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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0100

Petição Inicial - TJSP - Ação de Rescisão Contratual - Procedimento Comum Cível

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Exmº. Sr. Dr. Juiz de Direito da Comarca de São Paulo - SP

Nome, brasileira, convivente, comerciante, inscrita no RG nº 00000-00(SESP/SP), e no CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, Município de Imbituba/SC; por seus procuradores firmatários, com instrumento de mandato em anexo, com escritório profissional na Endereço, fone (00)00000-0000, e-mail: email@email.come email@email.com, comparece ante Vossa Excelência para propor a presente

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL

nos termos do Código de Processo Civil e do Código Civil , em desfavor de Nome, brasileira, solteira, comerciante, inscrita no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, RG nº 00000-00(SESP SP), residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000- São Paulo/SP, o que faz pelos fundamentos de fato e de direito adiante expostos:

2. OS FATOS

As partes, conforme documento anexo "INTRUMENTO PRTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DOS DIREITOS DE POSSE DE IMÓVEL" firmaram em 17/06/2016 a transação imobiliária de um imóvel de posse, localizado no bairro Ibiraquera, EndereçoMunicípio de Imbituba - Santa Catarina, com aproximadamente 1.700m2, com edificação de 4 chalés de aprox.. 45m2 cada, piscina, e cozinha, com inscrição imobiliária sob o nº 04.01.618.404.1595.001.

Trata-se de imóvel de posse que foi constituído com a finalidade comercial para exploração do ramo de hospedagem, sendo que, a autora, desempregada, efetivou a compra com o valor que recebeu de uma indenização em uma ação judicial nº 00000-00-32.20011.5.09.0071, Comarca de Cascavel/PR, e pretendia pagar o restante com o valor a receber da exploração comercial do imóvel adquirido.

A transação foi pactuada no valor total de R$ 00.000,00, a ser pago na seguinte condição: a) mediante o pagamento de R$ 00.000,00como sinal/princípio de pagamento (assim descrito no contrato). b) O saldo de R$ 00.000,00, deverá ser pago até 30/07/2018, sendo que, a promissária se comprometeu a realizar pagamentos de parcelas anuais, no valor de R$ 00.000,00, sendo a primeira no dia 30/01/2017 e a segunda no dia 30/01/2018. Além disso, ainda se comprometeu a pagar parcelas mensais no valor de R$ 00.000,00.

Para a presente transação, a compromissária compradora, ofertou em garantia, através de modalidade de alienação fiduciária o imóvel de sua posse (Cláusula Quarta).

Ocorre que, após um tempo em que a compromissária estava ocupando o imóvel, percebeu que o mesmo possuía diversos vícios ocultos ( vícios redibitórios) , consubstanciados na infestação de todas as estruturas dos telhados dos quatro

(4) chalés pela praga destrutiva do inseto ‘cupim’. Não bastasse aquelas estruturas referidas estarem comprometidas, a autora obrigou-se a substituir toda a parte elétrica das edificações, inclusive os dutos subterrâneos que fazem sua interligação.

Frisa-se que se estas intervenções o imóvel seria imprestável ao uso a que foi proposto e tudo isso acarretou verdadeiro desequilíbrio contratual, ao passo que a compromissária compradora (autora) teve que arcar com um custo inesperado de cerca de R$ 00.000,00.

A vendedora havia dito que o imóvel precisava, apenas, de pequenos e insignificantes reparos. Entretanto, para surpresa da autora, os gastos foram muito além do anunciado (‘insignificantes reparos’), ao passo que foi necessário refazer toda a parte elétrica, reparar um vazamento na piscina e infiltrações nas edificações.

Dessa forma, a compromissária compradora enfrentou verdadeira e justa dificuldade para pagar a primeira parcela de R$ 00.000,00que venceu no dia 30/01/2017. Ademais disto, com a crise financeira, atrelada ao fato de estar desempregada, foi perdendo sua capacidade de efetuar os pagamentos mensais mínimos estipulados no contrato, estando, no momento, inadimplente.

Dos R$ 00.000,00a autora já pagou cerca de R$ 00.000,00, e no momento, está inadimplente com cerca de R$ 00.000,00, pois as demais parcelas ainda estão a vencer.

No mesmo norte, recentemente, a autora descobriu que toda a estrutura do imóvel , que é de madeira e fica escondida acima do forro, está comprometida devido a ação por infestação de cupins. Assim, foi verificado através de profissional habilitado, que a ação dos cupins ao longo desses anos, praticamente esgotou a vida útil do material utilizado para fazer a estrutura da cobertura das edificações, sendo necessária a substituição completa (refazimento total).

Por conta disso, o engenheiro vistoriador determinou que a autora substitua toda a estrutura das edificações devido ao risco de desabamento . Ou seja, o problema oculto na estrutura das edificações está a tornando inutilizável para o uso. A vendedora, ré, não admite a existência do problema e não aceita desfazer o negócio.

Dessa forma, após vasto diálogo, inexitosa a tentativa de efetivar uma novação contratual que adequasse o contrato a realidade ou o rescindisse, atrelado a inércia da parte vendedora, não restando outra alternativa à autora senão socorrer-se do Poder Judiciário para ver rescindido o contrato.

Pois, além de tudo, com a análise do contrato, percebe-se que ele não condiz com a realidade do objeto negociado, pois seus termos são como se a transação fosse de compra e venda de propriedade e não posse, e isso tem impacto direto em sua execução, pois criou obrigações inexequíveis, como exemplo, a cláusula de garantia, formulada na modalidade de alienação fiduciária, porém, não foi considerado que o imóvel ofertado em garantia também é de posse, ou seja, impossível a execução da garantia como alienação fiduciária. Além disso, o contrato possui cláusula penal e arras que caracterizam verdadeiro enriquecimento sem causa da vendedora.

O fato do contrato estar distante da realidade dos objetos negociados se deu em razão de que a ré/promitente vendedora ter contratado advogada de São Paulo para elaborar o contrato, que, notadamente sem conhecimento dos costumes locais, não previu que a transação imobiliária de imóveis de posse tem limitações em relação às transações de propriedade, inclusive, elegendo o foro Central de São Paulo para resolver transação de imóvel de posse localizado em Imbituba/SC. Não será tarefa simples a tramitação do caso em São Paulo, ao passo que devido ao objeto da demanda, vícios redibitórios, prova pericial, etc., contribuirá para onerar ainda mais a autora/promissária compradora. (Note-se que não se está fazendo depreciação do profissional, apenas pontuando os reflexos do desconhecimento de uma situação local, aliás, só temos elogios nas intervenções de tentativa de conciliação que tivemos em comum).

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Como se não bastasse todos esses problemas, a autora, foi vítima de atos hostis, com ameaças, de um casal que habitava o local antes da compra. Esse casal era inquilino da ré/promitente vendedora e perpetuaram verdadeiro terror contra a autora, seja com postagens na página do facebook denegrindo a imagem do estabelecimento (pousada), seja com atentados de depredação do imóvel. Tudo isso porque alegam que a ré, vendedora, jogou fora seus pertences pessoais.

Esse fato, foi decisivo para autora optar pela rescisão do contrato, pois atrelado aos demais, frustrou de vez a negociação, pois denegriu a imagem da pousada nas redes sociais e diminuiu de forma considerável sua clientela, ocasionando a ruina financeira da autora. A prova é farta deste ato, ao passo, que todas as avaliações do local no sites hoteleiros eram ótimas e após a data do incidente com o casal, brotaram várias avaliações negativas de desconhecidos que ali nunca se hospedaram, além disso, o casal problemático era conhecido pela vendedora, pois seus anteriores inquilinos, que conforme ela afirma, já lhe causaram muitos danos.

Trata-se de prejuízo anunciado, de previsibilidade conhecida da promitente vendedora, a ré, pois o incidente foi consigo, porém os efeitos (vingança/ofenças) estão sendo suportados pela autora/compradora. Tal omissão interferiu na realização do negócio, visto que a autora sopesaria possíveis consequências negativas, como as que experimenta.

Com efeito, Exa., as despesas inesperadas e omitidas, a desavença omitida, que está resultando em prejuízo e o fato da autora estar desempregada, convergem para a certeza de que ela não tem condições de honrar com os pagamentos, bem como sequer pode vender seu imóvel, garantidor do negócio, a fim de poder quitar o valor do preço com a vendedora, visto que o próprio contrato restringe a hipótese.

3. DOS FUNDAENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO

3.1. DA RESCISÃO CONTRATUAL POR VÍCIO REDIBITÓRIO

Ao tratar dos vícios redibitórios, o legislador, no artigo 441 do Código Civil, proclama que "a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor."

O propósito do legislador ao disciplinar tal matéria, foi o de aumentar as garantias do adquirente. De fato, ao proceder à aquisição de um objeto, o comprador não pode examiná-lo com profundidade suficiente para descobrir os possíveis defeitos ocultos, tanto mais que, via de regra, não tem a posse do objeto.

Foi exatamente essa a situação ocorrida na transação imobiliária dos autos, ao passo que, o imóvel adquirido estava ocupado por inquilinos da alienante e a autora, adquirente, para efetuar a compra, visitou apenas 1 (um) quarto da pousada, e suas dependências externas. No dia seguinte, as partes assinaram o contrato. Tanto que, a alienante de forma estranha, na tarde em que foi assinado o contrato, literalmente entregou a chave para a adquirente no local da assinatura do contrato (tabelionato), sob desculpa que teria que pegar seu vôo para São Paulo. Logo após, a adquirente foi obrigada a comunicar os inquilinos e negociar a saída deles do imóvel.

Por conseguinte, e considerando a necessidade de rodear de segurança as relações jurídicas, o legislador faz o alienante responsável pelos vícios ocultos da coisa alienada. Esses defeitos, ocultos decerto, tornando a coisa vendida inútil ao fim a que se destina, ou diminuindo-lhe o valor, tomam de surpresa o comprador que com eles não pode contar, ainda que agindo diligentemente. Por essa razão, a lei confere ao adquirente a prerrogativa de rescindir o negócio, ou pedir o abatimento do preço.

No caso em tela, a adquirente pode constatar na visita que fez ao imóvel, alguns reparos a se fazer, e por óbvio, os considerou quando fechou o negócio. Tais reparos, de natureza aparente, eram necessários para a boa conservação das edificações. Assim, a autora logo que assumiu a posse do bem, solucionou problemas de infiltrações elétrica e vazamentos na piscina.

No decorrer da execução dessas melhorias, apareceu o primeiro vício oculto, foi verificado que, toda a parte elétrica do imóvel estava comprometida, sendo necessária a substituição de toda a fiação, e também as mangueiras subterrâneas que fazem a conexão da rede elétrica pelo terreno, pois estavam entupidas impossibilitando a passagem de nova fiação. Assim, a autora foi obrigada a substituí-las, o que causou enorme frustração, além de gerar um custo inesperado, foi necessário recortar novamente todo o terreno para passar mangueiras novas, destruindo a jardinagem que precisou ser refeita.

Esse episódio, não foi suficiente para a autora desistir da coisa, mas fez com que a autora se desestruturasse financeiramente para arcar com as prestações a vencer do contrato. E decerto, gerou um desequilíbrio na contratação, pois gerou um custo inesperado de aproximadamente R$ 00.000,00.

Porém, como se não bastasse isso, recentemente, a autora percebeu que havia pó de cupim caindo pelo forro de todos os cômodos do estabelecimento e decidiu contratar um profissional especializado para verificar o que havia de errado.

Conforme o laudo anexo, foi verificado que tudo indicava que a estrutura do telhado que fica em cima do forro, havia sido dedetizada e a validade da dedetização havia expirado, e por isso, os cupins retornado.

Se fosse um problema simples de dedetização, não haveria motivos para preocupação. No entanto, conforme laudo técnico em anexo, foi verificado que toda a estrutura de madeira das edificações estão comprometidas, pois já estão deterioradas de tanto que os cupins a comeram ao longo dos anos. Evidente que a dedetização foi ineficiente para o propósito.

Ou seja, foi avaliado por profissional técnico, considerando a qualidade da madeira x tamanho x tempo da edificação, que a estrutura não começou a ser comida há pouco, e sim, a ação dos cupins vem de anos, ao ponto que praticamente esgotou a vida útil desses materiais.

Não se sabe ao certo se a alienante fez a manutenção necessária a evitar a infestação da praga, mas conforme o relatado por profissional, toda a parte não aparente, pois escondida pelo forro, apenas foi dedetizada para matar os cupins naquele período de um ano. E que a quantidade de cupins ainda era pouca, concluindo que o estado deteriorado da madeira era referente a infestações que já ocorreram no passado.

Assim, a recomendação do profissional técnico que avaliou o imóvel, é a substituição o quanto antes, de toda a parte estrutural das edificações. O que, com toda a certeza, ocasionará dois efeitos: um, de pronto, inutiliza a coisa para o uso e fim a que se destina; dois, traz uma onerosidade excessiva para adquirente.

A autora comprou a pousada, pagando o preço de mercado, imaginando que poderia usar e gozar de forma plena, ou seja, contava com uma durabilidade comum que se espera de um imóvel usado, mas ao contrário, recebeu, sem saber, um imóvel extremamente deteriorado, que tem um alto custo para sua reforma (Orçamento em anexo cerca de R$ 00.000,00.

Dessa forma, é princípio conformador do direto contratual que os negócios devem processar-se num clima de boa-fé. Daí decorre que o vendedor cumpre fazer boa a coisa vendida. Ou seja, ele responde pela coisa que aliena, a qual deve corresponder à justa expectativa do comprador. Evidentemente, a coisa pode ser portadora de defeitos, como no caso de negócio sobre objeto usado. O comprador sabe que não se trata de coisa nova, mas pressupõe que ela apresenta as virtudes e defeitos normais às suas congêneres; todavia não pode esperar que o objeto comprado apresente um defeito oculto, que torne inútil a seu fim ou lhe diminua sensivelmente o valor. De modo que, se ocorre esta última hipótese, a lei confere ação ao prejudicado para defender-se, visto que responsabiliza o alienante por esse defeito.

"Art. 443 - Código Civil: Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais despesas do contrato."

Apesar de ser de menor importância a questão da boa ou má-fé do vendedor, pois a ignorância do vício não o exime da responsabilidade, a autora até o momento não conseguiu encontrar provas de que a alienante tinha conhecimento de que as estruturas do prédio já estavam deterioradas por conta da ação de cupins. No entanto, fica difícil se convencer que ela não sabia, ao passo que foi ela quem efetivou as edificações no passado e, até a venda, habitou o local.

A propósito, se efetuou a dedetização, que foi ineficiente, é porque conhecia o problema não relatado por ocasião da venda do imóvel.

Assim, conforme a lei determina, se o alienante conhecia o vício e silenciou sobre sua existência, sua má-fé se manifesta e, portanto, além de assistir ao desfazimento do negócio, deve indenizar o prejuízo experimentado pelo adquirente.

De outro giro, de forma a comprovar a esse douto juízo que o caso em tela se trata de vício redibitório, conforme ensina a melhor doutrina:

"São requisitos caracterizadores do vício redibitório: a) o defeito deve prejudicar o uso da coisa ou diminuir-lhe sensivelmente o valor; b) o defeito deve ser oculto; c) o defeito deve existir no momento do contrato ;" (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, volume 3: Dos Contratos. - São Paulo/SP: Saraiva, pág. 109)

Evidente que no caso dos autos, o defeito prejudica o uso da coisa, ao passo que, se a autora não providenciar a substituição de toda a estrutura danificada, o risco é eminente aos seus hospedes, pois pode ocorrer um desabamento inesperado. Assim, se vê obrigada a realizar a obra necessária, que conforme demonstrado, demanda um alto custo financeiro, o que já justifica a ruptura contratual ou considerável abatimento no preço.

No que tange ao último ponto ( o defeito deve existir no momento do contrato ) temos que, de acordo com o laudo técnico, para a estrutura estar comprometida daquela forma, e considerando a vida útil da madeira ali utilizada, a ação dos cupins certamente já ocorreu no período anterior ao contrato. O que se quer dizer, não é possível que a estrutura foi deteriorada após a compra do imóvel pela autora.

Significa que mesmo que o defeito só se manifestou após a tradição da coisa, ao passo que foi necessária a expiração do prazo da última dedetização para então reaparecerem as atividades dos cupins, e com o pó caindo do forro, a adquirente tomou ciência. No início a adquirente pensou ser cupim apenas no forro, porém com a vinda de profissional habilitado que desmontou o forro que se verificou a péssima condição das estruturas, daí tomando ciência do estado da estrutura, até então oculto.

Em relação ao prazo de decadência para ação de defesa contra os vícios redibitórios, tem-se que a autora está apta para postular seu direito, ao passo que, por mais que já se passaram cerca de 1 (um) ano e 7 (sete) meses da tradição (data da compra 17/06/2016), deve-se no presente caso, iniciar a contagem do prazo na data em que a adquirente teve ciência do defeito (oculto).

A ciência do fato, como se disse, foi a data (01/12/2017 data do laudo do responsável técnica) data que recebeu o laudo do profissional que fez a primeira constatação de que a estrutura do imóvel estava comprometida pela ação de cupim.

Tudo conforme prescreve o art. 445 do Código Civil e melhor doutrina, senão vejamos:

"Para atender àquelas situações nas quais os vícios existem mas somente se manifestam e se tornam perceptíveis posteriormente, dispõe o parágrafo 1º do art. 445: quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele se tiver ciência, até o prazo máximo de certo e oitenta dias em se tratando de bens móveis; e de um ano para os imóveis." ( VENOSA , Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral do contratos - 4. Ed. São Paulo/SP: Atlas, 2004 - pág. 569).

Assim, é medida de justiça ser declarado rescindido o contrato e determinado que a ré devolva os valores pagos devidamente corrigidos, mediante a devolução do imóvel nas condições em que entregou.

3.2. DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE RESCISÃO - apoiado na tese de que não existe direito absoluto de não arrependimento, teoria da imprevisão e onerosidade excessiva.

O principio da obrigatoriedade dos contratos não pode ser violado perante dificuldades comezinhas de cumprimento, por fatores externos perfeitamente previsíveis. O contrato visa sempre a uma situação futura, um por vir. Os contratantes, ao estabelecerem o negócio, têm em mira justamente a previsão de situações futuras. A imprevisão que pode autorizar uma intervenção judicial na vontade contratual é somente a que refoge totalmente às possibilidades de previsibilidade.

Deste modo, conforme a tese acima apresentada (vício redibitório), verifica-se de pronto a ocorrência de situação imprevisível, no entanto, caso não seja suficiente para ocorrer a rescisão do contrato, é inegável que é suficiente para modificar o equilíbrio contratual, ao passo que onera excessivamente a autora, que no momento, se vê obrigada em escolher se efetiva a reforma do imóvel ou cumpre os pagamentos previstos no contrato.

Por óbvio, a autora decidiu desfazer o negócio, pois não tem interesse em reformar o imóvel, ao passo que não conseguiu extrajudicialmente, um acordo com a ré para abatimento no preço. Além disso, está desempregada, grávida e em péssima condição financeira.

O descompasso, o desequilíbrio, entre as expectativas contratuais existentes ao momento da assinatura do contrato e as condições em que se está operando o cumprimento contratual, é a tônica da presente ação de "revisão" contratual. E desde logo, é certo, mostram-se aflitivas as circunstâncias fácticas em que ambas as partes se colocam, servindo o contrato como amarras que prenderam ambos os contratantes, que não conseguem se livrar do vínculo contratual que prenuncia, teimosamente, não terá fim. Verdadeiramente, o contrato já não atende às expectativas de ambas as partes, pois, a ré exige receber tudo o que o contrato lhe prevê, e a autora, não tem condições de cumprir ante o aparecimento de situações imprevisíveis.

Além disso, ainda que não fosse comprovado o desequilíbrio contratual, o que se admite por amor a argumentação, pois a prova é evidente nos autos, assiste razão a autora o pedido de rescisão do contrato, uma vez que não tem condições de cumpri-lo.

Em razão da grave crise que assola o Brasil, tornaram-se comuns, aos milhares, os pleitos de resolução dos compromissos de compra e venda de imóveis promovidos por "desistentes" que, em razão da impossibilidade financeira, buscam desfazer o negócio com a restituição daquilo que pagaram em razão do contrato.

Na verdade, com o arrefecimento do mercado, muitos buscam, instados até por propaganda em meios de comunicação, simples desistência do negócio, sem, entretanto, demonstrar a impossibilidade de pagamento, o que gera grande instabilidade à segurança dos negócios jurídicos e não encontra previsão no sistema.

Não se ignora que, demonstrando a impossibilidade de pagar, o que é fundamental, o adquirente de imóvel por compromisso de compra e venda conta com o justo direito de buscar a resolução do contrato, arcando com as consequências do seu inadimplemento.

Neste sentido, as Súmulas 1 e 2 do Tribunal de Justiça de São Paulo que, respectivamente, reconhecem o direito de o inadimplente ingressar com a ação e o direito à devolução em única parcela, sem a aplicação da cláusula considerada abusiva, de devolução dos valores em parcelas no mesmo número que houver pago:

Súmula 1: O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição. Importante salientar, entretanto, que o direito conferido ao promitente comprador inadimplente não é absoluto.

Isto significa que o promitente comprador só dispõe do direito subjetivo de buscar a resolução do contrato, na qualidade de inadimplente, se provar que não reúne mais condições de pagar.

Deveras, se o promitente comprador tem patrimônio, nos termos do art. 391 do Código Civil, o seu patrimônio deve responder pelo descumprimento das obrigações ( Código Civil, art. 389) e o promitente vendedor - credor lesado pelo inadimplemento - tem a faculdade de exigir o cumprimento, em vez de requerer a resolução do contrato nos termos do art. 475, do Código Civil.

No presente caso, o único patrimônio que a autora possui, é o imóvel de posse ofertado em garantia, sendo que, a vendedora se negou a recebe-lo como dação em pagamento e conforme prevê a cláusula quarta do contrato, a autora ficou impossibilitada de vendê-lo para terceiros.

Assim, conforme decisões recentes dos Tribunais e parte da doutrina, a possibilidade jurídica de o promitente comprador inadimplente requerer a resolução, portanto, somente existe se ele de fato não reunir mais condições para efetivar os pagamentos.

Nesta hipótese, o promitente vendedor credor não terá a alternativa do art. 475 do Código Civil, ou seja, não há a possibilidade de exigir o cumprimento mas, apenas, exigir a resolução do compromisso e, diante da sua inércia, o promitente comprador inadimplente pode requerer a resolução.

Neste sentido:

Tribunal de Justiça de São Paulo. Rescisão contratual. Inadimplência do autor. Extinção sob fundamento de ausência de possibilidade jurídica e falta de interesse processual. Inadmissibilidade. Mesmo sendo inadimplente tem o autor o direito de tentar obter, via judicial, a devolução (integral ou parcial) das parcelas pagas e de ver declarado rescindido o contrato por impossibilidade de pagamento, mesmo que arcando com as consequências do fato. Recurso provido para se afastar a extinção, prosseguindo o feito (Apel. Cív. nº 56.419-4, São Paulo, 7a Câmara de Direito Privado, rel. Benini Cabral, 02.09.98, v.u.).

Tribunal de Justiça de São Paulo. Contrato. Compromisso de compra e venda de imóvel. Cláusula de arrependimento pelo comprador. Inexistência. Não corresponde à melhor interpretação do nosso sistema legal, negar-se, o direito à ação de resolução do contrato, a compromissário-comprador que por circunstâncias excepcionais se torna inadimplente (Apel. Cív. nº 060.480-4, Ribeirão Preto, 7a Câmara de Direito Privado, rel. Oswaldo Breviglieri, 04.11.98, v.u.).

O Superior Tribunal de Justiça já adotou o entendimento que tem passado muitas vezes despercebido, segundo o qual o inadimplente pode pleitear a resolução, desde que prove não dispor de meios para pagar, aplicando, se não houver ocupação do imóvel (se houver, além da perda (sinal), o equivalente ao uso deve ser abatido do valor a ser restituído), a perda de 25% do valor pago a título de pena.

Eis um julgado neste sentido:

STJ. Civil. Promessa de compra e venda. Desistência. Ação pretendendo a rescisão e a restituição das importâncias pagas. Retenção de 25% em favor da vendedora, como ressarcimento de despesas. Código de Defesa do Consumidor, arts. 51, II, 53 e 54. Código Civil, art. 924 [atual art. 413].

I. A C. 2a Seção do STJ, em posição adotada por maioria, admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, SE este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (EREsp. nº 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 09.12.2002, p. 281). II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Percentual de retenção fixado para 25%. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido ( REsp. 332.947/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 24.10.2006, DJ, 11.12.2006, p. 360).

Assim, no presente caso, não sendo reconhecido o direito da autora em ver rescindido o contrato em decorrência dos vícios ocultos apresentados, ou pelo desequilíbrio contratual gerado pelo surgimento das situações apresentadas que são de natureza imprevisível, é medida de justiça a rescisão em face da impossibilidade da autora pagar as parcelas vincendas, mesmo que seja reconhecido o direito da ré de reter o sinal a seu favor, ou seja, R$ 00.000,00. Assim, dos R$ 00.000,00pagos, poderia a ré devolver o valor de R$ 00.000,00devidamente corrigidos, sendo certo, que este valor (26% do valor principal) deve ser mais que suficiente para indenizar a ré pela ocupação do imóvel desde a data da venda, de 1 (um) ano e 7 (sete) meses, bem como pelo desfazimento do negócio.

3.3. DA REVISÃO DA CLAUSULA DÉCIMA SEGUNDA DO CONTRATO (CLÁUSULA PENAL)

A cláusula penal estipulada no contrato, "Clausula Décima Segunda" apesar de não estar expresso, tem característica de cláusula compensatória, ao passo que se refere ao inadimplemento absoluto por uma das partes em relação a alguma das obrigações. Foi atribuído como valor da multa, a porcentagem de 30% sobre o valor total, ou seja, R$ 00.000,00.

Dessa forma, caso não seja acolhida a tese principal que pleiteia o desfazimento do negócio em decorrência do vicio redibitório apresentado e, seja declarado a rescisão pelo inadimplemento da autora devido a impossibilidade financeira de efetivar os pagamentos, determinando o pagamento da multa e, ainda, a perda do sinal ( arras penitenciais) de R$ 00.000,00atribuído na "Cláusula Terceira ‘A’", a autora estaria arcando com um valor desproporcional, que culminaria no enriquecimento sem causa da ré.

Assim, tendo em vista o montante da penalidade ser manifestamente excessivo em relação ao objeto do contrato, natureza e a finalidade do negócio, a redução da cláusula penal é medida que se impõe sob pena de enriquecimento sem causa da ré em prejuízo da ruína financeira da autora.

Desta forma, entende a autora que o perdimento do arras já é suficiente para sua punição, ainda mais, pelo alto valor atribuído contratualmente, assim, primeiramente, é medida de justiça que a multa pactuada na Cláusula Décima Segunda seja declarada nula. Não sendo esse o entendimento de V. Exa., por entender possível a redução da multa compensatória, nos termos do artigo 413 do Código Civil, requer seja reduzido o percentual da multa para 5% (cinco por cento) do valor total, ou seja, R$ 00.000,00considerando o que já foi cumprindo, bem como a razoabilidade que se impõe as relações contratuais.

3.4.DA NULIDADE DA CLAUSULA QUARTA ( DA GARANTIA)

Mais um ponto que se faz necessário a análise por esse D. Juízo é a forma que se deu a garantia prestada pela autora, ao passo que, foi pactuado o oferecimento de um imóvel de posse em garantia através de alienação fiduciária.

Veja, conforme consta no contrato, o imóvel ofertado em garantia, possui inscrição imobiliária na Prefeitura de Imbituba/SC e, diante do que consta no Parágrafo Segundo da Cláusula Quarta, é evidente tratar-se de imóvel de posse que é objeto de Ação de Usucapião, Processo nº (00)00000-0000.40.2016.8.24.0030.

Assim, não possui registro no Cartório de Registro Imobiliário, sendo que, sem matrícula, não é possível averbar a garantia para possibilitar a plena execução, ou seja, a ré não conseguirá leiloar o imóvel para receber seu crédito, contudo, o Parágrafo Terceiro também é inexequível.

O que se quer aqui, não é livrar a autora da garantia prestada, mas que essa seja adequada a realidade fática. Ou seja, a autora permanece na posse do imóvel, porém fica impedida de cedê-la, pois se assim o fizesse, estaria descumprindo o contrato.

Dessa forma, a única solução para o caso, é a autora oferecer o imóvel de posse como garantia, ou seja, em caso de execução, após avaliação do bem, a exequente optaria em adjudica-lo, ou, penhorá-lo.

Portanto, é media justa ser declarada nula a Cláusula Quarta do contrato, determinando a substituição da Garantia pelos direitos possessórios sobre o imóvel que é objeto de ação de usucapião nº (00)00000-0000.40.2016.8.24.0030 em Tramite na 2º Vara Cível da Comarca de Imbituba/SC.

4. PEDIDOS

Assim sendo, requer:

1) seja recebida, processada a ação e julgados procedente os

pedidos da presente ação, o que com fulcro no art. 326 do Código de Processo Civil se faz de forma subsidiária:

a) Primeiro, requer seja reconhecida a existência do vício redibitório apresentado e,

assim, julgado procedente o pedido de RESCISÃO do Contrato de Compromisso de Compra e Venda dos Direitos de Posse de Imóvel retornando-se o status quo ante, sendo determinado que a autora devolva o imóvel nas mesmas condições em que recebeu e a ré restitua os valores pagos pela autora devidamente corrigidos pelo IPCA desde a data dos desembolsos;

b) Não sendo acolhido o pedido anterior, subsidiariamente requer seja reconhecida a existência dos vícios redibitórios apresentados, desequilibrando a relação contratual, com o reconhecimento de que a autora não possui condições financeiras de arcar com os pagamentos ainda devidos a ré, face sua impossibilidade declarada e, assim, julgado procedente o pedido de RESCISÃO do Contrato de Compromisso de Compra e Venda dos Direitos de Posse de Imóvel, retornando-se o status quo ante, sendo determinado que a autora devolva o imóvel nas mesmas condições em que recebeu e a ré restitua os valores pagos pela autora devidamente corrigidos pelo IPCA, desde a data dos desembolsos, descontando-se o valor pago a título de sinal ( arras penitenciais), ou seja, R$ 00.000,00, sendo utilizado este valor como indenização pelo inadimplemento, bem como pelo tempo de ocupação do imóvel. E, ainda, seja declarada a nulidade das cláusulas quarta e décima segunda;

c) Não sendo acolhido o pedido anterior, subsidiariamente requer seja reconhecida a

existência dos vícios redibitórios apresentados, como motivação de desequilíbrio da relação contratual, com o reconhecimento de que a autora não possui condições financeiras de arcar com os pagamentos ainda devidos a ré, face sua impossibilidade declarada, e assim, julgado procedente o pedido de RESCISÃO do Contrato de Compromisso de Compra e Venda dos Direitos de Posse de Imóvel, retornando-se o status quo ante, sendo determinado que a autora devolva o imóvel nas mesmas condições em que recebeu e a ré restitua os valores pagos pela autora devidamente corrigidos pelo IPCA desde a data dos desembolsos, descontando-se o valor pago a título de sinal ( arras penitenciais), ou seja, R$ 00.000,00, sendo utilizado este valor como indenização pelo inadimplemento, bem como pelo tempo de ocupação do imóvel. E seja reduzida a multa contratual estabelecida na cláusula décima segunda para a porcentagem de 5% do valor da venda, ou seja, R$ 00.000,00.

2) requer-se a citação da ré para, querendo, contestar a

presente ação sob pena de revelia e seus efeitos;

3) a autora não pretende audiência de conciliação ou mediação,

em razão de que já procedeu nesta tentativa de forma extrajudicial e com acompanhamento de advogado, bem como em razão da distância entre esta comarca e a residência da autora, já sem condições financeiras;

4) seja condenado o requerido ao pagamento de custas,

despesas processuais e honorários;

5) desde já, requer a produção de provas do alegado pelos

meios previstos ou não vedados pelo ordenamento jurídico pátrio, especialmente, pelo depoimento pessoal da ré, pela oitiva de testemunhas, documentos, e pela realização de perícia/avaliação, vistorias e outras que entender necessárias.

6) A concessão do benefício da justiça gratuita à autora em

razão da insuficiência de recursos para custear o processo, consoante demonstram as declarações em anexo ex vi legis dos arts. 98, 99 capu t e 99 § 3º e 4º, todos do CPC/2015, e Lei 1060/50.

Dá-se à presente, para fins fiscais, o valor de R$ 00.000,00.

Termo em que,

Pede deferimento.

Garopaba/SC, 27 de janeiro de 2018

Pp. Roberto Colpo Pp. Nome

00.000 OAB/UFA 00.000 OAB/UF