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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0005

Petição - Ação Adicional de Hora Extra de Telefônica Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 05a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

TELEFÔNICA BRASIL S.A. , pessoa jurídica de direito privado devidamente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, por seu advogado signatário, com fundamento no art. 884, § 1°. da CLT, vem a Vossa Excelência opor

EMBARGOS À EXECUÇÃO

em que figura como exequente Nome , também já qualificado nestes atos, por quatro fundamentos: (i) nulidade da decisão de redirecionamento da execução; (ii) esgotamento de meios em face da devedora principal; (iii) benefício de ordem; (iv) habilitação do crédito no processo de falência da 1a reclamada.

A presente execução encontra-se integralmente garantida, conforme apólice de seguros ora juntada. Tendo em vista que a apólice de seguro garantia é juntada neste momento, a medida se encontra tempestiva.

Requer a Embargante, por oportuno, que nenhum valor seja liberado ao Embargado, ainda que exista alguma verba incontroversa.

Diante disso, os Embargos à Execução merecem ser conhecidos,

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eis que: a) a execução encontra-se garantida; b) as questões referentes à delimitação da matéria controvertida será abordada a seguir.

DA TEMPESTIVIDADE

À luz do artigo 884 da CLT, o prazo para oposição dos Embargos será de 5 (cinco) dias, a contar da garantia da execução ou de penhorado o valor.

Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.

Desse modo, a demanda é tempestiva.

DOS FUNDAMENTOS DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO

DA NULIDADE DA DECISÃO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO, POR VIOLAÇÃO AO ART. 878 DA CLT

A Lei n° 13.467/2017 alterou de forma relevante a dinâmica e a tramitação da legislação trabalhista. Se, antes dela, o magistrado poderia impulsionar de ofício da execução, a redação atual do art. 878 da CLT dispõe expressamente que a execução deve ser promovida pelas partes, cabendo o impulsionamento ex officio "apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogados" . Confiram-se a antiga e a nova redação do art. 878:

Antiga redação

"Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior".

Nova redação

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"Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado".

E nem se diga que o dispositivo acima transcrito trataria apenas do ato inicial da execução. Na verdade, todo o trâmite depende de iniciativa da parte. Basta ver que o novo art. 11-A da CLT, inserido pela mesma Lei n° 13.467/2017, prevê até mesmo possibilidade de prescrição intercorrente no curso da execução, se o exequente não lhe der andamento. Confira-se o texto legal:

"Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos.

§ 1° A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.

§ 2° A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição".

Os dispositivos legais transcritos vieram concretizar a garantia de equidistância do Estado-Juiz para com as partes do processo, de modo a promover o princípio da isonomia no tratamento dos jurisdicionados e a imparcialidade judicial.

No caso concreto, a execução foi redirecionada ao devedor subsidiário, de ofício por esse MM. Juízo , o que não lhe era legalmente autorizado. Ressalta-se: em relação às devedoras subsidiárias, a execução foi iniciada, de ofício, pela d. magistrada. O exequente não formulou pedido neste sentido, e nem mesmo alegou a suposta inviabilidade financeira da empresa DOMINION INSTALAÇÕES E MONTAGENS DO BRASIL LTDA., primeira reclamada e devedora principal.

DA HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO PROCESSO DE FALÊNCIA

No cenário delineado, a simples formalização de pedido de

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recuperação judicial não permite presumir a sua incapacidade financeira para satisfazer o crédito exequendo. Muito ao contrário: a existência da recuperação - e não da falência - faz presumir a possibilidade de preservação e soerguimento da empresa, que poderá pagar os seus débitos, inclusive e principalmente os trabalhistas - os mais privilegiados.

Reiterando que, no caso dos autos, sequer se tentou buscar os bens da devedora principal; a ora Agravante foi citada diretamente para pagamento, como se devedora principal fosse.

A jurisprudência atual deste Tribunal é pacífica no sentido de que a existência da recuperação judicial não autoriza, por si só, o redirecionamento da execução ao devedor subsidiário - papel da Telefônica nestes autos. Apenas se não satisfeito o crédito pelo devedor principal, é que o devedor subsidiário pode ser chamado a arcar com a diferença.

Logo, a natureza alimentar do crédito não modifica essa conclusão, que decorre da lei. Há inúmeros precedentes, conforme se verifica abaixo:

PROCESSO TRT N.° 1002306-40.2014.5.02.0383 AGRAVO DE PETIÇÃO DA 03a VARA DO TRABALHO DE OSASCO/SP AGRAVANTE: CLARO S/A 1° AGRAVADO: Nome DE SOUZA VIANELO 2° AGRAVADO: LIDER TELECOM COMÉRCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL RELATOR: MERCIA TOMAZINHO CRÉDITO TRABALHISTA. DEVEDOR PRINCIPAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HABILITAÇÃO NO JUÍZO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA. LEI 11.101/2005 E ARTIGO 620 DO CPC. Se o devedor se encontra em recuperação judicial, o credor trabalhista deverá habilitar o seu crédito perante o Juízo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. Incidência da Lei 11.101/2005 e do art. 620 do CPC.

Assim, não merece prosperar a execução em face da ora

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Agravante, Telefônica Brasil S.A., tendo em vista a decretação de sua responsabilidade subsidiária, consoante se depreende da simples análise dos autos.

É o que se demonstra a seguir.

Primeiramente, cumpre destacar que o simples fato de uma empresa encontrar-se em recuperação judicial não implica em rotulá-la como insolvente. Muito pelo contrário.

A recuperação judicial consiste, em apertada síntese, em um plano de recuperação, submetido para aprovação dos credores, sendo englobado e quitado todos os seus débitos, principalmente os de natureza trabalhista, dada sua prioridade prevista em Lei.

Importante ressaltar, que se após o término do processo de recuperação, remanescer créditos em favor do trabalhador e, comprovando-se nos autos a ausência de bens do devedor principal, a execução poderá prosseguir em face das devedoras subsidiárias.

Mesmo superado tal raciocínio, ainda assim, a simples decretação da recuperação judicial não implica na aplicação automática da responsabilização subsidiária prevista na Súmula 331, do C. TST, às demais empresas componentes do polo passivo.

Isto porque, imputar à Agravante, Telefônica Brasil S.A., a responsabilidade sobre o pagamento do crédito antes do esgotamento de todos os meios de execução da EMPRESA RECUPERANDA, inclusive nos autos da recuperação judicial, estaria a significar que a mesma responderia solidariamente pelos direitos trabalhistas do reclamante, ao contrário da subsidiariedade prevista na r. sentença, ou seja, violaria a coisa julgada material.

Data vênia, a responsabilidade subsidiária, necessariamente implica em onerosidade somente na hipótese de frustração na execução de todos os meios expropriatórios de bens da empresa prestadora, até a exaustão, com a comprovação de sua insuficiência patrimonial e de seus sócios - inclusive no juízo da recuperação judicial.

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Corroborando todo o acima exposto, cita-se a ementa do recente acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região:

CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DEVEDORA PRINCIPAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DA 2a. IMPOSSIBILIDADE. Estando a 1a ré, apenas em recuperação judicial, necessário se faz que a execução seja a ela dirigida primeiramente, pois sequer há nos autos notícia sobre suas finanças, podendo ter se recuperado, o que obsta a cobrança em face da subsidiária. (TRT-1 - AGVPET: 840002720095010013 RJ, Relator: Volia Bomfim Cassar, Data de Julgamento: 19/03/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: 02-04- 2013)"3

No mesmo sentido, cita-se trecho do acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região:

(...) Ademais, ressalte-se que, nos termos do artigo 449, § 1°, da CLT, os salários devidos aos empregados constituem-se créditos privilegiados na hipótese de falência da empresa. No mesmo sentido, estabelecem a Lei de Falências ex vido disposto no inciso I, de seu artigo 83 e no Código Tributário Nacional, em seu artigo 186. /Portanto, como o juízo falimentar é indivisível, deve ser efetuada a devida habilitação junto a este e, tendo em vista que o crédito trabalhista ocupa posição privilegiada perante os demais créditos, encontra-se incorreta a decisão de origem, que determinou o prosseguimento da execução em face da devedora subsidiária, ora agravante.

Esclareça-se, contudo, que após o término do processo falimentar, remanescendo créditos em favor do trabalhador e, comprovando-se o fato nos autos, a execução poderá prosseguir em face da devedora subsidiária (...)." (Acórdão n.° (00)00000-0000, Relatora Mércia Tomazinho, DOE 10/09/2010)

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Assim, por se tratar de crédito trabalhista submetido ao procedimento de recuperação judicial nos termos do artigo 83, I, da Lei n° 11.101/2005, e restando o referido crédito já liquidado, impõe-se a remessa ao juízo em que se processa a recuperação judicial dos respectivos valores, para que sejam inscritos no Quadro Geral de Credores, inclusive com espeque nos parágrafos 2° e 3°, do artigo 6°, da referida Lei.

Do exposto, a embargante, Telefônica Brasil S.A., não poderá sofrer qualquer execução dos valores relativos aos créditos do reclamante, pois sua responsabilidade é subsidiária, sendo certo que eventual constrição, se houver, deverá somente ser realizada após frustrado todo e qualquer modo de execução em face da empresa recuperanda, inclusive nos autos da recuperação judicial.

Enfim, satisfeitas todas as medidas acima requeridas, visando exaurir os meios de execução em face da real empregadora do reclamante, somente então poderá ser executada esta Reclamada, devedora subsidiária, que goza do benefício de ordem insculpido no artigo 795, § 1° do CPC, aplicado analogicamente aos casos em que há responsabilidade subsidiária.

Finalmente, vale ressaltar que caso seja adotado entendimento contrário, o que não se espera, esse MM. Juízo violará diretamente o disposto nos incisos LIV e LV, do artigo 5° da CFRB.

DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXECUTAR O PRESENTE FEITO

Ao contrário do que constou na r. sentença de homologação de cálculos à execução, a Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar as execuções de débitos trabalhistas nos casos em que a empresa se encontra em recuperação judicial, como ocorre no caso em tela com a DOMINION INSTALAÇÕES E MONTAGENS DO BRASIL LTDA.

Nos termos da Lei n.° 11.101/2005, a Justiça do Trabalho possui competência material para apreciar e julgar ações envolvendo direitos trabalhistas postulados em face de empresa em processo de recuperação judicial até a apuração e a liquidação dos créditos

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deferidos, os quais se sujeitam, posteriormente, à habilitação perante o Juízo da Recuperação, no qual serão realizados eventuais atos de alienação.

Nesse sentido, nos termos da jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal resta competente o juízo no qual se processa a recuperação judicial para determinar quaisquer atos que onerem o patrimônio da recuperando ou envolvam o pagamento de quaisquer dos credores abrangidos pelo referido procedimento de recuperação judicial.

Essa orientação encontra-se consubstanciada na seguinte decisão:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NALEI 11.101/05, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial. II - Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei 11.101/05. III - O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho. IV - O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar. V - A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo

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universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento. VI - Recurso extraordinário conhecido e improvido. (STF, RE 583.955- RG/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 28.8.2009)"

Consoante o artigo 6°, §2° da Lei 11.101/2005, após o deferimento da recuperação judicial ou decretação da falência, o credor trabalhista deverá habilitar seu crédito no quadro geral de credores, veja-se:

Art. 6° A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

§ 2° É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

Por sua vez, prescreve o artigo 76, da Lei 11.101/2005 ser indivisível o juízo falimentar para apreciar as ações sobre os bens do falido, in verbis :

Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens e interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Dessa maneira, a execução trabalhista deve ser considerada nula, diante da incompetência material desta Justiça do Trabalho.

De acordo com Mauro Schiavi:

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"Não obstante as boas intenções dos que defendem que a execução em face da Nome Falida seja processada na Justiça do Trabalho, pensamos que esta não é a melhor interpretação, pois todo o esforço do processo falimentar converge para o pagamento de todos os credores ou ao menos o pagamento de uma boa parte do crédito para cada um. Prosseguindo-se aexecução na esfera do Judiciário Trabalhista tem-se a possibilidade de pagamento integral de boa parte dos processos que tramitam na Justiça do Trabalho, mas há o risco de ficar descoberto o crédito de inúmeros outros credores do falido, cujos processos tramitam no Juízo Falimentar. Desse modo, pensamos que a norma deve ser interpretada com bom senso, razoabilidade e proporcionalidade. Portanto, pensamos ser mais razoável que o processo em face da Nome falida tramite na Justiça do Trabalho até a fixação do crédito de reclamante em definitivo (julgamento final da liquidação). Após deverá ser expedida certidão para a habilitação no juízo universal."

É de se notar que a incompetência da Justiça do Trabalho é patente, de acordo com a legislação referente à matéria (Lei 11.101/05) e a pacífica jurisprudência, razão pela qual requer seja o feito encaminhado à justiça comum, em especial a Vara responsável pelo processamento da recuperação judicial da empresa DOMINION INSTALAÇÕES E MONTAGENS DO BRASIL LTDA.

DA IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO - CONTRARIEDADE AO ARTIGO 172, DA LEI 11.101/05

Ora, diante do pedido de recuperação judicial deferido, o fim maior é concretizar os princípios da precaução e soerguimento da empresa, para preservar empregos, bem como para dar condições de que suas dívidas sejam pagas.

Quer dizer: o deferimento da recuperação judicial pelo Juízo competente significa que empresa tem condições de se manter na atividade. Nesse sentido, confira-

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se o art. 47 da Lei n° 11.101/05, assim redigido:

"Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica."

Nesse sentido, deverá a DOMINION INSTALAÇÕES E MONTAGENS DO BRASIL LTDA., efetuar o pagamento das verbas em discussão, bem como das demais dívidas, nos termos do artigo 49, da Lei n.° 11.101/05, e de acordo com o plano de recuperação judicial.

É imprescindível destacar que a lei dispõe que as execuções trabalhistas ajuizadas em face do devedor em recuperação judicial devem prosseguir na Justiça do Trabalho até a apuração do crédito, assim, após liquidado o valor dos créditos trabalhistas devidos, seus titulares serão inscritos no rol de credores e pagos na forma definida pelo plano de recuperação judicial, sem prejuízo de requererem sua inscrição provisória pelo valor do pedido, como lhes faculta a lei.

Com a aprovação do plano, qualquer alteração promovida em suas dívidas terá efeito de novação, nos termos do artigo 59, da Lei 11.101/05, in verbis:

"Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos (...)."

Dessa forma, todos os créditos sujeitos ao procedimento de recuperação judicial - inclusive os trabalhistas - serão ordinariamente pagos e quitados na forma a ser aprovada no plano de recuperação judicial, sendo certo que todos os credores poderão apresentar objeções e que apenas será implementado se aprovado pela maioria destes, considerando a votação específica dos credores trabalhistas em classe separada.

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Nesse diapasão, a disposição do transcrito artigo 6°, da Lei 11.101/05, tem objetivo específico: impedir que qualquer credor abrangido pela recuperação judicial se esquive do esforço coletivamente empreendido e submetido à fiscalização do juízo concursal, do administrador-judicial e dos próprios credores - tal qual abraçado pelo legislador brasileiro - para buscar, por meio de atos de alienação do ativo da empresa, o pagamento privilegiado de suas dívidas, em evidente ofensa à lei.

Em verdade, se a lei não previsse a suspensão das ações e execuções contra o devedor em recuperação judicial, privilegiaria, em última instância, determinados credores em detrimento dos demais e da ordem de privilégios determinada pelo próprio legislador como representante da sociedade.

Nesse sentido, haveria evidente ofensa à par conditio creditorum .

Diante do exposto, ao contrário do que foi determinado na r. sentença de embargos à execução, não há que se falar em prosseguimento da execução em face da ora Agravante, deverá ser expedida certidão com o valor homologado nesses autos, para que o Agravado se habilite nos autos do Juízo em que está sendo processado a Recuperação Judicial.

DA NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DA TELEFÔNICA BRASIL S.A. - INOCORRÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DE EXECUÇÃO DA EMPRESA DOMINION INSTALAÇÕES E MONTAGENS DO BRASIL LTDA. - DO PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PERANTE O JUÍZO UNIVERSAL

No cenário delineado, a simples formalização de pedido de recuperação judicial não permite presumir a sua incapacidade financeira para satisfazer o crédito exequendo. Muito ao contrário: a existência da recuperação - e não da falência - faz presumir a possibilidade de preservação e soerguimento da empresa, que poderá pagar os seus débitos, inclusive e principalmente os trabalhistas - os mais privilegiados.

Reiterando que, no caso dos autos, sequer se tentou buscar os bens da devedora principal; a ora Agravante foi citada diretamente para pagamento, como se

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devedora principal fosse.

A jurisprudência atual deste Tribunal é pacífica no sentido de que a existência da recuperação judicial não autoriza, por si só, o redirecionamento da execução ao devedor subsidiário - papel da Telefônica nestes autos. Apenas se não satisfeito o crédito pelo devedor principal, é que o devedor subsidiário pode ser chamado a arcar com a diferença.

Logo, a natureza alimentar do crédito não modifica essa conclusão, que decorre da lei. Há inúmeros precedentes, conforme se verifica abaixo:

PROCESSO TRT N.° 1002306-40.2014.5.02.0383 AGRAVO DE PETIÇÃO DA 03a VARA DO TRABALHO DE OSASCO/SP AGRAVANTE: CLARO S/A 1° AGRAVADO: Nome DE SOUZA VIANELO 2° AGRAVADO: LIDER TELECOM COMÉRCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÃO LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL RELATOR: MERCIA TOMAZINHO CRÉDITO TRABALHISTA. DEVEDOR PRINCIPAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HABILITAÇÃO NO JUÍZO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA. LEI 11.101/2005 E ARTIGO 620 DO CPC. Se o devedor se encontra em recuperação judicial, o credor trabalhista deverá habilitar o seu crédito perante o Juízo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. Incidência da Lei 11.101/2005 e do art. 620 do CPC.

Vale destacar que a empresa recuperanda juntou aos autos sob o ID. 9a87e5e decisão da 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central que deferiu o processamento da recuperação judicial (1003745-84.2016.8.26.0462).

Assim, não merece prosperar a execução em face da ora Agravante, Telefônica Brasil S.A., tendo em vista a decretação de sua responsabilidade subsidiária, consoante se depreende da simples análise dos autos.

É o que se demonstra a seguir.

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Primeiramente, cumpre destacar que o simples fato de uma empresa encontrar-se em recuperação judicial não implica em rotulá-la como insolvente. Muito pelo contrário.

A recuperação judicial consiste, em apertada síntese, em um plano de recuperação, submetido para aprovação dos credores, sendo englobado e quitado todos os seus débitos, principalmente os de natureza trabalhista, dada sua prioridade prevista em Lei.

Importante ressaltar, que se após o término do processo de recuperação, remanescer créditos em favor do trabalhador e, comprovando-se nos autos a ausência de bens do devedor principal, a execução poderá prosseguir em face das devedoras subsidiárias.

Mesmo superado tal raciocínio, ainda assim, a simples decretação da recuperação judicial não implica na aplicação automática da responsabilização subsidiária prevista na Súmula 331, do C. TST, às demais empresas componentes do polo passivo.

Isto porque, imputar à Agravante, Telefônica Brasil S.A., a responsabilidade sobre o pagamento do crédito antes do esgotamento de todos os meios de execução da EMPRESA RECUPERANDA, inclusive nos autos da recuperação judicial, estaria a significar que a mesma responderia solidariamente pelos direitos trabalhistas do reclamante, ao contrário da subsidiariedade prevista na r. sentença, ou seja, violaria a coisa julgada material.

Data vênia , a responsabilidade subsidiária, necessariamente implica em onerosidade somente na hipótese de frustração na execução de todos os meios expropriatórios de bens da empresa prestadora, até a exaustão, com a comprovação de sua insuficiência patrimonial e de seus sócios - inclusive no juízo da recuperação judicial.

Corroborando todo o acima exposto, cita-se a ementa do recente acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região:

CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DEVEDORA PRINCIPAL EM

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RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DA 2a. IMPOSSIBILIDADE. Estando a 1a ré, apenas em recuperação judicial, necessário se faz que a execução seja a ela dirigida primeiramente, pois sequer há nos autos notícia sobre suas finanças, podendo ter se recuperado, o que obsta a cobrança em face da subsidiária. (TRT-1 - AGVPET: 840002720095010013 RJ, Relator: Volia Bomfim Cassar, Data de Julgamento: 19/03/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: 02-04- 2013)"3

No mesmo sentido, cita-se trecho do acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região:

(...) Ademais, ressalte-se que, nos termos do artigo 449, § 1°, da CLT, os salários devidos aos empregados constituem-se créditos privilegiados na hipótese de falência da empresa. No mesmo sentido, estabelecem a Lei de Falênciasex vido disposto no inciso I, de seu artigo 83 e no Código Tributário Nacional, em seu artigo 186. /Portanto, como o juízo falimentar é indivisível, deve ser efetuada a devida habilitação junto a este e, tendo em vista que o crédito trabalhista ocupa posição privilegiada perante os demais créditos, encontra-se incorreta a decisão de origem, que determinou o prosseguimento da execução em face da devedora subsidiária, ora agravante.

Esclareça-se, contudo, que após o término do processo falimentar, remanescendo créditos em favor do trabalhador e, comprovando- se o fato nos autos, a execução poderá prosseguir em face da devedora subsidiária (...)." (Acórdão n.° (00)00000-0000, Relatora Mércia Tomazinho, DOE 10/09/2010)

E, ainda, em arresto proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região:

(...)

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Destaco, ainda, que o C. TST, por meio do Provimento CGJT n° 01\2012, regulamentou os procedimentos a serem adotados pelos MM. Juízos do Trabalho relativamente a credores trabalhistas de Empresa Falida ou em Recuperação Judicial, considerando que " aprovado e homologado o Plano de Recuperação Judicial, é do Juízo de Falências e Recuperações Judiciais a Competência para a prática de quaisquer atos de execução referentes a reclamações trabalhistas movidas contra a Empresa Recuperanda, de acordo com a jurisprudência consolidada no STJ e no STF"

(Acórdão n.° (00)00000-0000, Relator Gabriel Lopes

Coutinho Filho, DOE 30/08/2019)

Assim, por se tratar de crédito trabalhista submetido ao procedimento de recuperação judicial nos termos do artigo 83, I, da Lei n° 11.101/2005, e restando o referido crédito já liquidado, impõe-se a remessa ao juízo em que se processa a recuperação judicial dos respectivos valores, para que sejam inscritos no Quadro Geral de Credores, inclusive com espeque nos parágrafos 2° e 3°, do artigo 6°, da referida Lei.

Do exposto, a Agravante, Telefônica Brasil S.A., não poderá sofrer qualquer execução dos valores relativos aos créditos do reclamante, pois sua responsabilidade é subsidiária, sendo certo que eventual constrição, se houver, deverá somente ser realizada após frustrado todo e qualquer modo de execução em face da empresa recuperanda, inclusive nos autos da recuperação judicial.

Enfim, satisfeitas todas as medidas acima requeridas, visando exaurir os meios de execução em face da real empregadora do reclamante, somente então poderá ser executada esta Reclamada, devedora subsidiária, que goza do benefício de ordem insculpido no artigo 795, § 1° do CPC, aplicado analogicamente aos casos em que há responsabilidade subsidiária.

Finalmente, vale ressaltar que caso seja adotado entendimento contrário, o que não se espera, esse MM. Juízo violará diretamente o disposto nos incisos LIV e LV, do artigo 5° da CFRB.

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DOS JUROS DE MORA

A reclamada não pode concordar com os cálculos de juros e correção da atualização da Secretaria, uma vez que foi decretada a falência da 1a reclamada se encontra em recuperação judicial, onde houve a decretação da falência em 30 de julho de 2019, sendo esta a data da limitação dos juros de mora.

Ademais, o artigo 9°, II, da Lei de Falências (Lei 11.101/2005), dispõe:

Art. 9° A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do

art. 7°, § 1°, desta Lei deverá conter:

I - o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá

comunicação de qualquer ato do processo;

II - o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da

falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação;

Além disso, para que seja preservada a eficácia do disposto na parte final do § 2° do artigo 6° da Lei n. 11.101/05, é necessário que, no juízo do trabalho, o crédito trabalhista para fins de habilitação seja calculado até a data do pedido da recuperação judicial ou da decretação da falência, para não se ferir a par condicio creditorum e observarem-se os arts. 49, ¿caput¿, e 124 da Lei n. 11.101/2005.

Sendo assim, os juros de mora devem se limitar até a data da decretação da falência da devedora principal DOMINION INSTALAÇÕES E MONTAGENS DO BRASIL LTDA.

DO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE EXECUÇÃO EM FACE DA DEVEDORA PRINCIPAL

Em conformidade com o r. sentença da fase de conhecimento, a embargante Telefônica Brasil S.A. foi condenada de forma subsidiária na demanda, ou seja,

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somente será direcionada a execução, em face desta, após esgotados todos os meios de execução por parte da Executada principal.

Insta ressaltar, que é notório que jamais deveria o prosseguimento da execução iniciar-se contra a ora embargante, pois, consoante se infere de forma clara e explícita na demanda, a decisão exequenda determinou como subsidiária a responsabilidade desta reclamada, ou seja, a execução só poderá prosseguir em face do responsável subsidiário após esgotados todos os meios de execução em face da 1a Reclamada.

Entretanto, não obstante os termos da r. decisão, o MM. Juízo a quo determinou o prosseguimento da execução em face da empresa responsável subsidiária, antes mesmo de se esgotar todos os meios de execução em face da devedora principal.

Referido procedimento, data vênia, não merece prosperar, eis que deverá prosseguir a execução nos moldes da Legislação Vigente.

Ademais, no caso em questão, trata-se de responsabilidade subsidiária e não solidária. Todavia, deve ser observada aqui a diferenciação entre a responsabilidade solidária e a subsidiária, posto que, na solidariedade, as responsabilidades situam- se no mesmo plano, igualando-se horizontalmente, enquanto que a subsidiariedade implica no chamamento sucessivo dos responsáveis, ou seja, primeiro o principal e, somente no caso de inadimplemento desta, após o responsável subsidiário.

Neste sentido, jamais poderá ser responsabilizada a ora Embargante pelo crédito exequendo, sem que antes ocorra o esgotamento de todos os meios executórios em face da 1a Reclamada, devedora principal, bem como de seus sócios, devendo ser respeitado o BENEFÍCIO DE ORDEM.

DO BENEFÍCIO DE ORDEM

O simples desaparecimento dos responsáveis principais não caracteriza insolvência ou inexistência de bens executáveis desta, de modo a permitir a execução contra a responsável subsidiária pela condenação, pois o benefício de ordem exige o esgotamento

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de todas as medidas que possibilite a satisfação da dívida contra o principal devedor, neste caso os bens do ex-empregador, ou contra os sócios, dirigentes e diretores desta.

É fato que as empresas tomadoras de serviços terceirizados devem fiscalizar a idoneidade jurídica e financeira das empresas contratadas para a prestação de serviços.

Porém, se as tomadoras forem abarcar o inadimplemento de todas essas obrigações trabalhistas, pela falta de pagamento ou pelo não esgotamento dos meios de execução em face da devedora principal, estaremos longe de impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos, por meio da personalidade jurídica, que causem prejuízos ou danos a terceiros.

Convém observar, ainda, que a desconsideração da personalidade jurídica visa atingir o detentor do comando efetivo da empresa, ou seja, o acionista controlador.

A penhora, em bens particulares dos sócios, é feita quando não há patrimônio da sociedade, ou quando se tem a dissolução ou extinção irregular da sociedade.

Deve ser aplicada a teoria da desconsideração como forma de se conseguir bens em quantidade suficiente para a devida satisfação dos créditos reconhecidos pelo Juízo.

Assim, se não restarem esgotados todos os meios de execução em face da 1a Reclamada, incorreríamos em infração à coisa julgada conforme determinado no r. decisório, visto que o simples desaparecimento ou ausência das devedoras principais, por si só, não impossibilita a continuidade da execução, conforme demonstrado acima, e, desta forma, não deve a execução prosseguir contra a ora executada, condenada subsidiariamente no processo de conhecimento.

Com efeito, exige a lei que o empregado, somente caso não existam bens passíveis de constrição judicial em fase da executada REAL DEVEDOR, caracterizando a inexistência de recursos, total ou parcialmente, poderá prosseguir a execução contra os responsáveis subsidiários.

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Vale dizer que, antes da expropriação dos bens da primeira executada, não podem sofrer execução os responsáveis subsidiários, como simples consequência da coisa julgada que instituiu o benefício de ordem.

Neste diapasão, deverá ser aplicado, ao caso vertente, a despersonificação da personalidade jurídica de seus ex-empregadores, conforme trecho proferido pelos nossos Colegiados Regionais sobre o assunto:

AGRAVO DE PETIÇÃO. RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO COM POSTERIOR DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DAS EMPRESAS ENVOLVIDAS E INCLUSÃO DOS SÓCIOS, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. Nada há de irregular no reconhecimento do grupo econômico com posterior desconsideração da personalidade jurídica das empresas envolvidas e inclusão dos sócios para responderem pela execução, pois tal procedimento está amparado no art. 2°, parágrafo 2°, da CLT e nos artigos 592, II, do Código de Processo Civil e 50 do Código Civil e visa apenas a satisfação do crédito do exequente (art. 612, do CPC."(TRT 2aR.- AC (00)00000-0000 - 3aT. RelaJuíza Maria Doralice Novaes- J. 31/01/2012)

A despersonificação da personalidade jurídica representa um grande avanço na doutrina e na jurisprudência, notadamente, como forma de se aceitar a responsabilidade patrimonial e particular dos sócios, em função dos débitos das empresas em que são membros.

Não se pode aceitar, até mesmo por questão de justiça, o fato dos sócios recorrerem à ficção da pessoa jurídica. Deve-se desconsiderar o véu da personalidade jurídica, para que se possa imputar o patrimônio pessoal dos sócios, como forma de se auferir elementos para a satisfação dos créditos dos empregados da sociedade.

Assim, em razão do crédito da Reclamante nestes autos de

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processo, seja a título de principal, ou de juros e correção monetária, vir a restar infrutífera a execução em face dos bens das devedoras principais, a tentativa de constrição prosseguirá, nesta Justiça Especializada, primeiramente contra os sócios, diretores e dirigentes desta e, superadas todas as etapas de execução, somente neste caso, a constrição deverá prosseguir contra a embargante, responsável subsidiária pela condenação, conforme estabelecido na r. decisão.

Diante do explanado, esta reclamada tão somente requer sejam primeiramente esgotados todos os meios de execução em face da 1a Reclamada, o que resulta consequentemente em seus sócios, diretores e dirigentes.

DOS REFLEXOS EM AVISO PREVIO

A Reclamada se vê obrigada a reiterar seu inconformismo quanto aos reflexos em aviso prévio.

Cabe salientar que, ao contrário do alegado pelo Reclamante, em nenhum momento fora alegado pela Reclamada que não foram deferidos reflexos em aviso prévio.

O questionamento se refere unicamente à metodologia do cálculo. Se foram deferidos reflexos sobre o aviso prévio, e tal verba ocorreu em sua forma trabalhada, evidentemente encontram-se os reflexos limitados a tal período. A apuração de labor no período de 05/04/2016 até 14/05/2016 cumpre a apuração de tal reflexo, visto que se refere exatamente ao período do aviso prévio.

O entendimento aplicado pelo Reclamante se trata da real ofensa ao julgado, buscando ultrapassar os limites do julgado e apurar tanto o aviso prévio trabalhado quanto um hipotético aviso prévio indenizado, que, inclusive, nunca fora citado ou deferido na condenação.

Ademais, tal entendimento fere completamente o princípio da primazia da realidade, visto que pretende ignorar completamente fatos facilmente comprovados no processo.

Assim, tendo em vista que o aviso prévio se deu na forma trabalhada, evidentemente seus reflexos devem ser apurados sobre tal período, sob pena de apuração em duplicidade da verba.

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DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, tendo em vista a relevância dos fundamentos jurídicos acima, a Telefônica Brasil S/A pede o acolhimento dos embargos para o fim de extinguir-se a execução em face da Telefônica Brasil S/A, mera devedora subsidiária, determinando-se o prévio esgotamento dos meios executórios contra a devedora principal, por meio de habilitação do crédito no juízo de falência. Tudo na forma da atual e pacífica jurisprudência do Eg. TRT 2.

Por máxima eventualidade, e caso assim não se entenda, a embargante pede o reconhecimento do excesso de execução quanto aos pontos acima destacados.

Por fim, requer que as futuras publicações, intimações e notificações sejam efetuadas, exclusivamente , em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF , com escritório na EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade, consoante súmula n° 427 do C. TST.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 6 de agosto de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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