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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0002

Recurso - STJ - Ação Comodato - Agravo em Recurso Especial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 8a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE SANTO AMARO - COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Autos n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação de Obrigação de Fazer

Nome., já qualificada, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer em epígrafe, vem, por intermédio de seus Advogados que abaixo subscrevem, com o devido respeito perante Vossa Excelência, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

interposto por NomeE Nome. e OUTRA , também já qualificados, contra a brilhante sentença de fls. 435/438, consubstanciadas nas razões de fato e de direito aduzidas adiante, requerendo seu recebimento e processamento na forma legal, para que, ao final, seja negado provimento ao recurso interposto pelas Apelantes, mantendo-se incólume a r. sentença por seus próprios fundamentos.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 20 de dezembro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Apelada Nome.

Apelantes Nome e Nome

Ltda. e NomeLtda.

Autos 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem 8a Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro

- Comarca da Capital do Estado de São Paulo

E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS DESEMBARGADORES.

1. TEMPESTIVIDADE

A r. decisão de fls. 458, que recebeu a apelação interposta pelass Autoras ora Apelantes e deu vista à Ré ora Apelada para apresentar suas contrarrazões ao Recurso de Apelação de fls. 450/456, foi publicada no DJE no dia 29/11/2016 (terça-feira), razão pela qual, o prazo de 15 (quinze) dias úteis para contrarrazões teve início em 30/11/2016 (quarta-feira), findando-se, portanto, em 21/12/2016 (quarta-feira), tendo em vista que os prazos processuais são contados somente em dias úteis, conforme inteligência do artigo 219 do CPC e que não houve expediente forense no dia 08/12/2016, em razão do feriado do Dia da Justiça, conforme artigo 1º do Provimento CSM nº 2317/2015. (Doc. 01)

Ocorre que, em decorrência da suspensão de todos os prazos processuais neste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo a partir do dia 20/12/2016, em razão do recesso forense, o prazo recursal foi automaticamente prorrogado para o próximo dia útil subsequente, a saber, o dia 23/01/2017 (segunda-feira).

Desta forma, plenamente demonstrada a tempestividade da presente resposta recursal.

2. SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Perdas e Danos, movida pelas Apelantes em face da ora Apelada Nome, aduzindo, em apertada síntese, terem mantido no passado contrato de fornecimento de produtos de Nomecom a ora Apelada, cujo contrato, além do mencionado fornecimento de produtos de Nome, também envolveria a disponibilização de dispensers (recipientes plásticos necessários para a acomodação e utilização desses tais produtos).

Sustentam as Apeladas que o referido contrato já teria sido encerrado e quitado pelas Apelantes, sem que a ora Apelada, em contrapartida, tenha cumprido com a obrigação que lhe cabia, consistente na devolução dos referidos dispensers.

Por este motivo, pretendem as Apelantes que a Apelada seja condenada a lhes devolver os referidos dispensers , bem como a lhes pagar um aluguel por esse período adicional em que supostamente usufruiu dos mesmos.

Dessa forma, pleitearam a condenação da ora Apelada à devolução dos dispensers no prazo de 48 horas, sob pena de conversão em perdas e danos, em valor a ser apurado em liquidação de sentença, bem como a condenação ao pagamento de aluguel mensal por cada equipamento em poder da Apelada desde o suposto descumprimento da avença até a efetiva entrega, acrescidos de juros de mora, correção monetária, custas e despesas processuais e honorários advocatícios, atribuindo à causa a absurda quantia de R$ 00.000,00.

Devidamente citada, a ora Apelada apresentou Contestação às fls. 354/369, alegando, em síntese: i) falta de interesse de agir das Apelantes, tendo em vista que restou comprovado nos autos que a ora Apelada tentou devolver os bens objetos da lide no dia 18/06/2014, os quais foram injustificadamente rejeitados pelas Apelantes; ii) extinção do dever de guarda da Apelada, haja vista que durante toda a relação contratual havida entre as partes a Nomesempre cuidou dos dispensers com zelo e cuidado e que, uma vez encerrado o contrato firmado entre as partes e emitida recusa, pelas Apeladas, ao recebimento dos dispenseres, declarando expressamente não serem as proprietárias dos mesmos, a Nomedeixou de ter qualquer dever de guarda ou de armazenamento dos dispensers ; iii) descabimento de perdas e danos na espécie, uma vez que tendo as próprias Apelantes se negado a receber os dispensers quando da tentativa de entrega pela Apelada, liberaram a Apelada de tal obrigação, de modo que não há que se falar agora em indenização a título de perdas e danos; e iv) litigância de má-fé das Apelantes.

Apresentada réplica às fls. 425/429, sobreveio decisão determinando que as partes especificassem as provas a serem produzidas, tendo ambas as partes dispensado a produção de provas, bem como requerido o julgamento antecipado da lide, sendo proferida a escorreita sentença de improcedência da demanda (fls. 435/438), cuja parte dispositiva assim dispôs:

"Posto isso, JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO E EXTINTO O PROCESSO COM ANÁLISE DE MÉRITO NA FORMA DO ARTIGO 487 INCISO I DOCPC. Sucumbente, arcarão as autoras com as custas e despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$3.000,00 valor que deve ser corrigido monetariamente e acrescido de juros de 1% ao mês desde a publicação desta sentença. P.R.I."

Em face da r. sentença, foram opostos Embargos de Declaração por ambas as partes, os quais, contudo, não foram acolhidos.

Novamente inconformadas, as Apelantes interpuseram o presente recurso de apelação, ora contrarrazoado, cujo fito é a reforma da r. sentença de fls. 435/438, pedido que certamente não será acolhido por este E. Tribunal, devendo ser mantida incólume a r. sentença por seus próprios fundamentos, conforme se passa a demonstrar.

3. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A MANUTENÇÃO DA R.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DE FLS. 435/438.

3.1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A REALIDADE DOS FATOS

Conforme explicitado e comprovado na presente demanda pela ora Apelada, as partes efetivamente firmaram o denominado "Contrato de Fornecimento de Materiais de Nome" em 1º de dezembro de 2.009, por meio do qual foi acertado que as Apelantes forneceriam materiais de Nomediversos para a Apelada Nome.

Ademais, foi avençado que as Apelantes disponibilizariam para a Apelada também, os dispensers necessários para a acomodação dos materiais, a saber, saboneteiras plásticas, suportes plásticos para papel higiênico, toalheiros e suportes para forros de assentos sanitários.

Ocorre que, a partir de um determinado momento, a Apelada percebeu que as Apelantes estavam lhe cobrando e emitindo notas fiscais em desacordo com a tabela de preços que deveria vigorar entre as partes, gerando faturas de valor muito mais alto do que devido.

As cobranças indevidas, aliás, foram confessadas pelo Diretor Presidente das Apelantes, Sr. Julio Cesar C. da Rocha, conforme se comprova do e-mail encartado às fls. 405/406, veja:

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Ocorre que tal fato abalou por completo a confiança que deveria existir entre as partes, principalmente porque, não satisfeitas com as cobranças feitas a maior, as Apelantes ainda apontaram alguns títulos para protesto, causando grande e óbvio estorvo à ora Apelada Nome.

Entretanto, mesmo diante todos os percalços, as partes se compuseram amigavelmente em 14 de maio de 2014, por meio do denominado "Instrumento Particular de Convalidação de Acordo Financeiro, Confissão de Dívida e Outras Avenças", através do qual as Apelantes concordaram em descontar os valores que haviam cobrado a maior, e a Apelada, por seu turno, se comprometeu a devolver os dispensers que estivessem em seu poder, dentro do prazo de 30 dias contado da assinatura daquele instrumento.

Em 18/06/2014, porém, ao tentar iniciar a entrega desses tais equipamentos, a Apelada foi surpreendida com a recusa das Apelantes em recebê-los, "justificada" pelo fato do prazo contratado de 30 (trinta) dias já ter supostamente se esgotado, quando na verdade houve um feriado estadual que forçou o postergamento daquela entrega.

Mais não é só! Ao recusar a devolução daqueles bens, as Apelantes ainda fizeram questão de anotar na Declaração que as mercadorias não lhes pertencia, veja:

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Não obstante, as Apelantes mais uma vez sem qualquer embasamento legal, emitiram notas fiscais de venda de diversos equipamentos contra a Apelada, nos absurdos valores de R$ 00.000,00, R$ 00.000,00, R$ 00.000,00e R$ 00.000,00. E, de posse dessas notas, ajuizaram a Ação Monitória nº 1012297-94.2015.8.26.0002, distribuída ao MM. Juízo da 7a Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro, pretendendo fosse a Apelada condenada a lhes pagar o preço equivalente a uma quantidade absurda e fantasiosa de dispensers novos, cuja demanda, entretanto, foi corretamente julgada extinta sem julgamento de mérito, por sentença já transitada em julgado, da qual as Apelantes não recorreram.

Agora, as Apelantes, aparentemente desesperadas, ajuizaram a demanda em tela omitindo do Poder Judiciário o conhecimento de todos os fatos ora esclarecidos, os quais, contudo, são fundamentais para o pleno conhecimento da realidade fática ocorrida na relação havida entre as partes.

Ou seja, as Apelantes simplesmente omitiram que a Apelada tentou lhes devolver os dispensers aqui reclamados e que elas próprias, na ocasião, preferiram recusar essa tal devolução.

Por esta razão, e por todos os demais argumentos jurídicos que serão elencados na sequência, a r. sentença de improcedência deve ser integralmente mantida por seus próprios fundamentos, conforme se passa a demonstrar.

3.2. FALTA DE INTERESSE DE AGIR DAS APELANTES.

Inicialmente, é imprescindível destacar a patente falta de interesse de agir das Apelantes.

Isso porque, conforme já amplamente demonstrado e comprovado documentalmente nos autos (fls. 413), a ora Apelada Nometentou, em 18 de junho de 2014, devolver os dispensers que havia se comprometido contratualmente a disponibilizar às Apelantes, quando da celebração do acerto que pôs fim ao vínculo contratual que existia entre elas.

Deveras, conforme esclarecido acima e documentalmente comprovado, a Nometentou, em 18 de junho de 2014, devolver os bens que havia se comprometido contratualmente a disponibilizar às Autoras, quando da celebração do acerto que pôs fim ao vínculo contratual que existia entre elas.

Entretanto, referidos bens não puderam ser devolvidos, simplesmente porque as Apelantes se negaram a recebê-los, por entenderem que o prazo de entrega já teria se findado e por entenderem que a "Mercadoria não nos pertence".

Ou seja, Excelências, não pairam dúvidas que, em verdade, não houve omissão ou inércia da Apelada Nomeem devolver os dispensers . Aliás, muito pelo contrário, a Apelada levou os bens até os portões da sede das Apelantes, e só não cumpriu com o que lhe cabia em razão da recusa imotivada e descabida das Apelantes .

E sendo assim, fato é que as Apelantes não necessitavam ter recorrido ao Poder Judiciário para ter os seus bens de volta, uma vez que a Apelada em momento algum se negou a devolvê-los, tão verdade que realizou a tentativa de devolução no dia 18/06/2014, conforme comprovado.

Em outras palavras, não há nenhum interesse legítimo dos Apelantes em obter um pronunciamento do Poder Judiciário, simplesmente porque não há e nunca houve pretensão resistida por parte da Apelada Nome.

Ora, os bens em comento estiveram à total disposição das Apelantes, a poucos metros de suas instalações, do lado de fora dos portões de sua sede, quando transportados e ali levados pela Apelada, momento em que as próprias Apelantes se recusaram a receber os bens, dizendo que a entrega estava sendo feita fora do prazo e que, por tal motivo, aqueles dispensers não mais lhe pertenciam.

Fato é que através de uma simples análise e leitura da exordial, percebe-se que a recusa imotivada das Apelantes em receber os dispensers já usados e com 4 (quatro) anos de uso tinha como único propósito justamente a judicialização da questão com intuito de tentar forçar a Apelada a lhe entregar ou pagar pelos bens, bem como eventual aluguel pelo tempo em que os bens permaneceram em posse da Apelada, exatamente como faz nesta lide.

Ou seja, as Apelantes sempre tiveram como propósito principal enriquecer ilicitamente às custas da ora Apelada, o que não pode ser permitido.

Afinal, além de as Apelantes terem dado causa ao desfazimento do contrato, fazendo cobranças indevidas e a maior, as Apelantes ao inventar uma desculpa qualquer para não receber de volta os seus bens já velhos e usados, pretendem ainda serem premiadas com a condenação da Apelada Nomea lhes entregar ou pagar por equipamentos novos em folha, além de receber um aluguel pela disponibilização dos bens que, como dito, elas mesmas não quiseram de volta.

Nada mais absurdo!

De qualquer forma, fato é que, diante dessa constatação, resta flagrante a falta de interesse de agir das Apelantes no que diz respeito aos pleitos formulados na presente demanda. Afinal de contas, conforme já dito e comprovado documentalmente (fls. 413) , a Apelada Nomejamais se recusou a devolver os bens que as Apelantes fingem querer de volta. Ao contrário, a Nometentou quis e tentou fazê-lo, levando os dispensers até as instalações das Apelantes, quando, sem nenhuma justificativa plausível, teve a tentativa de devolução recusada pelas Apelantes.

Daí porque a presente demanda não tem nenhuma razão de ser. Ora, onde estaria o interesse processual das Apelantes ao pretender a devolução de bens que elas próprias se negaram a receber de volta? E mais, onde estaria o interesse processual das Apelantes, ao pretender o pagamento de aluguéis por parte da Apelada Nomepela utilização de bens que se quis devolver e que as próprias Apelantes se recusaram a receber de volta?

Desse modo, resta evidente a falta de interesse de agir, que acabou por ser apreciada pelo D. Juízo a quo em conjunto com o mérito, reconhecendo-se, acertadamente, que a demanda não merece prosperar, o que haverá de ser mantido por esse e. Tribunal.

3.3. TÉRMINO DO CONTRATO E DO DEVER DE GUARDA

Exas., os dispensers objeto da presente demanda foram disponibilizados pelas Apelantes à Apelada em razão do contrato de fornecimento de produtos de Nomee higiene outrora vigente entre as partes. Essa disponibilização se deu na forma de comodato , tratando-se, portanto, de um empréstimo gratuito de coisa não fungível, conforme inteligência do artigo 579 do Código Civil.

Importante destacar que nessa modalidade contratual, é de conhecimento geral ser o comodatário obrigado a conservar e zelar pela coisa que lhe fora emprestada, bem como não pode o comodatário, dar ao bem outra finalidade que não aquela condizente com a sua respectiva natureza e razão de ser, sob pena de ser constituído em mora, respondendo por perdas e danos e pelo eventual pagamento de um aluguel em razão da disponibilização dos bens.

Ocorre que, compulsando os autos, percebe-se que nada disso ocorreu na espécie.

Primeiro, porque a Apelada durante toda vigência do contrato firmado entre as partes, cuidou dos dispensers que lhe foram dados em comodato com extremo zelo e cuidado, não lhes dando qualquer finalidade imprópria daquela pactuada.

Isso se comprova facilmente, tendo em vista que as Apelantes nunca formalizaram qualquer reclamação junto à Apelada em sentido contrário.

Ademais, é incontroverso que as partes concordaram com o término do contrato de comodato, quando firmaram o "Instrumento Particular de Convalidação de Acordo Financeiro, Confissão de Dívida e Outras Avenças", em 14/06/2014, quando restou definido que bastava a Apelada providenciar a devolução dos bens às Apelantes.

Nesse sentido, conforme já exaustivamente aduzido e comprovado, a Apelada tentou devolver os produtos por sua própria iniciativa e às suas custas, levando os bens até a sede das Apelantes, momento em que houve a recusa imotivada de recebimento pelas Apelantes.

Deste modo, atendo-se aos requisitos do artigo 582 do Código Civil, percebe-se que, no que diz respeito ao contrato de comodato outrora vigente entre as partes, não existe nenhum motivo que autorize a aplicação das punições ali previstas, posto que a Apelada sempre agiu em estrito atendimento à legislação vigente, zelando e cuidando dos bens, bem como tentando devolvê-los para as proprietárias, no caso as Apelantes, as quais se recusaram a recebê-los.

E sendo assim, fato é que a Apelada jamais foi constituída em mora.

Aliás, muito pelo contrário, pois pelos termos do artigo 394 do Código Civil, ao se recusarem injustificadamente a receber os dispensers , foram as próprias Apelantes que se findaram constituídas em mora, já que não quiseram receber o que lhes era devido no tempo, lugar e forma convencionados.

Como se não bastasse, a partir do momento em que as Apelantes se recusaram a receber e ter de volta os bens dados em comodato, declarando ainda, expressamente, não serem as proprietárias dos mesmos, a Apelante evidentemente deixou de ter qualquer dever de guarda ou de armazenamento dos dispensers , podendo dar a eles o fim que lhe fosse mais conveniente.

Em outras palavras, ao recusar o recebimento dos dispensers , as Apelantes liberaram a Apelada de tal obrigação, e de todas as outras inerentes ao contrato de comodato anteriormente vigente, de modo que o presente reclamo recursal não se sustenta!

A bem da verdade, nobres julgadores, fato é que se a intenção das Apelantes de fato fosse ter de volta a coisa dada em comodato, estas poderiam ter recebido os dispensers em questão, ainda que os mesmos tivessem sido entregues pela Apelada com o suposto atraso alegado, o que, esclareça-se, não ocorreu.

Ou seja, a devolução dos bens, ainda que supostamente fora do prazo, não lhes impediria de reclamar depois sobre a compensação de eventuais prejuízos decorrentes desse suposto atraso.

Entretanto, fato é que esta nunca foi a verdadeira intenção das Apelantes, as quais, sempre pretenderam enriquecer ilicitamente às custas da Apelada.

Resta claro, portanto, que os bens dados em comodato só não foram devolvidos para as Apelantes porque elas se recusaram formalmente a tê- los de volta.

Isso significa dizer que a Apelada jamais esteve em mora e que, a partir de 18/06/2014, data da tentativa de entrega, nada mais deve para as Apelantes. Afinal, no momento em que se recusaram a receber os bens de volta, obviamente liberaram a Apelada de sua obrigação de guardar e manter os dispensers e, por consequência, de devolver os mesmos em perfeito estado de conservação.

Da mesma forma, não menos descabido resta o pedido de pagamento de aluguéis pelo período em que a Apelada usufruiu da coisa dada em comodato.

Isso porque a Apelada tomou todas as providências que lhe cabiam para providenciar a devolução dos mesmos e, só não o fez, porque as Apelantes não quiseram recebê-las.

É importante esclarecer ainda, que os dispensers não trouxeram qualquer benefício para a Apelada após o término do contrato firmado entre as partes, mas sim se tornaram um estorvo, pois há tempos estão velhos e gastos, sem utilidade, nada mais fazendo do que ocupar um espaço precioso e raro nos depósitos da Apelada .

Desta forma, não há qualquer amparo legal para que a esta altura, pretendam as Apelantes sejam fixados alugueres pelo tempo em que os dispensers estiveram em posse da Apelada, principalmente porque tal hipótese nunca foi objeto de qualquer avença ou negociação firmada entre as partes, sendo totalmente descabido o pedido de perdas e danos pleiteado pelas Apelantes.

Ademais, conforme bem destacou o d. magistrado a quo em sua r. sentença, é imprescindível destacar que no instrumento de acordo firmado entre as partes estas conferiram quitação mútua, não havendo que se falar agora no pleito indenizatório manejado pelas Apelantes, veja:

"O Instrumento de acordo estabeleceu que as divergências seriam tratadas separadamente aceitando os credores as quantidades entregues até o prazo aludido para dar quitação."

(...)

"As partes se deram mútua quitação, de forma que, constatada a divergência no volume de equipamentos, cabia às autoras estimar as perdas e danos, não em locação dos equipamentos eis que não consta no contrato original valor pelo uso dos equipamentos, mas sim no real valor de mercado dos dispensers que não foram devolvidos. Também não constou multa ou cláusula pena no caso de não haver devolução dos produtos."

(...)

"Diante da quitação que as partes conferiram mutuamente, ausente prova da quantidade e valor dos dispensers a serem devolvidos, eis que por sua natureza muitos são perecíveis, não tendo a autora aceito os que lhes foram restituídos e não tendo pugnado por provas a ação não procede."

Como se vê, não pairam dúvidas quanto à total improcedência dos pedidos das Apelantes, sendo de rigor seja mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos.

3.4. DO DESCABIMENTO DO PEDIDO DE PERDAS E DANOS E FIXAÇÃO DE

ALUGUERES

Igualmente absurdo e improcedente o pedido formulado pelas Apelantes, de que a Apelada seja condenada a lhes restituir os dispensers que lhe foram dados em comodato em perfeito estado de conservação ou, na impossibilidade, de conversão da obrigação em perdas e danos, bem como de fixação de aluguel mensal por cada equipamento em poder da Apelada desde a data do suposto inadimplemento até a efetiva entrega.

Isso porque conforme já exaustivamente aduzido, as próprias Apeladas são as responsáveis pela não entrega dos dispenseres , de modo que não há que se falar em conversão da obrigação em perdas e danos, inclusive em razão do lapso temporal transcorrido desde então e considerando que os tais dispensere s, hoje em dia, não teriam mais nenhuma utilidade ou valor de mercado, dada a sua evidente e lógica depreciação em razão do tempo transcorrido até os dias de hoje.

Diga-se que as saboneteiras, os suportes de papel higiênico, de absorventes íntimos e de forros para assentos sanitários, e os toalheiros disponibilizados pelas Apelantes eram todos de plástico e de baixa resistência , os quais foram regularmente utilizados pela Apelada até 14/05/2014, quando se deu o encerramento do contrato mantido com as Apelantes.

Logo, por óbvio que tais bens sofreram evidente desgaste natural com o tempo em razão da sua utilização, de modo que não há lógica em determinar-se a conversão em perdas e danos pela completa ausência de valor de mercado.

Não diferente ocorre com o pedido de fixação de aluguéis pelo tempo em que os dispensers estão em posse da Apelada, haja vista que, conforme já relatado, atualmente referidos equipamentos em verdade acarretam inegável prejuízo à Apelada, que nada pode fazer com tais bens.

Não obstante, considerando que a Apelada em momento algum foi constituída em mora, dada a culpa das próprias Apelantes pela não efetivação da devolução dos dispensers objeto da lide, não há que se falar em fixação de aluguel para cada equipamento em poder da Apelada, situação que caracterizaria evidente enriquecimento ilícito das Apelantes, o que é vedado pelo artigo 844 do Código Civil.

Destaque-se mais uma vez, que se não fosse a recusa imotivada das Apelantes em receber os dispensers , a celeuma já estaria resolvida há muito tempo, sendo agora, totalmente descabido e abusivo o pleito das Apelantes.

Nesse sentido, é oportuno observar o seguinte julgado por esse E. Tribunal de Justiça, em caso onde se discute aspectos de um contrato de locação. Naquele feito, essa E. Corte Paulista decidiu que a manutenção da relação negocial não pode ocorrer contra a vontade do locatário e que a recusa do locador em encerrar a relação não torna legítima a cobrança dos aluguéis, entendimento que se aplica ao presente caso por analogia, concluindo-se que, impedida de promover a devolução dos equipamentos em comodato, a Nomenão poderia ser cobrada de quaisquer valores pertinentes ao dito comodato:

DECLARATORIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS - Locação de elevador - Prazo indeterminado - Manifestação do locatário visando a rescindir o contrato - Negativa pelo locador, sob alegação de danos ao bem locado - Ausência de justificativa legal - Contrato consensual - Impossibilidade de manutenção da relação locatícia contra a vontade do locatário - Cobrança de aluguel indevida - Protesto irregular - Dano moral configurado - Dever de reparar. Recurso provido. (Relator (a): Tasso Duarte de Melo; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 37a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 09/06/2010; Data de registro: 22/06/2010; Outros números: 990093587335)

Assim, deve ser mantida a r. sentença de improcedência também sobre esse ponto.

Além disso, necessário que se diga que conforme reconhecido na r. sentença e ao contrário do que as Apelantes sustentam em seu recurso, em nenhum momento restou comprovada a entrega de todos os bens relacionados unilateralmente pelas Apelantes, sendo certo que a Apelada não recebeu todos os bens sugeridos na petição inicial e indicados nas Notas Fiscais que a acompanham.

Vale dizer, as Apelantes pretendem receber valores por uma quantidade de bens manifestamente superior àquela disponibilizada à Apelada, o que, aliás, não se admite.

Tal prática, verdade seja dita, parece ser comum às Apelantes, já que também durante a relação contratual havida entre as partes foi constatada a cobrança de valores superiores àqueles efetivamente acordados e devidos pela Nome, como anteriormente relatado e comprovado.

De uma forma ou de outra, o fato é que as empresas Nomee Nomeacostaram à exordial diversas Notas Fiscais de "Comodato" e "Outras Saídas", contendo relação de bens entregues e disponibilizados à Nomea título de comodato.

Todavia, uma parte significativa das Notas Fiscais em questão é simulada, já que não representa nenhuma operação ou negócio realmente concretizado entre as partes.

Em termos mais específicos, muitos dos bens indicados nessas Notas Fiscais jamais, em momento algum, foram entregues à Nome, o que facilmente se comprova pela ausência de preenchimento e assinatura dos canhotos de recebimento, a exemplo dos documentos que seguem às fls. 61, 65, 68, 95, 100, 109, 120, 137, 144, 157, 164, 175, 180, 187, 189, 190, 227, 231, 234, 245, 252, 255, 257, 259, 262, 264, 267, 270, 273, 276, 281, 284, 287, 290, 293, 296, 299.

O que se nota, portanto, é que, além das Apeladas não possuírem qualquer embasamento legal ou contratual para requererem a devolução dos dispensers outrora entregues em comodato ou a conversão em perdas e danos, bem como aluguel pela sua disponibilização, elas também faltaram com a verdade e aumentaram absurdamente a quantidade de bens envolvidos no dito acerto, com o claro e inaceitável intuito de locupletar-se às custas da Apelada.

Frise-se que as Notas Fiscais de Comodato que não contém confirmação de recebimento não são hábeis a comprovar a entrega dos referidos bens, nos termos do parágrafo único do art. 408 do Código de Processo Civil, e artigo 15, II, b da Lei nº 5.474/68.

Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica, ipsis verbis :

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CANCELAMENTO DE PROTESTO E AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DUPLICATAS SEM ACEITE. COMPROVANTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NOTAS FISCAIS SEM ASSINATURA DE RECEBIMENTO. INSUFICIÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. FATO NEGATIVO. DOCUMENTO PARTICULAR. DECLARAÇÃO. FATO DECLARADO. 1. Nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei nº 5.475/68, é possível a cobrança de duplicatas sem aceite, desde que haja protesto, bem como a comprovação de que os serviços foram efetivamente prestados ou que as mercadorias foram entregues e recebidas. 2. A apresentação de notas fiscais sem assinatura de recebimento é insuficiente para comprovar a entrega de mercadorias ou a prestação dos serviços . 3. Revela-se impossível fazer prova de fato negativo, incumbindo à parte interessada comprovar a existência de relação jurídica entre autor e réu, inclusive porque, à luz do parágrafo único do artigo 368 do Código de Processo Civil, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato". 4. Apelo conhecido e provido. (TJ-DF - Apelacao Civel APC 00000-00 0015109-02.2011.8.07.0001, Relatora Simone Lucindo, Julgamento 15/10/2014, Publicado no DJE : 21/10/2014, g.n.)

Ademais, lembre-se que restou avençado entre as partes que a Nomequantificaria e devolveria para as Apelantes todos os dispensers que lhe foram entregues em comodato, dentro do prazo de 30 dias, contado da assinatura daquele instrumento. E que," na hipótese de a DEVEDORA, a CREDORA 1 e a CREDORA 2 divergirem sobre eventuais quantidades de dispensers entregues até o prazo de 30 dias a contar da presente data, deverão tratar separadamente estas divergências, devendo a CREDORA 1 e a CREDORA 2 aceitar e dar quitação quanto às quantidades entregues até o prazo" .

Desse modo, verifica-se a impossibilidade de acolher-se o pedido das recorrentes, diante da recusa ao recebimento dos bens disponibilizados pela

Nomee consequente liberação da obrigação, da quitação operada, da ausência de valor de mercado e da ausência de comprovação da entrega dos bens relacionados.

3.5. DEPRECIAÇÃO DOS BENS

Além do quanto já exposto, há de se observar que caso houvesse margem para admitir-se o pedido de restituição e, na sua negativa, de conversão em perdas e danos atinente aos bens efetivamente entregues em comodato pelas Apelantes e não devolvidos, o que veementemente se nega, imperioso seria considerar-se a depreciação de tais bens.

Isto porque as Apelantes lançaram em suas Notas Fiscais de Comodato e de Venda valores que equivalem ao preço de aquisição dos equipamentos novos , sem uso, condição que não se verifica nos mencionados equipamentos entregues em comodato para uso da Nome.

Ora, os dispensers que efetivamente foram objeto de comodato foram recebidos pela Nomede fevereiro de 2011 a dezembro de 2013 , ou seja, tem entre um ano e meio a quatro anos de uso contínuo, tempo mais que suficiente para sofrerem enorme desgaste e depreciação.

Tais dispensers (saboneteiras, suportes para papel higiênico, toalheiros, suportes para forro de assento sanitário etc.) são em sua maioria produtos de plástico, de pouca durabilidade, que recebem impactos contínuos pela ação do uso. Imagine-se, por exemplo, que uma saboneteira que recebe 500 impulsos por dia terá recebido ao final de quatro anos 730.000 impulsos, do que se conclui que, se ela durar por esse período, obviamente não terá a mesma performance do produto no seu estado de novo.

Exatamente por esse motivo é que conforme a prática de mercado desse segmento, as empresas comodantes tem por regra substituir tais dispensers por produtos novos ao prazo máximo de 24 meses de uso , troca essa que não foi realizada pelas empresas Nomee Nome.

Desta feita, ainda que se entendesse pelo acolhimento de qualquer pedido, o que não deverá ocorrer, haveria no mínimo que se considerar a depreciação causada em função do uso contínuo por diversos anos, sob pena de enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 884 do Código Civil, e de ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

E nem se diga que a depreciação desses bens deveria ser suportada pela Apelada, uma vez que durante todo esse período o Contrato de Fornecimento de Materiais de Nomefirmado entre as partes, que justificava o interesse comercial das Apelantes em manter o comodato dos bens, encontrava- se em plena vigência e vinha sendo adimplido pela Nome, a demonstrar que ambas as partes vinham sendo beneficiadas pelo negócio.

Portanto, impossível desconsiderar o desgaste dos bens e sua depreciação em função do uso, havendo de ser tal aspecto considerado a fim de evitar o locupletamento das Apelantes.

Há ainda de se considerar a probabilidade de que parte desses bens tenha perecido ao final do longo período de uso, sem culpa da comodatária, justamente em razão dos impactos que decorrem da sua utilização constante.

Nesse sentido:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E OUTRAS AVENÇAS ENTREGA DE EQUIPAMENTOS EM COMODATO Ação julgada improcedente Ausência de prova de culpa da ré pelo perecimento dos bens Sentença mantida - Apelação desprovida. (TJ-SP - APL: 2563134720078260100 SP 0256313-47.2007.8.26.0100, Relator: Claudio Hamilton, Data de Julgamento: 06/11/2012, 27a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/11/2012)

Disso, conclui-se que não se pode acolher o pedido de devolução sob pena de conversão em perdas e danos, porém, na improvável hipótese de acolhimento, no mínimo haverá de se determinar que se considere o desgaste e a depreciação dos bens e a probabilidade de seu perecimento.

4. DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

As Apelantes ajuizaram o presente feito deixando de trazer aos autos e ao conhecimento do Poder Judiciário informações e detalhes de suma relevância ao correto e esperado deslinde da ação.

Em termos mais específicos, as Apelantes, mui convenientemente, nada disseram em sua petição inicial sobre o fato de que, enquanto vigente o contrato de fornecimento firmado entre as partes, cobraram da Apelada valores indevidos e a maior, e apontado para protesto títulos sem nenhum lastro ou razão de ser.

Também nada disseram quanto ao relevante fato da Apelada Nometer tentado devolver em 18/06/2014, os dispensers que aqui são reclamados e, pior ainda, sobre a recusa delas próprias em aceitar os tais bens de volta .

Não obstante, as Apelantes chegaram ao disparate de ajuizar uma demanda onde pretendiam a condenação da Apelada à devolução ou o pagamento do preço de bens dados em comodato, além de um aluguel pelo tempo em que estão de posse dos mesmos, sem mencionar ou esclarecer ao D. Juízo, em momento algum, ainda que de passagem, que esses bens estiveram à sua total disposição, na sua porta, e que elas próprias não quiseram recebê-los de volta, sob o argumento de que eles não lhes pertenceriam .

Ocorre que, ao assim agir, as Apelantes, por óbvio, alteraram a verdade dos fatos, usaram do presente processo para atingir objetivo ilegal e procederam de modo absolutamente temerário, tal qual o elencado pelo artigo 80 do Código de Processo Civil, de modo a autorizar, por consequência, a condenação das mesmas ao pagamento da multa prevista pelo artigo 81 do CPC.

5. PEDIDO

Por todo o acima exposto, em cotejo com as razões da peça contestatória e da r. sentença, a Apelada requer SEJA NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO , mantendo-se incólume a r. sentença, bem como a condenar as Apelantes às penas por litigância de má-fé, por se tratar de medida da mais lídima Justiça!

Requer, ainda, se digne esse E. Tribunal a se pronunciar expressamente sobre os dispositivos legais e constitucionais invocados, para fins de prequestionamento.

Por fim, requer sejam todas as intimações e notificações doravante lançadas tão somente em nome do DR . Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, nos termos do § 5º, do artigo 272, do Código de Processo Civil.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 26 de dezembro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF