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23 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.10.0001

Contestação - TJMA - Ação Indenização por Dano Moral - Procedimento Comum Cível - contra Samsung Eletronica da Amazonia

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10a VARA CIVIL DA COMARCA DE SÃO LUIS/MARANHÃO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

SAMSUNG ELETRÔNICA DA AMAZÔNIA LTDA., devidamente qualificada, por seus advogados, nos autos da ação que contende com Nome, vem, respeitosamente, nos termos do art. 525, IV, do Código de Processo Civil, apresentar sua IMPUGNAÇÃO , pelas razões a seguir expostas:

I - Do bloqueio

A Executada foi intimada da penhora no importe de R$ 00.000,00, em razão da suposta demora no cumprimento da obrigação de fazer, determinada em sentença e mantida em sede recursal.

Todavia, não restou observada precedente sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, além do Exequente atuar de forma contraditória à sua própria pretensão, devendo ser cancelada a constrição ora impugnada, ou, subsidiariamente, reduzida.

II - Do súmula 410 do STJ e do início da contagem do prazo para cumprimento da obrigação de fazer: necessidade de intimação pessoal da Executada

Sustenta o Exequente que a obrigação de fazer foi cumprida após transcorrido o prazo determinado em sentença e que, por tal razão, a astreinte é devida.

Entretanto, não foi considerado pelo Executado a necessidade de intimação pessoal da Executada para o cumprimento da obrigação de fazer e eventual incidência de astreinte, pois conforme se denota dos autos, resta claro que quando do arbitramento da multa diária em sentença, mantida em segunda instância, não houve intimação pessoal da Executada para que desse cumprimento à obrigação de fazer , conforme determinada a Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer ."

Esse é o teor da Súmula 410, relatada pelo ministro Aldir Passarinho Junior e aprovada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Para tanto, vale ressaltar que esta súmula teve como referência o artigo 632 do antigo Código de Processo Civil que prescrevia que "quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo" , sendo que tal redação foi mantida pelo art. 815 do novo Código de Processo Civil 1 , ou seja, mantém-se inalterado o entendimento previsto na referida súmula 410 do STJ.

Desta feita, há vários precedentes das duas Turmas que compõem a Seção (Terceira e Quarta), com julgados desde 2006 dessa forma, podendo ser citado, por exemplo, o REsp 1.035.766 em que a empresa Perkal Automóveis Ltda. recorreu de decisao do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul que, em embargos à execução, manteve a multa cominatória relativa à obrigação de fazer e em sua decisão. O relator do processo, ministro Aldir Passarinho Junior destacou que é pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que só é possível a exigência da astreinte após o descumprimento da ordem, quando intimada pessoalmente a parte obrigada por sentença judicial.

Nesse sentido, o STJ já se manifestou sobre a MANUTENÇÃO DESSE ENTENDIMENTO SOB A ÉGIDE DO NOVO DIPLOMA PROCESSUAL:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC . AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. NECESSIDADE. SÚMULA Nº 410 DO STJ. PRECEDENTES . DECISÃO MANTIDA, NO MÉRITO, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECONHECIMENTO DE ERRO MATERIAL DE OFÍCIO, SEM A

1 Art. 815. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o executado será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe designar, se outro não estiver determinado no título executivo.

MODIFICAÇÃO DO JULGADO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. É entendimento desta Corte que a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Súmula nº 410 do STJ. 3. A impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida, demonstrando-se que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte, o que não se verifica no presente caso. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Uma vez constatado o erro material na decisão atacada, é de rigor sua correção, mesmo que de ofício. 6. Agravo interno parcialmente provido. ( AgInt no REsp 1.621.864/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, j. 19/06/2018, DJe 29/6/2018)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. 1. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. PRECEDENTES DO STJ . 2. REQUERIMENTO DA PARTE AGRAVADA DE APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 4º DO ART. 1.021 DO CPC/2015. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. É entendimento desta Corte que "a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer". Súmula n. 410 do STJ. 2. A aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015 não é automática, não se tratando de mera decorrência lógica do desprovimento do agravo interno em votação unânime. A condenação do agravante ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno mostre-se manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória, o que, contudo, não se verifica na hipótese examinada.

3. Agravo interno improvido. ( AgInt no REsp 1.693.664/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, j. 13/3/2018, DJe 27/3/2018)

Assim, diante da ausência de intimação pessoal da Executada para cumprimento da obrigação de fazer, em consonância com a Súmula 410 do STJ, se faz necessária o reconhecimento da nulidade da execução e cancelamento da penhora.

III - Da litigância de má-fé do Exequente e da existência de exceptio doli e venire contra factum proprium

Ao se analisar os autos, verifica-se claramente que o Exequente vale-se do instituto da astreinte como forma de obtenção de enriquecimento ilícito, não demonstrando qualquer interesse pelo bem jurídico que deu causa à incidência da multa cominatória.

Não se pode deixar de mencionar que a astreinte nada mais constitui que instituto jurídico que visa garantir a entrega de determinado bem da vida, de modo que até seu arbitramento deverá possuir equivalência com o bem jurídico tutelado, a fim de que a multa não se mostre mais interessante e vantajosa do que o objeto principal, inicialmente desejado.

No presente caso, denota-se que o Exequente se vale da multa cominatória como forma de enriquecimento ilícito e não artifício processual para que seja entregue o bem da vida tutelado - entrega do celular.

Conforme se verifica do presente processo, em momento algum o Exequente pleiteou a execução provisória a sentença ou pleiteou o cumprimento da obrigação de fazer, evidenciando seu interesse maior sobre a multa, até mesmo em detrimento do cumprimento da obrigação de fazer!

Trata-se de claro abuso de direito e violação ao princípio da boa-fé objetiva, aplicando-se ao caso a exceptio doli , posto que a Executada não possa ser onerada por uma ação dolosa do Exequente. Ademais, tratando a boa-fé objetiva de um dever de conduta, relacionado à lealdade e probidade, incorre o Exequente na afronta à máxima venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), posto que uma pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, ou seja, fica prejudicada a execução de multa cominatória, pois em momento algum requereu-se o cumprimento da obrigação de fazer pela Executada.

Nesse ínterim, vale destacar o Enunciado nº 362 do Conselho da Justiça Federal, IV Jornada de Direito Civil , que reconhece a importância da máxima venire contra factum proprium , como conceito correlato à boa-fé objetiva:

A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.

Dessa forma, resta patente que o Exequente busca o enriquecimento sem causa, relegando a segundo plano o cumprimento da obrigação de fazer, não havendo como se manter a penhora ora impugnada.

IV - Da possibilidade de revisão do valor da multa diária

Ainda que V. Exa. entenda devida a cominação de multa diária, há que se sopesar o interesse/necessidade do Exequente ter cumprida a referida obrigação e o gravame processual representado pela manutenção da pena, que nada mais representa para o Exequente do que o seu enriquecimento sem causa, haja vista o seu desinteresse ao longo do processo pelo cumprimento da referida obrigação.

Nesse sentido, o CPC permite ao juiz reduzir a multa quando verificar que esta mostrou-se excessiva, conforme inteligência do art. 537, § 1º, I 2 , do referido diploma.

Dessa forma, impõe-se, subsidiariamente, a redução substancial do valor da multa diária executada.

V - Do pedido

Por tudo quanto exposto, requer:

I - O cancelamento da penhora, com devolução de valores à

Executada, posto não incidir multa diária no presente caso, posto não ter havido a observância de requisito exigido na súmula 410 do STJ, além do Exequente demonstrar comportamento contraditório, buscando a execução da astreinte como forma de enriquecimento sem causa.

2 Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1 o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

III - Subsidiariamente, deve ser reduzida drasticamente a multa

executada, aplicando-se a prerrogativa prevista no art. 537, § 1º, I, do Código de Processo Civil.

Requer, por fim, que as intimações sejam publicadas na Imprensa Oficial em nome da advogada Nome, brasileira, inscrita na 00.000 OAB/UFA, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

De Barueri a São Luís, 30 de julho de 2018.