jusbrasil.com.br
27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0464

Recurso - STJ - Ação Contratos Bancários - Agravo em Recurso Especial

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CIVEL DA COMARCA DE POMPEIA/SP.

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seu advogado infra-assinado, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA movida em face de NomeE OUTRO , vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para oferecer RÉPLICA À CONTESTAÇÃO E CONTESTAÇÃO À RECONVENÇÃO de fls., pelos fatos a seguir demonstrados:

PRELIMINARMENTE

O Requerente ajuizou a ação lastreada em CONTRATO PARA DESCONTO DE TITULOS - CLÁUSULAS ESPECIAIS , regularmente constituído, não havendo que se falar em qualquer tipo de irregularidade.

A ação foi proposta com base em prova escrita, portanto independentemente desta constituir título executivo ou não a via eleita é viável ao contrato em questão, haja vista estar apenas o autor agindo com cautela, possibilitando ainda maior oportunidade de defesa aos requeridos, portanto não há que se falar em inadequação da via eleita.

Sob o ângulo da doutrina nacional, nomeadamente no campo do Direito Constitucional, tem-se utilizado (sem réplica consistente) largamente desse fundamental postulado de hermenêutica, mostrando-se inteiramente essencial (e pertinente), bem por isso, o conhecimento do teor da máxima dele precedente: "quem pode o mais, pode o menos".

Assim, a ação tem o seu cabimento quando a parte não dispõe do título executivo, mas possui prova escrita do seu crédito, pretendendo receber o que lhe é devido e pleiteando recebê-lo através do reconhecimento judicial.

do seu contexto é perfeitamente alcançável a causa de pedir, bem como o teor e a extensão do pedido formulado.

Ademais, a peça exordial declara o valor do débito dos requeridos, e que a dívida é proveniente de tal contrato e que as quantias devidas não foram pagas na data do vencimento, o que ensejou a presente ação.

Nesse sentido, a inicial preenche todos os requisitos de validade.

DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

Não há que se falar em exibição de documentos, quanto os documentos indispensáveis à propositura da ação já se encontram acostados autos, bastando-os por si para a compreensão dos fatos e formação do convencimento do julgador.

Verifica-se que os borderôs foram colacionados aos autos em fls.

15 - 40, assim, não há que se falar em inépcia da inicial por ausência de documentação.

Os documentos que instruíram a inicial se encontram devidamente assinados pelos devedores, sendo o suficiente para o ajuizamento de ação na modalidade adotada.

Logo, da análise dos autos, não há que se falar em exibição de documentos, pois os acostados aos autos já se bastam para os fins da ação judicial em comento.

DO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL

De acordo com o artigo 940 do Código Civil, aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Esta previsão legal é interpretada e aplicada pela Doutrina e pela Jurispudência levando-se em conta alguns requisitos inerentes a cada caso, ou seja, para se reconhecer a imposição da penalidade de restituição em dobro, deve existir dolo (ou ao menos culpa grave) daquele que cobra os valores devidos e que esteja evidenciada no caso analisado a presença de má-fé do demantante, como sê comprova nos julgados abaixo:

[...]

da existência de dolo (ou ao menos culpa grave) daquele que cobra osvalores indevidos. Bem por isso já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal,através da Súmula 159, de que a cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dálugar às sanções do artigo 1531 do Código Civil (hoje substituído pelo artigo 940do Código Civil de 2002). E jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça épacífica no sentido de que, para caracterizar a pena prevista no dispositivo legal,imprescindível que se demonstre a má-fé daquele que cobrou indevidamente (Apelação (00)00000-0000, 18a Câmara de Direito Privado, Relator Des. CarlosLopes, j. 24/11/2008).

0017200-91.2011.8.26.0565 Apelação / Locação de Imóvel

Relator (a): Armando Toledo

Comarca: São Caetano do Sul

Órgão julgador: 9a Câmara Extraordinária de Direito Privado

Data do julgamento: 07/07/2014

Data de registro: 07/07/2014

Ementa: APELAÇÃO LOCAÇÃO DE IMÓVEIS FINS RESIDENCIAIS - DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA. IMPROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. JULGAMENTO IMEDIATO DO PEDIDO (ART. 330, I DO CPC). COBRANÇA DE DÍVIDA EM VALOR MAIOR QUE O DEVIDO (ART. 940, ULTIMA PARTE, CC) PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DO VALOR COBRADO EM EXCESSO DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. A sanção prevista

Ementa: APELAÇÃO LOCAÇÃO DE IMÓVEIS FINS RESIDENCIAIS - DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA. IMPROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. JULGAMENTO IMEDIATO DO PEDIDO (ART. 330, I DO CPC). COBRANÇA DE DÍVIDA EM VALOR MAIOR QUE O DEVIDO (ART. 940, ULTIMA PARTE, CC) PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DO VALOR COBRADO EM EXCESSO DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. A sanção prevista no art. 940, do CC/2002, para aquele que cobra valores majorados em juízo só é aplicável em caso de demonstração de má-fé do credor .

No caso em em debate, o estabelecido no artigo supracitado não deve ser aplicado, haja vista o Requerente ter e estar cobrando do Requerido o lhe é devido, conforme se verifica nos documentos juntados aos autos.

DA INEXISTÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Destaque-se que a dívida efetivamente existe, bem como que essa decorreu de regular relação jurídica estabelecida entre as partes, conforme demonstrado na inicial e nos documentos acostados aos autos.

Pois bem. Superada tal colocação, é necessário afirmar que inexistem nos autos quaisquer indícios de conduta desonrosa que permitisse eventual aplicação das penas de litigância de má fé para esta instituição financeira, pois esta apenas está cobrando aquilo que lhe é devido.

Lembrando sempre que a questão da litigância de má fé deve ser provada.

Sobre a litigância de má fé comenta Costa Machado, em Código de processo civil interpretado, 6. ed., São Paulo: Manole, 2007, p. 25:

"A litigância de má-fé prevista no art. 17 se expressa por atitudes ilícitas diferentes, mas todas demandam do juiz extremo cuidado no que concerne á sua caracterização e reconhecimento para que não se comprometa o direito que as partes têm de sustentar sem temor suas razões em juízo."

No mesmo sentido alerta Theotônio Negrão em Código de processo civil anotado e legislação processual em vigor, 36. ed, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 120:

"Se a parte utiliza os meios disponíveis no direito positivo para a defesa dos seus direitos, não se pode pretender pelo vigor com que litigam, que exista fundamento para a condenação por litigância de má-fé.

Fica, assim, claramente demonstrada a ausência de má fé deste recorrente. Visto que agiu com lealdade processual, cumprindo estritamente o que rege o Código Processual Civil em seu art. 568 c/c com art. 1.997 do Código Civil.

Deste modo, em momento algum, o Nomeautor agiu com dolo, muito pelo contrário agiu com estrita observância aos princípios da boa-fé e lealdade processual, portanto ausentes os elementos que pudessem caracterizar eventual má-fé.

Resta demonstrado, portanto, serem relevantes os argumentos postos na defesa, de forma que, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ para a presente ação.

Em razão de agir recorrente com lealdade processual, de forma que, não há que se vislumbrar qualquer má-fé, não há que se falar em aplicação das multas do art. 17 e 18, § 2º do Código de Processo Civil, uma vez que para aplicação do parágrafo 2º, caberia ser demonstrado que o ato praticado (intencional e de má-fé), gerou prejuízo à parte contrária.

Com efeito, em virtude do pactuado, restou concedido um crédito em favor dos Requeridos, tudo na conformidade do contido nas cláusulas inseridas no Contrato que carreou a petição inicial.

Intimados, os devedores apresentarem Contestação, no entanto a relação obrigacional está evidenciada pela documentação que embasa a ação , não prosperando argumentação que possa desvirtuar o valor do débito, devidamente demonstrado no contrato e planilhas, que instruíram a inicial.

As simulações engendradas pelo Requeridos não se prestam ao apontamento de qualquer abusividade, posto que, por conveniência, são direcionadas para proveito próprio , desconsiderando os elementos contratados e com permissão legal para composição do débito, inexistindo aplicação de encargos exorbitantes.

Há inequívoca existência da dívida, a relação jurídica entre as partes se revela dentro do cumprimento da legislação de regência .

Saldo devedor está perfeitamente delineado, inexistindo qualquer irregularidade quanto ao valor pleiteado.

Desta forma, as alegações dos Requeridos não servem para desconstituir o direito do Requerente em cobrar o saldo devedor.

DO MÉRITO

As estipulações contratuais no que tange aos encargos pactuados estão em consonância com as legislações vigentes e foram ajustadas dentro do espírito de livre negociação entre as partes, que deve ser respeitada e cumprida em face do princípio" pacta sunt servanda ".

Registre-se que a operação questionada foi efetuada pelos embargantes de livre e espontânea vontade, inexistindo qualquer vício de consentimento e foi firmada sob a égide da Constituição Federal.

A liberdade de contratar é decorrente da liberdade individual, estando assegurada entre as garantias constitucionais dos direitos individuais (art. , inciso XXXVI, da CF):

"Art. 5º - XXXVI - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

No mesmo sentido dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil:

ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou."

É certo que o contrato sub judice , livremente pactuado entre as partes, é um ato jurídico perfeito e como tal deve ser fielmente obedecido, dentro do sagrado princípio da "força obrigatória do contrato".

Nesse sentido, cita-se acórdão do STJ:

"Contrato bancário. Mútuo. Correção monetária. Segundo o acórdão," Em matéria contratual, prevalecem as regras livremente pactuadas, em consonância com o clássico princípio expresso no brocardo latino: "pacta sunt servanda". (STJ - Terceira Turma, RESP 111971/BA, Rel. Ministro Nilson Naves, publ. DJU de 15/03/1999, pág. 215)

Efetivamente, as taxas e encargos foram pactuados entre as partes da forma como melhor lhes convieram, dentro das disposições legais.

Está configurado e merece prevalecer que os contratos obrigam as partes contratantes ao seu cumprimento, em atendimento ao princípio do pacta sunt servanda . O contrato faz lei entre as partes e existe para ser cumprido.

Necessário deixar assentado que, muito embora sejam adesivos os contratos bancários, é dado ao cliente aceitar ou não as propostas oferecidas pelos Bancos, não há qualquer tipo de coação ou ameaça. Porém, aceitas as propostas e formalizados os contratos, ainda que haja uma diminuição da expressão da vontade do cliente aderente, o mesmo está expressando sua vontade ao celebrar referido contrato, porquanto o mesmo deve ser integralmente cumprido.

Os contratos obrigam as partes contratantes ao seu cumprimento, de acordo com o princípio do pacta sunt servanda . O contrato faz lei entre as partes e existe para ser cumprido.

No ensinamento de Orlando Gomes a respeito da força obrigatória do contrato "celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos."

Segundo Nomeo princípio do "pacta sunt servanda" se justifica porque "o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito".

Tem-se ainda, a posição doutrinária de Nomeque nos ensina que a vontade das partes é o fundamento absoluto da força obrigatória. De por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes, força obrigatória esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente".

Como se vê, tudo restou perfeitamente descrito no contrato, sendo os embargantes intentam os presentes embargos com o único intuito de procrastinar o cumprimento da obrigação livremente assumida perante o requerido.

Trata-se, pois, de simples caso de inadimplência por circunstâncias alheias ao ajuste em questão.

A adução de relativização da autonomia da vontade não pode ser utilizada para salvaguardar, de maneira ampla, inadimplentes. As embargantes estão inadimplentes e sob infundadas alegações pretendem desobrigar-se do cumprimento do contrato livremente celebrado entre as partes.

A obrigatoriedade não pode ser absoluta. Deve-se respeitar a lei bem como outros princípios, principalmente o da boa-fé e da legalidade. Destarte, pode- se dizer que pacta sunt servanda é o princípio que estabelece que o contrato obriga as partes contratantes nos limites da lei.

E nessa direção, como se observa, converge o contrato que dá lastro à presente ação monitória .

DO CONTRATO

O contrato de desconto de títulos é aquele através do qual a instituição financeira disponibiliza ao cliente, a possibilidade de o mesmo entregar títulos de crédito e receber, antecipadamente, os valores dos mesmos.

Nesse tipo de avença, a responsabilidade do endossante só desaparece com o pagamento dos títulos por seus emitentes e, não ocorrendo esta condição, ficará o descontário responsável pelos títulos não liquidados.

Nesse sentido, a lição de Arnaldo Rizzardo, in Contratos de Crédito Bancário, 4a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 80-81:

" O desconto, em última instância, igualmente expressa uma forma de mútuo, porquanto o cliente recebe previamente o valor dos títulos transferidos ao banco ".

Bem clara é a definição de Fran Martins: 'O contrato pelo qual uma pessoa recebe do Nomedeterminada importância, para isso transferindo ao mesmo um título de crédito de terceiro.'

Desconto de Título devidamente assinado pelas partes.

Salienta-se ainda pela leitura dos embargos monitórios que, em momento algum, a dívida fora negada.

Ressalte-se que, no caso sub judice, A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TROUXE AOS AUTOS CONTRATO DE DESCONTO DE TÍTULO ASSINADO, JUNTAMENTE COM A PLANILHA ATUALIZADA DO DÉBITO, O QUE TORNA POSSÍVEL APURAR O VALOR DEVIDO PELOS REQUERIDOS POR SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO , tais documentos são suficientes à proposição da monitória.

Sobre prova escrita, anota José Rogério Cruz e Tucci :

" Dentre os requisitos para a concessão da ordem liminar, o art. 1.102-A impõe seja instruída a petição inicial com 'prova escrita'. Já procuramos esclarecer que esta expressão encerra o documento demonstrativo de crédito, em princípio, líquido e exigível, mas desprovido de certeza, merecedor de fé, pelo julgador, quanto à autenticidade e eficácia probatória. Na dogmática da prova, tal meio de convicção deve ser encartado entre as provas históricas ou diretas, visto que se referem imediatamente ou que certificam prima facie o fato probando, diminuindo, destarte, a margem de interpretação judicial. Constitui, pois, como anota a doutrina italiana, a prova objetiva de 'pronta soluzione', que não reclama, por via de consequência, 'lunga indagine', vale dizer, cognição aprofundada acerca do fato que se pretende provar".

Destaca Nomee NomeNery:

" O documento que aparelha a ação monitória deve ser escrito e não possuir eficácia de título executivo. Se tiver, o autor será carecedor da ação monitória, pois tem, desde já, ação de execução contra o devedor inadimplente. Por documento escrito deve-se entender qualquer documento que seja merecedor de fé quanto à sua autenticidade e eficácia probatória "

Assim, os documentos fazem prova escrita da existência da obrigação pecuniária e vinculam a devedora à dívida.

Ademais, pela falta de controvérsia a respeito do pagamento ou não, pelos sacados, dos títulos objeto da monitória, os documentos juntados com a inicial da ação monitória atendiam aos requisitos exigidos pelo artigo 1.102a do C.P.C.

Neste sentido:

DESCONTO. NÃO PAGAMENTO NO VENCIMENTO DO TITULO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL SUFICIENTE A HABILITAR O USO DA VIA. CARÊNCIA DA AÇÃO AFASTADA. CPC. ART ; 1.102.I. Constitui documentação hábil ao ajuizamento de ação monitória a instrução inicial com"borderô de desconto de duplicata", assinado pelos devedores, acompanhado do demonstrativo do saldo, de cópia do titulo e da prova do creditamento do valor correspondente na conta corrente do 1º recorrido. II. Recurso Especial conhecido e provido, para afastar a carência e determinar o prosseguimento da ação". STJ - REsp 195972/MG - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - Órgão Julgador: 4a Turma - data Julg. 03/05/2001)

DO DIREITO

A liberdade de contratar é decorrente da liberdade individual, estando assegurada entre as garantias constitucionais dos direitos individuais (art. , inciso XXXVI, da CF):

"Art. 5º - XXXVI - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

No mesmo sentido dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil:

"Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou."

É certo que o contrato sub judice , livremente pactuado entre as partes, é um ato jurídico perfeito e como tal deve ser fielmente obedecido, dentro do sagrado princípio da "força obrigatória do contrato".

Nesse sentido, cita-se acórdão do STJ:

"Contrato bancário. Mútuo. Correção monetária. Segundo o acórdão," Em matéria contratual, prevalecem as regras livremente pactuadas, em consonância com o clássico princípio expresso no brocardo latino: "pacta sunt servanda". (STJ - Terceira Turma, RESP 111971/BA, Rel. Ministro Nilson Naves, publ. DJU de 15/03/1999, pág. 215)

Efetivamente, as taxas e encargos foram pactuados entre as partes da forma como melhor lhes convieram, dentro das disposições legais.

Está configurado e merece prevalecer que os contratos obrigam as partes contratantes ao seu cumprimento, em atendimento ao princípio do pacta sunt servanda . O contrato faz lei entre as partes e existe para ser cumprido.

Trata-se, pois, de simples caso de inadimplência por circunstâncias alheias ao ajuste em questão.

DA LEGALIDADE DO PACTUADO - MANIFESTAÇÃO DE VONTADE SEM VÍCIOS

Os contratos obrigam as partes contratantes ao seu cumprimento, em atendimento ao princípio do pacta sunt servanda . O contrato faz lei entre as partes e existe para ser cumprido.

No ensinamento de Orlando Gomes a respeito da força obrigatória do contrato "celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos."

Segundo Nomeo princípio do "pacta sunt servanda" se justifica porque "o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito".

Tem-se ainda, a posição doutrinária de Nomeque nos ensina que a vontade das partes é o fundamento absoluto da força obrigatória. De acordo com ela "uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes, força obrigatória esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente".

Cumpre frisar que a obrigatoriedade não pode ser absoluta. Deve- se respeitar a lei e outros princípios como o da boa-fé e da legalidade. Destarte, pode-se dizer que pacta sunt servanda é o princípio que estabelece que o contrato obriga as partes contratantes nos limites da lei.

A prova desta contratação esta justamente no instrumento firmado entre as partes, no qual revela a intenção de se vincularem reciprocamente, não se observando qualquer vício de consentimento que possa macular o negócio jurídico ajustado.

DA LEGALIDADE DOS JUROS COBRADOS

Juro é a remuneração que a moeda pode gerar se não for consumida e muitas pessoas optam por deixar de gastar o dinheiro para que o mesmo produza essa remuneração. Para quem recebe, o juro é a recompensa pela abstinência de outrem. Nas palavras de Nome"juro é o preço do dinheiro no tempo" (Moeda, Juros e Instituições Financeiras - Regime Jurídico, pg. 349).

O Decreto nº. 22.626 ( Lei de Usura), de 7 de abril de 1933 foi criado quando Getúlio Vargas era Presidente da República, ou seja, na época da ditadura, que suprimiu a liberdade de contratar juros, sendo que seu artigo vedava a contratação de juros superiores ao dobro da taxa legal, ou seja, limitava os juros a 12% ao ano.

Sobre o Decreto nº. 22.626/33, o E. Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente, vem se pronunciando pela não aplicação de suas normas às operações realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, nos exatos termos da Súmula 596/STF:

"As disposições do Decreto 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional."

Neste sentido:

"Portanto, as limitações impostas pelo Decreto n. 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros cobradas pelas instituições bancárias ou financeiras em seus negócios jurídicos, cujas balizas encontram- se no contrato e regras de mercado, salvo as exceções legais (v.g. crédito rural, industrial e comercial)...Em conclusão, tenho que mesmo para os contratos de agentes do Sistema Financeiro Nacional celebrados posteriormente à vigência do novo Código Civil, que é lei ordinária, os juros remuneratórios não estão sujeitos à limitação, devendo ser cobrados na forma em que ajustados entre os contratantes, consoante a fundamentação acima, que lhes conferia idêntico tratamento antes do advento da Lei n. 10.406/2002, na mesma linha da Súmula n. 596 do E. STF." (STJ - 2a Seção, REsp 680237/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 14.12.05, DJU 15.03.06, p. 211)

Embora o citado § 3º, do artigo 192, da Constituição Federal tivesse sua aplicação condicionada à edição de lei complementar, muitos julgados insistiram na auto-aplicação de referido dispositivo constitucional, o que levou o Congresso Nacional a promulgar a Emenda Constitucional nº. 40, de 29/05/03, que revogou integralmente todos os incisos e parágrafos do mencionado artigo e editou a Súmula 648/ 2003, cujo teor é:

"A norma do § 3º do art. 192 da constituição, revogada pela emenda constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar ."

Nota-se, Excelência, que na referida súmula, ainda restou patente o posicionamento daquela E. Corte (inalterado desde então) sobre a aplicabilidade do alegado limite constitucional estar condicionada à edição de lei complementar, o que nunca ocorreu.

Com relação ao Decreto nº 22.626/33 e aos artigos 406 e 591, do NCC, a discussão restou pacificada no E. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, afeto à 2a Seção para os efeitos do artigo 543-C, do CPC, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Resolução nº 08, de 07.08.08, daquela E. Corte Superior.

Por ocasião do julgamento do referido recurso, consolidou-se a jurisprudência no sentido de que "as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), como dispõe a Súmula 596/STF" e "são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02."

Ainda sobre a alegada abusividade dos juros contratados, pondera- se que a Segunda Seção do E. Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento do REsp nº 407.097/RS, Relator para o acórdão Ministro ARI PARGENDLER, DJ 29.09.03, que "os negócios bancários estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto aos juros remuneratórios; a abusividade destes, todavia, só pode ser declarada, caso a caso, à vista de taxa que comprovadamente discrepe, de modo substancial, da média do mercado na Endereçojustificada pelo risco da operação ."

Corroborando deste entendimento, citam-se as palavras do e. Ministro Menezes Direito, então integrante daquela E. Corte e hoje no E. Supremo Tribunal Federal:

"...mas, que não é possível detectarmos essa abusividade pela mera afirmação de que os juros fixados no contrato são nesse ou naquele percentual. Há que haver, efetivamente, uma demonstração cabal dessa abusividade." (voto vista proferido no citado REsp 407.097/RS)

Questiona-se, Excelência, onde, então, se encontra a tal abusividade?

Esta resposta deveria ter sido dada pelos embargantes na inicial. Como parte da causa de pedir, deveria ele demonstrar a abusividade e questioná-la com base em algum fundamento jurídico. Não o foi.

Apesar de o contrato em questão ser do tipo por adesão, o mesmo foi firmado de forma livre e sem qualquer constrangimento, não havendo qualquer indício de vício na sua formação.

Confira-se, a respeito, as seguintes decisões do STJ:

"CIVIL. CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1 - O STJ tem entendimento assente no sentido de que, com a edição da Lei 4.595/64, não se aplicam aos juros remuneratórios as limitações fixadas pelo Decreto 22.626/33, em 12% ao ano, aos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, súmula 596/STF, salvo nas hipóteses previstas em legislação específica. 2 - Não se trata de estar ou não caracterizada a abusividade ou de ser ou não incidente o CDC, pois a tese firmada na decisão cifra-se na inaplicabilidade da lei de usura às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, isso com apoio em farta jurisprudência do STJ. 3 - Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp 684009/RS, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, J. 13/09/2005)

"COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE E DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. (...) SÚMULAS N. 282 E 356/STF. JUROS. LIMITAÇÃO (12% AA). LEI DE USURA (DECRETO

N. 22.626/1933). NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N. 4.595/1964. (...) II. Inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do novo Código Civil. III.

Outrossim, não incide, igualmente, a limitação de juros remuneratórios em 12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito. (...)"(STJ - REsp 680237/RS, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, J. 14/12/2005 DJ 15.03.2006 p. 211)

Logo, não há que se falar em limitação do percentual de juros cobrados ou sua redução, pois a contratação foi realizada a autonomia da vontade, quanto à própria possibilidade de realizar, ou não, as avenças. Sobre o princípio da autonomia da vontade, convém visitar a lição de Nome:

"O princípio da autonomia da vontade manifesta-se pela liberdade de contratar ou não contratar, pela liberdade de escolher com quem contratar e pela liberdade de fixar o conteúdo do contrato em suas cláusulas. Quando as partes contratantes, no exercício da sua autonomia da vontade, passam a considerar as normas, o contrato firmado nessas condições será válido e eficaz, devendo ser por elas cumprido: pacta sunt servanda."(Equilíbrio econômico-financeiro contratual: no direito administrativo e no direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.

Somente seria possível modificar o percentual de juros aplicados,

Entretanto, no caso sub examine , não logrou êxito as embargantes em demonstrar que as taxas de juros superaram a média de mercado, segundo dados divulgados pelo NomeCentral do Brasil.

Portanto, não se pode considerar que houve lesão na efetivação do contrato, sobretudo porque, nas operações bancárias, os juros contratados sofrem grande influência dos fatores de mercado, garantias prestadas e tipos de empréstimos.

DA LEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS

Conforme constata-se, a capitalização de mensal dos juros é plenamente plausível para o caso em tela, sendo que as alegações do Embargante no que tange a esta ilegalidade, não merece prosperar.

Neste sentido, tem decidido o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em casos análogos:

Apelação Cível (00)00000-0000

Relator (a): Nome

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 19/05/2009

Data de registro: 04/06/2009

Ementa: 1) Juros remuneratórios- ausência de ilegalidade na cobrança perpetrada pelo banco - 2) capitalização - autorização legislativa - cédula de crédito bancário - recurso não provido

Do referido acórdão, pedimos vênia para transcrever parte do voto do relator Desembargador Nome, neste recentíssimo julgamento, relativamente a possibilidade de capitalização dos juros:

"Já no que respeita ao outro ponto, anota-se que o mútuo questionado nos autos está materializado em cédula de crédito bancário, instituto para o qual a lei expressamente admitiu o exercício da capitalização."(grifamos)

O eminente Desembargador Campos Mello, em sua fundamentação, o mesmo asseverou que:

"Tampouco tem razão a recorrente em relação à capitalização de juros em período inferior a um ano. Como dito, ela emitiu cédula de crédito bancário e nesse caso é possível a contratação de capitalização. A cédula de crédito bancário surgiu no mundo jurídico com a Medida Provisória 1.925/99, de modo que a capitalização já estava autorizada na data da emissão.

Posteriormente, essa medida provisória foi convertida na Lei 10.931/04. Mas, desde a vigência da medida provisória é possível a modalidade de capitalização contratada, nos termos do art. 28, § 1º, I, do aludido diploma legal. No caso em tela, a capitalização foi expressamente contratada, de modo que não pode ser afastada."

Dessa forma, ficou perfeitamente demonstrada a legalidade da capitalização dos juros, tendo em vista a determinação legal contida no art. 28. par.1º, I da Lei 10.931/04.

Outrossim, cumpre alegar ainda, que muito embora tenha sido alegada a ocorrência de capitalização de juros nos contratos celebrados junto ao Nomeréu, faz-se necessário esclarecer que a capitalização de juros, além do demonstrado acima, ou seja, regularmente pactuada, é permitida pela legislação vigente, a capitalização nos contratos bancários, restou também permitida a partir da edição da Medida Provisória nº. 1.963-17, datada de 31.03.2000 (atual Medida Provisória nº. 2.170-36, de 23.08.01), que, em seu artigo 5º, estabeleceu:

" Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. "

Ademais, a Medida Provisória acima mencionada teve sua vigência perenizada por conta do artigo , da Emenda Constitucional nº. 32, de 12/09/01.

"Aos contratos de mútuo bancário, celebrados a partir de 31 de março de 2000 , data da primitiva publicação do art. 5º da MP nº 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170- 36/2001 , incide a capitalização mensal , desde que pactuada. A perenização da sua vigência deve-se ao art. da Emenda Constitucional nº 32, de 12 de setembro de 2001. "(STJ - 4a T., REsp 629487/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 22.06.04, DJU 02.08.04)

"Com relação à capitalização, a 2a Seção, ao apreciar o REsp n. 602.068/RS, entendeu que somente nos contratos firmados após 31.03.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17, revigorada pela MP n. 2.170-36, em vigência graças ao art. da Emenda Constitucional n. 32/2001, é admissível a capitalização dos juros em período inferior a um ano ."(STJ - 4a T., AgRg no REsp 883027/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 13.11.07, DJU 17.12.07, p. 192)

Compartilhando deste mesmo entendimento, nosso E. Tribunal de Justiça assim também decidiu, citando-se, por exemplo, algumas recentes decisões:

"Pois bem, a medida Provisória 1.963-17, de 30.3.00 possibilitou a capitalização dos juros. Foi reeditada várias vezes e hoje está corporificada na Medida Provisória 2.170, de 23.8.01, cuja vigência está assegurada pelo art. 2o da Emenda Constitucional 32, de 11.9.01 até que outra medida provisória a revogue. A aplicabilidade da Medida já foi sacramentada pelo Colendo STJ. Vide AgRg no REsp nº 609257/RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 17.12.04, pág. 572; AgRg no AG 562712/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 17.12.04, pág. 523."(TJ/SP - 21a C., Apel. Cível 00000-00, Rel. Des. Silveira Paulilo, ac. 11.06.08, DJE 30.07.08)

"O art. 5o, caput, da Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000, dispôs que"nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Monetário Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano".

Tal Medida Provisória foi sucessivamente reeditada até o nº 1.963- 26, de 22 de dezembro de 2000; depois, em 28 de dezembro de 2000, passou a ter o nº 2.087-27, seguindo até o nº 2087-33, em 15 de junho de 2001.Por fim, em 29 de junho de 2001, recebeu nº 2.170-34 e assim seguiu até 23 de agosto de 2001, quando recebeu o nº 2.170-36.

Atualmente, esta última Medida Provisória está em vigor por força do disposto no art. 2o da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001: as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional."(TJ/SP - 12a C., Apel. Cível 998047-0, Rel. Des. Marcos Roberto de Souza Bernicchi, ac. 08.08.08)

Enfim, a capitalização mensal dos juros se mostra plenamente possível e legal , ante a vigência da citada MP nº. 1.963-17, datada de 31.03.2000 (atual MP nº. 2.170-36, de 23.08.01).

É importante registrar que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar casos de contratos celebrados após março de 2000, passou a admitir expressamente a capitalização dos juros. O primeiro acórdão a tratar da matéria foi proferido pela 4a Turma, no julgamento do Resp. n. 00.000 OAB/UF, julgado em 22.06.2004, em cuja fundamentação o relator Min. Fernando Gonçalves afirmou:

"No concernente à capitalização, mister se faz, antes de mais nada, tecer algumas considerações. Originalmente, a possibilidade de lume pelo art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, publicada no D.O.U. de 31 de março de 2000.

Eis a dicção do dispositivo:

"Art. 5º. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano."

Após algumas reedições, essa MP foi revogada, em 28 de dezembro de 2000, pela Medida Provisória nº 2.087-27, onde mantido o mesmo art. 5º, na sua redação original.

Essa MP também foi reeditada e, posteriormente, revogada pela Medida Provisória nº 2.170-34, publicada no D.O.U. de 29 de junho de 2001, mantendo- se o art. 5º da mesma forma em que concebido na sua gênese.

Atualmente, na sua segunda reedição, a MP 2.170-36, de 24 de agosto de 2001, mantém o art. 5º e encontra-se em vigor, em face do disposto no art. da Emenda Constitucional nº 32, publicada no D.O.U. de 12 setembro de 2001, verbis :

"Art. 2º. As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional."

Como não se tem notícia de Medida Provisória ulterior, operando revogação expressa, e muito menos de deliberação definitiva do Congresso Nacional, a única conclusão possível é no sentido de que a MP nº 2.170-36/2001, autorizando as instituições do Sistema Financeiro Nacional a realizarem capitalização de juros remuneratórios, em periodicidade inferior à anual, encontra-se, atualmente, em vigor.

Sendo assim, aos contratos de mútuo bancário, celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação do art. 5º, incide a capitalização mensal, desde que pactuada.

Por isso, mantém-se o acórdão recorrido, quando assevera:

"A capitalização de juros é admitida em periodicidade inferior a um ano nos títulos de crédito rural, industrial e comercial - diante do que dispõe a legislação a esses específica (Súmula nº 93 do STJ), e nos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional após a Medida Provisória nº 1.963, em sua reedição de 30 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170/36), situação em que se enquadra o contrato em questão." (fls. 136)

Ante o exposto, não conheço do recurso.

O regime geral para o Sistema Financeiro Nacional, portanto, compreende a legitimidade da cobrança e do pagamento de juros computados de forma composta em todas as operações de todas as instituições financeiras, nas quais houver clausula contratual neste sentido, como é o caso destes autos.

Já quanto a alegação de inconstitucionalidade da medida provisória 2.170, tem-se que o art. 5o da MP 1963-17/2000, reeditada sob nº 2170-36/01, não se encontra com a sua eficácia suspensa.

Entre outros inúmeros julgados na mesma esteira: AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, 3a T., Rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 19.12.05; AgRg no REsp 702.562-RS, 4a T., Rei. Min. Barros Monteiro, DJ 19.12.05; AgRg no REsp 691.257-RS, 4a T, Rei. Min. Jorge Scartezzini, DJ 21.11.05; AgRg no REsp 736.824-RS, 4a T., Rei. Min. Fernando Gonçalves, DJ 05.09.05; e REsp 602.068-RS, Segunda Seção, Rei. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 21.03.05.

Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Com efeito, a ADI 2316, promovida pelo Partido da República, não foi, até a presente data, julgada no mérito. Há, apenas, em tela de medida cautelar, a existência de dois (02) votos pela suspensão da eficácia do art. 5o da MP 1963-17/2000, reeditada sob nº 2170-36/01, decorrentes de manifestação exteriorizada pelos Ministros Sydney Sanches e Carlos Velloso.

Entrementes, como sabido, para que a concessão de medida cautelar, em sede de ADI, produza efeitos, é indispensável, nos termos do art. 10 da Lei 9.868/99, que a decisão seja tomada pela maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, ou seja, por seis dos onze Ministros, desde que presentes ao menos oito deles na sessão respectiva (art. 22 da Lei 9.868/99).

Assim, considerando-se que a concessão da medida cautelar não se deu pela decisão da maioria absoluta dos membros do STF, é estreme de dúvida que o art. 5o da MP em questão ainda não se encontra com sua eficácia suspensa.

Dessa forma, ficou perfeitamente demonstrado a legalidade da capitalização dos juros, tendo em vista a determinação legal contida no art. 28. par.1º, I da Lei 10.931/04, bem como pela determinação prevista na medida provisória 2.170/36, além da remansosa jurisprudência de nossos Tribunais, que vêem reiteradamente julgando como legal a capitalização.

DA LEGALIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E INEXISTÊNCIA DE CUMULAÇÃO COM JUROS OU CORREÇÃO MONETÁRIA E MULTA

Salutar deixar estancado que não se vislumbra qualquer abusividade em se estipular o encargo denominado comissão de permanência, mesmo porque facilmente se verifica no demonstrativo de débito que instruiu a inicial que não houve a cumulação deste encargo com outro.

Relativamente à Comissão de Permanência o fato é que o E. Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento sobre a legalidade da comissão de permanência, editando a Súmula nº 294 :

"Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato."

Assim, não se vislumbra no presente contrato qualquer estipulação de cobrança cumulativa de comissão de permanência , correção monetária, juros remuneratórios, etc. Arguição nesse sentido, não passa insurgência genérica sem qualquer consistência.

Ademais, a cobrança da comissão de permanência, além de válida, diante de eventual estipulação no contrato e nos termos da referida súmula do STJ, é instituto previsto na legislação brasileira (artigo , IX, da Lei nº 4.595/64 e Resolução nº 1.129/86, do Bacen).

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

"Art. 373 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor [embargante], quanto ao fato constitutivo do

seu direito;"

Deste dispositivo legal, se depreende que os requeridos deverão provar os fatos constitutivos do seu direito. Ora Excelência, se os requeridos alegam que o Nomeestá lhe cobrando juros e encargos de maneira ilegal, deverão eles provar que tal cobrança é irregular, e não o exequente, visto que tal ônus é constitutivo do seu direito aclamado.

Verifica-se claramente que os embargantes pretendem se escusar ao cumprimento das obrigações assumidas perante o NomeExequente em razão da existência de saldo devedor em aberto e não pago. No momento da necessidade do crédito houve pronto atendimento. Agora, no momento em que devem cumprir o contratado, sob infundadas alegações, pretendem que lhe sejam permitidos descumpri- las, o que não deve ser admitido.

DO PEDIDO FINAL

seja julgada totalmente procedente a ação de cobrança, com a condenação dos requeridos nos termos do pedido, carreando-lhes os ônus de sucumbência.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Bebedouro/SP, 12 de maio de 2017.

DRA. MARIA ELISA PERRONE DOS REIS DR. Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

DRA. ANDREA G. PIOTTO DRA. Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF