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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.09.0242

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Bruxelas Comercio de Alimentos

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S A L L E S

A D V O G A D O S A S S O C I A D O S

00.000 OAB/UF

Nome

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE CAMBÉ - ESTADO DO PARANÁ.

Requer sejam as intimações

realizadas na pessoa do

advogado Nome

Salles, 00.000 OAB/UF.

AUTOS DE RT Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

BRUXELAS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº. 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, vem perante Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores infra-assinados (instrumento de mandato incluso), com escritório na EndereçoCEP: 00000-000, onde recebe avisos e intimações de estilo, nos autos de RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe, em que litiga com

Nome, já qualificado, com fulcro no art. 847, da CLT, apresentar CONTESTAÇÃO, pelos fatos e fundamentos jurídicos abaixo expostos:

I - PRELIMINAR - INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO

Nos termos do Art. 840 parágrafo 1 o da CLT, na petição inicial escrita, o pedido deverá ser certo, determinado e com indicação do seu valor. No mesmo dispositivo, em seu parágrafo 3 o , emana que os pedidos que não atenderem o disposto no parágrafo 1 o serão extintos sem resolução de mérito.

Ademais, conforme o Art. 485, inciso IV, do CPC, a petição inicial será indeferida quando verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

O Reclamante deixou de instruir a petição inicial com pedido certo, determinado e com indicação de valor, PARA OS PEDIDOS DE DESVIO E ACÚMULO DE FUNÇÃO , de modo que ainda que a presente demanda tenha sido distribuída sob a égide da lei anterior, todos os atos processuais deverão ser praticados sob a égide da nova lei, tendo em vista que a lei processual tem efeito imediato e deve ser aplicada aos processos em curso nos termos do Art. 14 do CPC.

Portanto, a peça processual deveria ter sido readequada, principalmente para se garantir a segurança jurídica processual.

Assim, requer a extinção do feito sem resolução do mérito nos termos do Art. 485, inciso IV do CPC.

II - DO CONTRATO DE TRABALHO

O reclamante foi contrado em 01/03/2016 e foi demitido em 24/10/2016.

O reclamante exercia a função de fiscal de joja, sendo que em 01/05/2016 passou a exercer a função de prevenção de perdas. Recebeu como

último salário o montante de R$ 00.000,00.

III - DAS ALEGAÇÕES DO RECLAMANTE

O Reclamante ajuizou reclamação trabalhista em face da Reclamada destacando os seguintes pedidos: horas extras, indenização por danos morais, desvio de função e a condenação em honorários advocatícios.

Delimitados os principais pontos onde se limitará a controvérsia a respeito da presente reclamação, passamos a impugnar individualmente, todas as infundadas pretensões do obreiro, demonstrando, consequentemente, que a Reclamada sempre cumpriu com seus compromissos e obrigações, de tal sorte que, a improcedência da presente reclamatória é medida que se impõe como mais significativo exemplo da difícil e honrosa tarefa de se distribuir a JUSTIÇA.

IV - DA JORNADA DE TRABALHO - BANCO DE HORAS - DIFERENCIAÇÃO ENTRE BANCO DE HORAS E ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO - DURAÇÃO DA JORNADA - HORAS EXTRAS

IV .1 - JORNADA DE TRABALHO

Antes de tudo, insta argumentar, que a jornada de trabalho nos estabelecimentos da Reclamada é dividida da seguinte forma: 7h20min, de segunda a sábado, com 01h00min ou 2h00min de intervalo, com escalas alternadas aos domingos e feriados, respeitando-se os limites semanais de 44 horas e 220 horas mensais.

Alega o Reclamante que sua jornada de trabalho compreendia horários variados sendo das 13h00min às 22h00min, 08h00min às 17h20min e 07h00min às 16h20min, de segunda a sexta-feira, com intervalo para refeição de uma hora e meia. Também realizava jornadas de trabalho aos sábados, domingos e feriados. Durante o pacto laboral, o reclamante trabalhou todos os sábados,

domingos e feriados, sem receber qualquer hora extra e que cumpria diariamente 2 (duas) horas extraordinárias, uma vez que o artigo 58 da CLT prevê a jornada máxima de 8 (oito) horas diárias.

Alega ainda que desde a admissão até sua demissão, o reclamante cumpriu 480 (quatrocentos e oitenta) horas extraordinárias, sem nunca ter recebido o salário correspondente, deixando assim, a reclamada de pagar o valor total de R$ 00.000,00, referente as horas extraordinárias.

Todavia, inverídicas e sem amparo jurídico as informações prestadas pelo Reclamante. O Reclamante laborou inicialmente de segunda à sábado das 13h30min às 21h50min com 01h30min de intervalo. Aos domingos, tinha folga. Quando passou a laborar como assistente de prevenção e perdas o labor era das 08h00min às 17h20min, com 02h00min de intervalo para descanso e alimentação. Aos domingos o labor passou a ser altermado, das 09h30min às 18h00min, com 01h10min de intervalo. O Reclamante sempre tinha uma folga semanal. Quando laborava em feriados, tinha folga compensatória.

Sua jornada raramente era elastecida, e quando esta ocorreu, nunca ultrapassou o limite de 10h00min de trabalho diário. Tais fatos confirmam-se por meio dos cartões de espelho ponto anexos, que eram anotados corretamente.

O ponto era fielmente batido nos horários de entrada e saída do Reclamante, jamais batendo ponto e retornando ao trabalho.

Conforme se verifica nos cartões ponto do Reclamante, o mesmo gozou de folgas referentes à banco de horas conforme denota-se tal nomenclatura no cartão ponto.

Além disso, dentro da jornada de trabalho desempenhada pelo Reclamante pode haver algumas pequenas variações, tendo em vista o ramo de atividade da reclamada, qual seja, rede de supermercados (necessidade primaria da sociedade), mesmo assim, destaca-se, que as referidas pequenas alterações ocorrem eventualmente e jamais ultrapassaram os limites determinados pela legislação constitucional e trabalhista.

Por derradeiro, antevendo futuras impugnações aos cartões de espelho ponto da reclamada, esta informa que seu sistema de controle de jornada é aquele sistema de ponto requisitado pelo Ministério do Trabalho através da Portaria nº 1510/2009, ou seja, um sistema de ponto que emite cupons aos colaboradores para controle da sua jornada.

IV .2 - BANCO DE HORAS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO TST, CONFORME RECENTE ENTENDIMENTO

A Reclamada adota em seus estabelecimentos o regime de banco de horas , o qual é previsto em convenção coletiva de trabalho 2016/2017 na cláusula 19 a e 2014/2015, consoante cláusula 18, nos seguintes termos:

a) As prorrogações da jornada de trabalho diária e semanal serão efetuadas de acordo com a legislação vigente.

b) Faculta-se as empresas a adoção do sistema de compensação de horas de trabalho em número não excedente a 2 (duas) horas extras diárias e no limite máximo de 30 (trinta) horas extras mensais , mediante acordo individual escrito , entre empregado e empregador, dispensada a homologação pelo Sindicato Profissional.

c) As horas objeto da presente prorrogação serão compensadas dentro de 120 (cento e vinte) dia após as horas laboradas . (Negritei)

Conseguinte, há um limite diário de 02 (duas) horas extraordinárias diárias e 30 (trinta) horas mensais, as quais poderão sem compensadas no período de 120 (dias).

A Constituição Federal em seu art. , XXVI, alteia o reconhecimento das convenções e acordos coletivos no intuito de abrir oportunidade para que empregadores e empregados, através de respectivos representantes, possam convencionar deveres e direitos para refletir no contrato de trabalho, vigorando, pois, o princípio da autonomia negocial coletiva.

Assim, cumpre ressaltar que o Reclamante estava representado por seu sindicato de categoria na elaboração e formalização do instrumento coletivo, o qual resultou em benefícios e concessões recíprocas, devendo as partes guardar na execução do contrato a boa-fé, nos termo do art. 421 do Código Civil.

A República Federativa do Brasil ao ratificar a Convenção Nº. 154 da OIT (Decreto Legislativo nº 22, de 22/05/1992), cujo conteúdo versa sobre o incentivo à negociação coletiva, exterioriza a importância do tema:

Artigo 2º

Para efeito da presente Convenção, a expressão "negociação coletiva" compreende todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores, e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores, com o fim de:

a) fixar as condições de trabalho e emprego; ou

b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores;

ou

c) regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez.

O art. 5º da Convenção Nº. 154 frisa que os órgãos responsáveis pela resolução de dissídios trabalhistas devem contribuir ao estímulo das negociações coletivas:

Artigo 5º

1. Deverão ser adotadas medidas adequadas às condições nacionais no estímulo à negociação coletiva.

2. As medidas a que se refere o parágrafo 1 deste artigo devem prover que:

(...)

e) os órgãos e os procedimentos de resolução dos

conflitos trabalhistas sejam concedidos de tal maneira que possam contribuir para o estimulo à negociação coletiva .

Ainda, a Constituição Federal, em seu art. , XIII, disciplina a possibilidade da compensação de jornada de trabalho e/ou a sua redução mediante acordo ou convenção coletiva. Portanto, o regime de compensação, instituído pela reclamada, encontra respaldo constitucional, formalizado por convenção coletiva do sindicato da sua categoria.

Ademais, insta demonstrar, que em recentes julgados, um deles PROFERIDO PELA VARA DO TRABALHO DE CAMBÉ, dois deles provenientes do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região; um proveniente da 4a Vara do trabalho de Londrina e outro proveniente da 6a Vara do trabalho de Londrina, a Reclamada teve reconhecido seu banco de horas com o devido abatimento das horas extras laboradas. Vejamos:

Termo de Audiência

Aos 12 dias do mês de julho de 2013, às 17h05min na sala de audiência desta Vara, presente o MMº Juiz do Trabalho, SERGIO GUIMARÃES SAMPAIO, foram apregoados os litigantes: ANICLEIA FERREIRA DA SILVA MARTINS , (Reclamante) e BRUXELAS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA ., (Reclamada), para leitura e publicação da sentença. Decide-se:

I - RELATÓRIO

ANICLEIA FERREIRA DA SILVA MARTINS , qualificado, alega os fatos e postula os haveres às fls. 2/11, com os documentos de fls. 12/17. BRUXELAS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA ., qualificada, contesta às fls. 26/68, com os documentos de fls. 69/150. Impugnados às fls. 151/160.

Em audiência, às fls. 165/166, foram inquiridas trêstestemunhas. Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais prejudicadas pela Reclamada. Por memoriais pela Reclamante. Tentativas conciliatórias sem êxito.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1.) Horas extras

Os cartões de ponto apesar de impugnados não foram desconstituídos (art. 818 da CLT). As testemunhas nada relataram a respeito.

A Reclamada sustenta acordo de compensação de jornada (banco de horas) com base nas tratativas coletivas e individual. A Impugnação de fls. 157/158 é genérica. Não houve demonstração de irregularidades ao pactuado.

A autora insurge-se quanto aos minutos residuais. Não apontou, ao menos exemplificativamente, quando houve a violação ao limite do § 1º do art. 58 da CLT (art. 818 da CLT). O demonstrativo de fls. 161 não prospera. Conforme se nota às fls. 94/95, as horas excedentes foram computadas no banco de horas.

Válidos os cartões ponto e o banco de horas, rejeita-se o pedido

PROCESSO Nº 02192/2010-663-09-00-1

HORAS EXTRAS E REFLEXOS - CARTÕES DE PONTO - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS

A parte reclamante requer a condenação da parte reclamada no pagamento de diferenças de horas extras, bem como os seus reflexos nas demais verbas de natureza salarial (fls. 03/06).

Em sua defesa, a parte reclamada afirma que as horas extras eventualmente realizadas foram devidamente compensadas, pelo que, há de ser rejeitada a pretensão deduzida na petição inicial (fls. 69).

Tratando-se de fato extintivo o de direito, incumbia à parte reclamada a prova dos fatos alegados na peça de defesa, nos termos do art. 818 da CLT, e, de forma subsidiária, o art. 333, inciso II, do CPC.

A fim de fazer prova de suas alegações, a parte reclamada procedeu à juntada dos cartões de ponto (fls. 81/101), com os quais não concordou a parte reclamante (fls. 58).

Entretanto, em seu depoimento pessoal, a parte reclamante informou que estão corretos os horários de entrada, saída e intervalo anotados nos

controles juntados com a defesa. Disse, também, que geralmente assinava os espelhos de jornada sem conferir os horários anotados e, ainda, não havia proibição quanto a anotação correta da jornada nos controles (fls. 58).

Sendo assim, no que tange à validade dos cartões de ponto, nenhuma prova foi produzida no sentido de invalidar os referidos controles de ponto, pelo que, tenho que os cartões de ponto são aptos a demonstrar a jornada de trabalho e freqüência da parte reclamante ao trabalho, inclusive quanto aos intervalos intrajornada.

Quanto ao acordo para a compensação da jornada de trabalho, tenho que houve a observância das condições estabelecidas no documento juntado pela parte reclamada (fls. 80), visto que, quando ocorria a extrapolação da jornada ordinária de trabalho, esta era compensada em outra jornada. Na verdade, é relevante mencionar que nem se trata de "compensação da jornada de trabalho", mas uma distribuição diferenciada daquela padrão quanto à jornada semanal de trabalho - com trabalho de 7h20min em 6 (seis) dias da semana -, pelo que, não há qualquer vedação legal a esse sistema.

Não havendo prova da existência de diferenças em favor da parte reclamante, rejeito o pedido de condenação da parte reclamada no pagamento de horas extras, bem como os reflexos nas demais verbas de natureza salarial (grifou-se).

TRT-00.000 OAB/UF-2010-019-09-00-3 (ROPS)

ACORDAM os Desembargadores da 4a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região, por unanimidade de votos, ADMITIR O RECURSO ORDINÁRIO - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO DA PARTE, assim como as respectivas contrarrazões. Sem divergência de votos, REJEITAR A PRELIMINAR DO RÉU. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO DO RÉU, nos termos da fundamentação [...]

PROCESSO Nº 08336/2011-673-09-00-1

2.3. Jornada de trabalho

A força probante dos controles de jornada encartados aos autos não foi afastada, razão pela qual reputo refletirem a real jornada praticada pelo autor os horários neles consignados.

Em defesa, as rés alegam que as horas extras prestadas foram devidamente pagas ou compensadas,

salientando a existência de um sistema de banco de horas, implantado através de negociação coletiva (grifou-se).

A parte autora não impugnou os instrumentos coletivos de trabalho e tampouco questionou sua licitude. Limitou-se a alegar a existência de "horas extras prestadas cujo pagamento resta pendente" fl. 323).

Nos cartões-ponto há menção ao regime de banco de horas mencionado pela ré , verificando-se a efetiva concessão de folgas em razão da prestação de horas extras . A concessão de folgas em razão do trabalho em domingos e feriados também foi confirmada pela prova oral . Assim, reconheço a validade do banco de horas instituído pela ré, tendo em conta a previsão das convenções coletivas de trabalho (grifou-se).

Nessa esteira, incumbia ao autor a efetiva demonstração da existência de horas trabalhadas não remuneradas pela ré e bem assim de eventual descumprimento dos acordos de compensação, nos termos do artigo 333, I, do CPC, que em última análise reproduz a disposição contida no artigo 818 da CLT. Nenhuma prova foi produzida nesse sentido. Por essas razões, rejeito o pedido.

PROCESSO Nº 00031-2011-242-09-00-0

2. MÉRITO

BANCO DE HORAS - SÚMULA 85, IV, TST

Insurge-se, inicialmente, a empresa ré, contra a nulidade da compensação reconhecida pelo MM. Juízo a quo sob o fundamento de que "Os controles de ponto (fls. 71/76) registram horas extras com habitualidade" (fls. 139). Sustenta haver previsão na Convenção Coletiva de Trabalho da realização de até trinta (30) horas extraordinárias mensais, limitação esta observada pela recorrente. Alega que foram em poucas ocasiões que se superou a 10.a hora diária, o que não justifica a nulidade do banco de horas. Alerta para a possibilidade de bis in idem e consequente enriquecimento ilícito da parte autora. Postula a reforma da r. sentença neste particular aspecto.

Primeiro aspecto a ser considerado, assaz enfatizado por esta colenda Turma Julgadora, é o fato de que a ocorrência de trabalho extraordinário

não implica, desde logo, nulidade da compensação prevista em acordos de trabalho reputados válidos.

Nesse sentido, a eminente Desembargadora Sueli Gil El-Rafihi tem destacado com habitual percuciência que tal conclusão é possível pela "ausência, no ordenamento jurídico, de norma proibitiva neste sentido, nem mesmo constitucional", e mais, "por questão de bom-senso, considerando que, no mais das vezes, os acordos de compensação de jornada vêm, efetivamente, em benefício do empregado, que passa, em geral, a ter mais um dia de convívio familiar" (ROPS 51370-2002-096-09-00-0).

Depois, não se pode negar que a Convenção Coletiva de Trabalho aplicável na espécie previu o sistema de compensação de horas, "mediante acordo individual escrito, entre empregado e empregador, dispensada a homologação pelo Sindicato Profissional..." (fls. 83). E, nos autos, embora impugnado pelo autor, consta o acordo individual (fls. 64).

Cumpre salientar que a Lei n.º 9.601/98, que deu nova redação ao § 2.º do art. 59 da CLT, previu a possibilidade de se implementar nas empresas o banco de horas. Poderá, assim, ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso das horas laboradas em um dia for compensado com a correspondente diminuição em outro, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas.

Previu-se que quando da ruptura do pacto laboral, sem que tenha havido compensação integral das horas extraordinárias, o empregador ficará obrigado a pagar o valor correspondente àquelas horas não compensadas.

In casu, os registros de jornada apresentam anotações variadas, mas dão conta da existência de horas compensadas por conta do Banco de Horas.

Frise-se que, quando devidamente observado, como no caso dos autos, o Banco de Horas é adequado para atender às peculiaridades da empresa e não prejudica o trabalhador. O pagamento de eventuais horas extras, como salientado, por si só não traz o condão de invalidar o sistema de compensação. Para a sua validade basta observar a norma coletiva, convencional e o ajustado entre as partes.

Ainda, os cartões-ponto, regularmente admitidos pelo MM. Juízo a quo, comprovam que não havia extrapolamento frequente além da décima hora, o que, a meu ver, também impossibilita a invalidação do sistema de compensação apenas por esta razão.

Considero, assim, válido o sistema de compensação de jornada instituído pela reclamada na modalidade de Banco de Horas, destacando que o autor não apresentou demonstrativo de horas extras laboradas e não pagas ou não compensadas, ônus que lhe incumbia.

Desse modo, reformo a r. sentença para atribuir validade ao Banco de Horas e excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, resultando prejudicada a análise do pedido de aplicação do item IV da Súmula n.º 85 do TST.

HORAS EXTRAS - BANCO DE HORAS - SÚMULA 85, INCISOS III E IV DO C. TST. A Ré insurge-se contra o deferimento de horas extras excedentes da 8a diária e 44a semanal, aduzindo que, quando houve o labor extraordinário, as horas respectivas foram pagas ou compensadas. Reporta-se à existência de banco de horas, segundo ela autorizado pela convenção coletiva de trabalho. Sucessivamente, requer que seja aplicado o entendimento constante da Súmula 85 do C. TST. Com razão parcial [...] E, no caso, tendo-se em conta que a testemunha ouvida por indicação da própria Autora (testemunha Leila) deixou assente que todo o trabalho era corretamente anotado nos cartões (à exceção dos intervalos), sendo fidedignos os registros de entradas, saídas e inclusive de trabalho em domingos, é de se considerar que os dias em que não há registro de trabalho, com a aposição da rubrica "BH", disseram respeito, efetivamente, a dias em que a Autora usufruiu folgas compensatórias atinentes ao banco de horas, devidamente instituído por meio do instrumento normativo de trabalho (artigo , XXVI, da CF). Portanto, com amparo também no princípio que veda o enriquecimento sem causa do trabalhador, tenho por bem determinar que sejam abatidas da condenação as horas concernentes aos registros "BH", conforme apurar-se quando da liquidação do julgado. Registro que, a despeito do reconhecimento de validade do regime de compensação, há diferenças de horas extras em favor da Autora. A título exemplificativo, observe-se o controle de fls. 46, que atesta o saldo de 5,82 horas extras no mês de 09/2009 (após o cômputo de créditos e débitos do banco de horas), sem que tais horas tenham sido pagas no recibo de pagamento respectivo (fls. 36).

REFORMO PARCIALMENTE, para autorizar que sejam abatidas da condenação as horas concernentes aos registros "BH" nos controles, conforme apurar-se quando da liquidação do julgado" (grifou-se).

A Jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região vem se posicionando maciçamente sobre a matéria quanto à validade do referido banco de horas, vejamos:

BANCO DE HORAS. VALIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO. Considera-se perfeitamente válido o regime de banco de horas quando observadas as regras estabelecidas no instrumento normativo que o instituiu. A maleabilidade de jornada encontra-se afinada com as atuais necessidades de flexibilização das condições de trabalho num momento histórico de redução de empregos. RO 01508-2009-047-12-00- 0

BANCO DE HORAS. VALIDADE. A adoção do"banco de horas"para compensação e jornada, instituído por intermédio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, é modalidade válida de flexibilização da jornada, pois decorrem de autorização expressa no § 2º do art. 59 da CLT . RO 00385-2009-038-12-00-9 (Grifei)

Nessa toada o Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região tem se manifestado:

TRT-PR-30-01-2009 HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. VALIDADE. Havendo normas coletivas que autorizam a adoção do sistema de banco de horas, situações eventuais de labor além de dez horas diárias não se mostram hábeis à sua invalidade, pois eventual prejuízo ao Autor é reparado ou mediante compensação ou mediante o respectivo pagamento . São ínsitos à modalidade banco de horas eventuais extrapolamentos, dos quais decorrem as correspondentes compensações e/ou pagamentos. Nessa quadra, incumbe ao empregado demonstrar efetivas diferenças de horas extras, de modo a observar em seus apontamentos o tempo creditado no" banco de horas ", o compensado e o já pago como extra (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC) . Recurso da Reclamada a que se dá provimento, no particular, para excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas extras e repercussões. TRT-00.000 OAB/UF-2006-892-09-00- 5-ACO-02262-2009 - 1A. TURMA Relator: JANETE DO AMARANTE Publicado no DJPR em 30-01-2009 (Grifei)

Portanto, destaca-se, que a compensação sempre ocorreu durante o contrato de trabalho do Reclamante, inclusive, em curtos períodos de tempo.

IV.2.1 - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO TST (diferenciação entre banco de horas e acordo individual de compensação de horas extras).

Há muito tempo os sistemas de compensações de jornada ganham calorosos debates entre a doutrina e a jurisprudência não chegando a um consenso unânime.

Deve-se esclarecer que não se trata da miscelânea entre dois regimes de compensações, em que pese à distinção de nomenclaturas ficarem por conta da doutrina, o acordo de compensação em seu sentido estrito tem como intuito compensações semanais, enquanto o regime de banco de horas trata-se de realização de sobrejornadas que serão tidas como crédito e conferem direito à folga ao funcionário, portanto, veja-se que se trata de realidades distintas. Enquanto o primeiro regime pretende a realização de horas suplementares sem, contudo, extrapolar o módulo semanal, o segundo regime visa dar validade as horas que ultrapassam o limite legal.

Portanto, não há que se argumentar na invalidade do banco de horas quando este é realizado nos contornos do art. 59, § 2º, da CLT e no limite de 30 (trinta) horas suplementares mensais estipuladas pela CCT, repisando que não se trata de acordo de compensação em sentido estrito.

O primeiro regime de compensação citado é aquele firmado entre empregado e empregador que deve observar seus parâmetros para ter validade. Destaca-se, que referido sistema já tem entendimento consolidado pelo TST em sua Súmula 85 e incisos.

O segundo regime de compensação citado, ou seja, (Banco de Horas) é o adotado pela reclamada, o qual rememorando-se deve ser regido nos

termos legais e condições expressas na convenção coletiva do trabalho que o autorizou.

Portanto, após singelas argumentações que se faz necessária para o deslinde do feito, frisa-se que o TST recentemente acrescentou a súmula 85, o inciso V, o qual nos convém transcrever:

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Endereçoe 31.05.2011

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade"banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Nesta senda, antevendo eventual fundamentação da Súmula 85 do TST, em especial o inciso IV, para anulação do Banco de horas da Reclamada, importa mencionar que conforme recente alteração da referida Súmula a anulação por este aspecto não pode ocorrer tendo em vista a matéria (Banco de Horas) possuir requisitos específicos de acordo com a convenção coletiva que o autorizou.

A luz de todo o exposto, pugna-se pela validade do banco de horas instituído pela reclamada nos termos da fundamentação.

IV.3 - DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO E DEMONSTRATIVO DO EFETIVO SALDO EM BANCO DE HORAS.

A análise do espelho de cartão ponto demonstra que não há a superação da 10h00min diária, senão vejamos:

Dia Entrada Saída Entrada Saída Jornada

09/04/2016 12:37 15:00 16:31 21:50 08h02min

11/05/2016 13:09 14:59 16:35 21:43 08h01min

Ainda, nota-se nos cartões de espelho ponto do Reclamante que estes informam claramente o saldo do banco de horas, demonstrando os créditos e débitos.

Conseguinte, a tabela supra com a disposição dos períodos correspondentes afastam questionamentos sobre a inobservância do limite da décima diária.

Ademais, insta argumentar que a reclamada na maioria das vezes oferece a opção do dia de folga a seus empregados.

Pelo exposto, requer seja indeferido o pleito do Reclamante, para que seja declarada a validade do banco de horas da Reclamada.

IV.4 - HORAS EXTRAS

Alega o Reclamante que extrapolava a jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas. Todavia, inverídicas e sem amparo jurídico as informações prestadas, pois compulsando-se os cartões de espelho ponto verifica- se, que o Reclamante via de regra não extrapolava a jornada de trabalho diária, ao contrário, a sua jornada era muitas vezes reduzida.

A título de exemplo, observa-se o quadro demonstrativo abaixo:

Dia Entrada Saída Entrada Saída Jornada

02/03/2016 17:11 21:53 --- --- 04h42min

14/08/2016 08:10 14:01 --- --- 05h51min

Ainda, quando há o regime de sobrelabor, este sempre respeitou o limite de 10h diárias, nos termos do art. 59, § 2, da CLT.

Destaca-se que o trabalho aos domingos era de forma alternada e quando ocorria recebia folga compensatória, sendo este também o procedimento adotado para o labor aos feriados, tudo conforme cartões de espelho ponto e recibo de folgas em anexo.

Assim, não assiste razão à Reclamante, nem mesmo direito algum a ensejar o recebimento de horas extraordinárias, pois durante todo o contrato de

trabalho o Reclamante sempre laborou respeitando o limite de 8h diária e 44h semanal, conforme cartões de espelho ponto (em anexo).

Contudo, nos casos onde ultrapassava essa carga horária eram-lhe compensadas por meio de banco de horas, o qual é autorizado pela Convenção Coletiva do Trabalho (anexo).

Mediante todo o exposto, requer que seja indeferido o pedido formulado pelo Reclamante quanto às horas extras, haja vista que todas as horas de sobrelabor devidas já foram compensadas pelo Reclamante (documentos anexos), devendo seguir a mesma sorte os seus consectários legais.

Requer, por fim, a aplicação do art. 58, § 1º, da CLT, não computando como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes a cinco minutos, observando-se o limite máximo de dez minutos diários (Súmula nº. 366 do TST).

V - DOS DOMINGOS E FERIADOS

A análise dos espelhos de cartões ponto demonstram que o Reclamante laborava em domingos alternados e eventualmente em feriados.

Contudo, há autorização convencional para o labor aos domingos e feriados, observado a existência de folgas compensatórias, não há pagamento em dobro, podendo-se, assim, desdobrar o entendimento da Súmula 146 do TST no sentido que somente haverá pagamento dos feriados e domingos trabalhados quando não existir folga compensatória correspondente.

As folgas de feriado também restaram comprovadas, vide o dia 04/04/2016, 02/05/2016, 17/05/2016, 30/05/2016, 14/06/2016, 05/10/2016, 17/10/2016.

Pelo exposto, requer seja indeferido o pleito do Reclamante, seguindo a mesma sorte os demais consectários legais.

VI - ACÚMULO E DESVIO DE FUNÇÃO

O Reclamante pleiteia pelo pagamento de desvio e acúmulo de função em razão dos mesmos fatos, sendo assim, tal pleito será abordado em um único item.

Alega o Reclamante que além da função pelo qual foi contratado, realizava funções de repositor, frente de caixa e auxiliar de serviços gerais (bater pallet), laborando em acúmulo e desvio de função.

Deve-se destacar que o Reclamante apenas exerceu a função de fiscal de loja e posteriormente assistente de prevenção.

Ademais, caso o obreiro realmente exercesse as funções alegadas, estas jamais teriam o condão de caracterizar acúmulo de função, pois eram desempenhadas em caráter esporádico, no mesmo horário de trabalho, sob a vigência do mesmo contrato de trabalho e não exigiam maior conhecimento técnico ou maiores responsabilidades. Porém, repisa-se que o Reclamante JAMAIS EXERCEU FUNÇÃO CUMULATIVA .

Outrossim, não há norma trabalhista que contemple o pagamento de multiplicidade salarial em decorrência de acúmulo de função , ainda quando a outra tarefa é desempenhada eventualmente , não sendo desnaturado a natureza da função principal.

O fato do Reclamante realizar outras tarefas, em parte de sua jornada não constitui motivo para que lhe seja reconhecido um salário para cada tarefa realizada, pois esta em total afronta ao preceito da livre pactuação dos salários. Neste sentido se pronuncia a nossa jurisprudência:

TRT-PR-03-06-2011 SALÁRIO- ACÚMULO DE FUNÇÕES - O exercício de mais de uma função, salvo ajuste ou

norma expressa em contrário, por força de um único contrato de trabalho e em horário único, não gera direito à multiplicidade de salário, em face da inexistência de amparo legal. O fato de o empregado realizar outras tarefas, em parte de sua jornada, não constitui motivo para que lhe seja reconhecido um salário para cada tarefa realizada em total afronta ao preceito da livre pactuação dos salários. Sentença que se reforma. TRT-00.000 OAB/UF-2010-019-09-00- 2-ACO-20779-2011 - 4A. TURMA Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS

Reforça a tese o conteúdo o parágrafo único do art. 456 da CLT:

Art. 456.[...]

Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

O Tribunal Trabalhista Paranaense esclarece sobre o tema:

TRT-PR-24-05-2011 EMENTA: DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO OU ACÚMULO DE FUNÇÕES. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. O exercício concomitante de outras atividades dentro da mesma jornada de trabalho, compatíveis com a condição pessoal do trabalhador, especialmente se realizadas desde o início do contrato de trabalho, enquadra-se no exercício do"jus variandi"pelo empregador, nos termos previsto no artigo 456 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não existindo o direito à percepção de diferenças salariais por desvio ou acúmulo de funções , máxime pela ausência de previsão legal, contratual ou normativa para tanto. Recurso ordinário do reclamante conhecido e desprovido. (TRT-00.000 OAB/UF-2008-671-09-00-1-ACO-19809-2011 - 3A. TURMA Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS Publicado no DEJT em 24-05-2011)

Dessa forma, nas ocasiões que eventualmente o Reclamante desempenhou outra tarefa, estas não eram complexas, mas sim condizente com sua condição pessoal.

Assim, a situação exposta enquadra-se no exercício do jus variandi pela empregadora, não existindo o direito à percepção de diferenças salariais pelo suposto acúmulo e desvio de funções alegado pelo Reclamante, máxime pela ausência de previsão legal, contratual ou normativa para tanto.

Por fim, apenas por amor aos debates, não existe a possibilidade do Reclamante exercer ao mesmo tempo diversas funções dentro do mesmo contrato de trabalho, pois o Reclamante não pode ser duas pessoas ao mesmo tempo, ou seja, quando esta exerce uma tarefa, deixa de exercer a outra e vice e versa.

Ademais, é ônus do Reclamante demonstrar que exercia atividades alheias à sua função, ônus do qual não se desincumbiu. Tal posicionamento é evidente na jurisprudência paranaense:

TRT-PR-10-11-2009 ACÚMULO DE FUNÇÕES. DIFERENÇAS SALARIAIS.ÔNUS DA PROVA. Compete ao Autor comprovar que exercia atividades pertinentes à outra função além daquelas inerentes ao cargo para o qual foi admitido, a configurar o acúmulo de funções . Não se desincumbindo do ônus processual que lhe competia (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC), eis que fato constitutivo do direito às diferenças salariais perseguidas, incabível o inconformismo recursal. Recurso do Autor a que se nega provimento.818CLT333ICPC. (00000-00 5410-2007-1-9-0-9, Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES, 1A. TURMA, Data de Publicação: 10/11/2009)

Diante de todo o exposto, requer que seja julgado improcedente o pedido do reclamante ao reconhecimento do acumulo e desvio de funções, bem como os reflexos deles decorrentes.

VII - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nos termos do Art. 791-A da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Embora entenda o Reclamante não possuir qualquer responsabilidade na presente demanda, caso o a Reclamada seja condenada, o que

não se espera, tais honorários poderão ser fixados de acordo com o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, não ultrapassando o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.

Ademais, requer nos termos do parágrafo 3 o do Art. 791-A da CLT que no caso de procedência parcial, o juízo arbitre honorários de sucumbência recíproca.

No caso de indeferimento de todos os pedidos, nos termos do Art. 85 do CPC, requer a condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios à Reclamada, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

VIII - DA COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS

Ad cautelam , se eventualmente esse MM. Juízo reconhecer algum direito em favor do Reclamante, requer sejam compensadas as verbas que já lhe foram pagas, evitando-se assim, o bis in idem .

IX- DOS REQUERIMENTOS FINAIS

A luz de todo o exposto, e o que mais consta dos autos, requer que se digne Vossa Excelência em ACOLHER a preliminar arguida conforme fundamentação, sucessivamente, caso esse não seja o entendimento de Vossa Excelência, no mérito julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTE os pedidos do reclamante por ser medida da mais inteira aplicação da JUSTIÇA.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de

confesso (Súmula 74, do TST), oitiva de testemunhas, perícia, juntada de novos e oportunos documentos e outras que se fizerem necessárias desde já requeridas.

Nesses termos,

Requer deferimento.

Londrina, 28 de maio de 2018.

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