impugnante são uma tentativa simplória de desvirtuar as normas aplicáveis à situação de fato, bem como visa,

9 https://www.facebook.com/

10 https://twitter.com/login?lang=pt

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qualquer fundamento que as justifiquem. Veja-se.

3. Da fundamentação absolutamente equivocada: o artigo 19 do Marco Civil

A Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecida popularmente como Marco Civil da Internet, teve como finalidade precípua regulamentar os princípios, garantias e direitos dos usuários da Internet, bem como desenhar os contornos específicos da tão debatida responsabilidade civil dos provedores de aplicações e conexões. Sobre o tema específico do sistema de responsabilidade civil dos provedores de aplicação, conceito em que, notadamente, se enquadra o Facebook, o legislador, de fato, estipulou as regras citadas pelo Impugnante no artigo 19 da referida lei, superando a orientação uníssona da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à época, e criando uma verdadeira imunidade para o provedor de aplicações de internet pelos conteúdos publicados por terceiros – a chamada safe harbour . Assim, se antes bastava a mera notificação extrajudicial do provedor para o reconhecimento da sua responsabilidade civil por omissão em virtude de conteúdos lesivos postados por terceiros, após a vigência da lei, com o objetivo de promover a liberdade de expressão e evitar a censura, ficou estabelecido que o provedor de aplicações internet somente poderá ser responsabilizado pelos danos causados por publicações de terceiros que usaram sua plataforma após receber uma notificação judicial e quedar-se inerte a esse respeito.

Estabeleceu-se, nesse caso, portanto, uma responsabilidade subsidiária 11 entre o usuário da internet que praticou o ato ilícito civil e o provedor de conteúdo. Ocorre que, por óbvio, a responsabilidade primária do usuário da internet permanece, sendo que, se a lei confere ao lesado, na impossibilidade de identificar o causador original do dano, a possibilidade de buscar o provedor de conteúdo diretamente, ela obviamente não isenta o responsável original pelos atos cometidos!

11 SCHREIBER, Anderson. Marco Civil da Internet: Avanço ou Retrocesso? A responsabilidade civil por danos

derivado do conteúdo gerado por terceiro. São Paulo: Quartier Latin, 2015.

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norma completamente inaplicável – que regulamenta a responsabilidade do provedor –, impõe a transcrição da sua íntegra. Veja-se o dispositivo:

“Artigo 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. § 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. § 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal. § 3o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais. § 4o O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3o, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Mediante a simples leitura do texto normativo fica evidente que a interpretação dada pelo Impugnanete no presente caso é, nada mais nada menos, do que uma teratologia que

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de endereçar a obrigação de fazer diretamente ao provedor quando não for possível identificar o causador do dano, jamais pode significar que o infrator tenha se desonerado da responsabilidade civil subjetiva decorrente de suas ações e omissões culposas...! E igualmente não há como se esperar que a mera determinação da expedição de um ofício tenha qualquer similitude com a ordem de remoção a que alude o artigo 19 do Marco Civil, e muito menos que esse fato exoneraria o Impugnante da obrigação claramente alocada na parte dispositiva da decisão, conforme adiante veremos...

E, ainda neste esteira, razão também não assiste ao Impugnante quando afirma que ficou impossibilitado de retirar o conteúdo por ausência de indicação das URLs para requerer que seja reconhecido a existência de ‘ erro escusável do Réu, pois não havia localizado quaisquer das postagens consideradas ofensivas (nem havia o endereço do indigitado material) ’ 12 .

Ora, mais uma vez, o Impugnante avoca a si regra que é aplicável nas demandas endereçadas às plataformas das redes sociais! A exigência de indicação da URLs é uma medida que desonera os provedores de aplicação do ônus de implementar um sistema de censura prévia e fiscalização dos conteúdos inseridos pelos usuários nas redes, além de coibir eventuais violações à liberdade de expressão. É óbvio que o Impugnante tem acesso à sua própria rede social, e que a rede social do Facebook dá a prerrogativa a todos os usuários de inserirem e retirarem suas postagens, de acordo com seu justo critério. E a mais prova disso é que, ao se deparar com a vultuosa quantia que deve ao Impugnado a título de astreintes, imediatamente retirou o conteúdo da rede...

Finalmente, equivoca-se novamente o Impugnante ao requerer o chamamento da rede social Facebook ao processo, pois não se cogita interpretação diferente do artigo 131 do Código do Processo Civil, norma que encontra seu fundamento no princípio da estabilização subjetiva da lide. Diz o disposto que, antes da relação processual ser triangularizada, pode o Réu vir a chamar ao processo um coobrigado que se amolde em quaisquer das circunstâncias descritas nos incisos I, II, e III do artigo 130 do Código de Processo Civil, mas deve fazê-lo na sua

12 Indexador no 556.

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debates: ainda que o Impugnante pretendesse tentar a sorte visando a responsabilizar o Facebook pelo conteúdo lesivo que assumidamente divulgou em suas redes sociais, deveria ter feito isso na sua contestação, e jamais na fase de cumprimento de sentença. Se o Impugnante desejar, poderá acionar o Facebook posteriormente, demandando por um direito de regresso.

4. Do ônus pelo cumprimento da obrigação de fazer e da inexistência de supressio

Não bastasse a ‘tese’ falaciosa levantada, é preciso ressaltar que desafia a razão a assertiva levantada de que o Impugnante teria confiado na diligência do provedor em retirar o conteúdo... Primeiro porque, como já dito, o Impugnante possui acesso às suas redes sociais, e inclusive recebe notificações quando há novos ‘comentários’ e ‘curtidas’. Segundo, porque não há lógica que leve à conclusão de que o ônus pelo cumprimento de uma obrigação de fazer seja de qualquer outro sujeito senão o Impugnante...!

Ora, os termos da decisão de indexador no 46 são cristalinos:

“(...) Assim, presentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência, DEFIRO o pleito para determinar que o réu remova as imagens/publicações/postagens de fls. 10, 11, 13 e 17, bem como qualquer menção imputando ao autor a prática de atos de pedofilia das redes sociais em que se encontrem, abstendo-se, igualmente, de publicar novo conteúdo semelhante, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00(...)”.

Por amor ao debate, saliente-se que o ônus, por definição, é um encargo, previsto lei ou determinado por decisão judicial, atribuído às partes em seu interesse. Isto é, caso se desincumba deste encargo, a parte se desonera de uma situação de desvantagem. Se, porém, dele não se desincumbir, a parte se submete às consequências negativas 13 . E, de acordo com as lições mais básicas de processo civil, provar é um ônus. No caso específico, quando há um

13 WAMBIER. Teresa Arruda Alvim e outros. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 3a triagem.

São Paulo: Nome, Revista dos Tribunais, 2015. p. 648.

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interesse de outrem – é um ônus do devedor provar o seu cumprimento de acordo com o artigo 373 do Código de Processo Civil. Simples assim.

E, frise-se, que não há como igualmente acatar a tentativa da aplicação do instituto da supressio ao presente caso. Primeiro, porque trata-se de instituto inaplicável. A supressio nada mais é do que a supressão de um direito ou de prerrogativas contratuais em decorrência do transcurso do tempo, associado à boa-fé. Por proteger uma justa expectativa da parte, pode- se dizer que a supressio tutela a confiança na relação negocial, e encontra o seu fundamento principal no princípio da boa-fé contratual. Ora, não há e nunca houve relação contratual entre as partes deste feito, e muito menos relação de confiança a ser tutelada... O que se vê é uma tentativa desesperada, por parte do Impugnante, de usurpar as normas de direito civil para esquivar-se das consequências de um descumprimento de uma decisão judicial vilipendiada por si. Segundo, porque é evidente que não houve abstenção do Impugnado em relação ao direito que lhe foi reconhecido; muito ao contrário. De todas as formas cabíveis, o Impugnado buscou a responsabilização do Impugnante pela afronta à sua honra que fora acometida.

Em conclusão, não há como se derrogar ao Impugnado ou ao Facebook − empresa que sequer é parte deste processo e nem pode ser − a obrigação do Impugnante em demonstrar o cumprimento de uma decisão judicial que lhe foi imputada, e da qual tomou ciência mediante intimação pessoal 14 , e da qual já tinha ciência antes disso, conforme as postagens de 23 de novembro de 2017, momento em que, inclusive, inaugurou uma nova campanha difamatória contra o Impugnado nas suas redes sociais, conforme exposto da petição de indexador no 278.

5. Do pedido de exclusão das astreintes :

Derradeiramente, o Impugnante requer, com base no artigo 537 do Código de Processo Civil, a exclusão da multa devida, pois teria diligenciado – somente agora – para retirar o conteúdo lesivo, e subsidiariamente a sua imputação ao Facebook, com base também no artigo 130 do Código de Processo Civil, o que conforme já exposto, não se pode admitir, visto que

14 Indexador no 304.

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não exercida na contestação.

Primeiramente, Exa., quanto à alegação de que o Impugnante ‘apagou imediatamente’ as postagens quando ciente da petição de cumprimento de sentença do Impugnado, este argumento apenas demostra a desídia do Impugnante. Ora, se o Impugnante ficou inerte quando instado a realizar um simples ato, sob pena de multa diária, conforme advertido expressamente, assumiu o risco de ser cobrado pelo valor correspondente à soma dos dias de descumprimento, não havendo como se beneficiar da própria torpeza.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a apuração da razoabilidade e da proporcionalidade do valor dos astreintes a que se refere o artigo 537 do Código de Processo Civil deve ser deslocada para o momento de sua fixação, em relação ao da obrigação principal, e, caso não se verifique nenhuma abusividade, tem-se como irrelevante o valor total da dívida (se ultrapassou ou não o valor da obrigação principal), sob pena de se prestigiar a recalcitrância do devedor. Veja-se:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. REVISÃO DO VALOR DAS ASTREINTES.

1. Cuida-se de ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por danos materiais e morais, em fase de cumprimento de sentença, do qual se extrai o presente recurso especial, interposto em 27/10/2016 e distribuído ao Gabinete em 19/05/2017.

2. O propósito recursal é avaliar se as astreintes fixadas na decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, durante a fase de conhecimento, apresentam manifesta desproporcionalidade, a exigir sua revisão por este Superior Tribunal de Justiça.

3. Consoante a orientação apregoada por esta e. Terceira Turma, o critério mais justo e eficaz para a aferição da proporcionalidade e da razoabilidade da

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momento de sua fixação, com a expressão econômica da prestação que deve ser cumprida pelo devedor.

4. Entendimento em sentido contrário, que admitisse a revisão da multa apenas levando em consideração o valor final alcançado pelas astreintes, poderia implicar em estímulo à recalcitrância do devedor, além de desprestígio à atividade jurisdicional das instâncias ordinárias.

5. Assim, em se verificando que a multa diária foi estipulada em valor compatível com a prestação imposta pela decisão judicial, eventual obtenção de valor final expressivo, decorrente do decurso do tempo associado à inércia da parte em cumprir a determinação, não enseja a sua redução.

6. Hipótese dos autos em que foi determinada, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, que o Banco demandado procedesse à imediata suspensão de descontos mensais no benefício previdenciário do autor, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00.

7. No entanto, tendo em vista que o valor dos referidos descontos era no importe de R$ 00.000,00ao mês, entende-se que a multa diária fixada distanciou-se dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, pelo que se propõe a sua redução para R$ 00.000,00ao dia, sem alteração, contudo, do número de dias de incidência. 8. Recurso especial conhecido e provido.” (Grifamos).

Assim, uma vez que a multa diária arbitrada no presente caso correspondeu a 8% do valor da condenação é, pois, evidente o pleno atendimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo que o alcance do valor total expressivo decorre do decurso do tempo associado à inércia do Impugnante em cumprir a determinação.

6. Conclusão:

Firme em suas razões, é a presente para requerer à Vossa Excelência que rejeite a impugnação ao cumprimento de sentença endereçada, diga-se, apenas às astreintes, condenado o Impugnante a pagar o valor de R$ 00.000,00(dois milhões, oitocentos e dez

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referentes aos danos morais e de sucumbência que V. Exa. declare a preclusão do Impugnante em se manifestar acerca dos cálculos apresentados, e intime-o a efetuar o pagamento do valor agora incontroverso referente aos danos morais e sucumbência, sob pena de penhora on-line.

Nestes termos, Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 05 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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