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2 de Agosto de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.03.0084

Recurso - Ação Aviso Prévio de Cemig Distribuição contra Asolar Energy

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região

Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 25/10/2016

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: CEMIG DISTRIBUICAO S.A

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: ASOLAR ENERGY S/A

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Processo No 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: CEMIG DISTRIBUICAO S.A.

Recorrido: Nome

CEMIG S/A, já devidamente qualificada, nos autos em epígrafe, não se conformando, data venia, com o V. acórdão proferido pela Colenda Turma do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, vem, respeitosamente, por seus procuradores infra- assinados, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea a da Constituição Federal, e nos artigos 1029 e seguintes Código de Processo Civil, apresentar:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO com as razões de recurso inclusas, que requer seja recebido, autuado, e atendidas

as formalidades de estilo, remetido ao exame do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Registra, outrossim, estarem preenchidos os requisitos extrínsecos conforme guias anexadas

Pede deferimento. Belo Horizonte - MG, 14 de Junho de 2018.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Processo No 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: CEMIG DISTRIBUICAO S.A.

Recorrido: Nome

EMÉRITOS MINISTROS,

A contrariedade a dispositivos da Constituição Federal dá ensejo à interposição do presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO para reapreciação da questão pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com suporte no artigo 102, inciso III, alínea a da Constituição Federal.

Ou caso assim não se conclua, o acórdão proferido em sede de Recurso Revista deve ser reformado, vez que além de ofender da forma direta a norma constitucional, contraria diretamente majoritária jurisprudência proferida por este Egrégio Supremo Tribunal Federal.

1) BREVE HISTÓRICO

A ora recorrente, ré na presente lide, interpôs agravo de instrumento de recurso de revista. Entretanto, o MM Desembargador relator, entendeu por negar provimento ao agravo de instrumento empresarial.

Para tanto assim se fundamentou:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARACAO EM AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RITO SUMARISSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. ENTE PÚBLICO. CULPA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. DECISAO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 E PELA SUMULA 331, V, DO TST. Ausência de omissão no acordão embargado, na forma dos arts. 897-A da CLT e 1.022, II, do CPC. Embargos de declaração não providos.

No entanto, a decisão denegatória restou por ofender de forma direta e literal a norma do artigo 5 o inciso LV, da Constituição da República de 1988.

2) DAS MATÉRIAS EXTRAORDINÁRIAS EM DISCUSSÃO NOS AUTOS

Nas instâncias ordinárias, invocando-se a súmula 331, item IV, do TST, condenou-se a CEMIG (empresa que compõe a administração pública indireta do Estado de Minas Gerais) em responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços terceirizados, incluindo multas.

No recurso ora interposto, propõe-se a impugnação dos fundamentos desse acórdão, demonstrando a inconstitucionalidade em que incorreu o C. TST.

Portanto, o presente recurso extraordinário deverá ser admitido e provido sob dois aspectos:

a) Impossibilidade de condenação subsidiária da ré

A) DA SUBSIDIARIEDADE

A.1) DA REPERCUSSÃO GERAL - EM RELAÇÃO À RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Estabelece o artigo 543-A, § 1o, do Código de Processo Civil, com a redação fornecida pela Lei no 11.418, de 19 de dezembro de 2006 que haverá repercussão geral quando existir, na matéria constitucional versada no recurso, questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassemos interesses subjetivos da causa.

No caso sub examine, pretende-se discutir a possibilidade de uma Súmula, editada por Resolução Administrativa, afastara aplicação de Lei Ordinária, sem que seja declarada a sua inconstitucionalidade, e criando responsabilidade aos entes públicos, em flagrante afronta a vários dispositivos da Constituição Federal, ficando caracterizada, pois, a relevante questão jurídica em debate

De sorte que o TST, ao condenar a CEMIG com base na súmula 331, IV, vulnerou a Constituição em diversos pontos, a exemplo dos arts. 5o, II, 97, c/c súmula vinculante 10, 102, § 2o, conforme demonstrar-se-á no decorrer do presente extraordinário.

Posto isso, diante da violação de diversos dispositivos constitucionais, exsurge a inarredável repercussão geral, especificamente no aspecto jurídico.

Ainda, a matéria é provida de repercussão geral, tendo em vista que há interesse de todos os entes, os quais, com frequencia, terceirizam atividade-meio a fim de racionalizar gastos. De modo que fica configurado, in casu, o interesse PÚBLICO.

Dessa feita, o julgamento do presente recurso não afeta apenas as partes do processo, mas também uma gama de pessoas jurídicas de direito público fora dele, despertando a referida repercussão geral.

Ocorre que o caso também apresenta repercussão geral no que atine ao aspecto econômico, na medida em que, a despeito do ordenamento jurídico pátrio consagrar a responsabilidade civil do Estado, esta não ilimitada, a ponto de se erigir, em inconcebível absurdo, o ente público como segurador universal, incumbido de atudo ressarcir ou reparar, gerando grave prejuízo ao erário.

Sobre o tema, cabe transcrever a lição do Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

“Algumas práticas interpretativas no Direito conduzem a equívocos notáveis, nos quais uma visão parcial do problema compromete a correta aplicação das Leis e da Constituição. Entretanto, os equívocos passam a não ser mais aceitáveis quando assumem uma feição de patologia institucional. É o que ocorrendo, desde há alguns anos, no tocante à interpretação das regras jurídicas referentes à responsabilidade civil do Estado”

Finalmente, urge consignar que o próprio Excelso Pretório, no RE 603.397, entendeu que em casos deste gênero se faz presente a repercussão geral apta a ensejar o conhecimento do RE.

Portanto, resta patente a repercussão geral no caso dos autos.

A.2) DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Verificada a existência da repercussão geral, cumpre ressaltar que o apelo ora manejado é perfeitamente cabível e adequado, encontrando-se preenchidos todos os requisitos extrínsecos, intrínsecos e especiais a ele atinentes.

Ademais, a hipótese dos autos se amolda perfeitamente ao disposto no artigo 102, inciso III, alíneas a e b, visto que o acórdão recorrido violou a Carta Magna em diversos pontos, assim como declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1o da Lei 8.666/93.

No que se refere ao exaurimento da instância, urge asseverar que não cabem embargos à SDI em face de acórdão proferido em sede de agravo, na linha da Sumula 353/TST, de modo que houve o efetivo esgotamento da via recursal antes da interposição do apelo extremo.

Desse modo, considerando ser essa Excelsa Corte a intérprete final das controvérsias de índole constitucional, restando preenchidos todos os pressupostos recursais e tratando-se de afronta direta de dispositivos da Lei Maior, tem o presente apelo plenas condições de ser conhecido, bem como provido, conforme demonstrar-se-á adiante.

A.3) DO MÉRITO RECURSAL

B.3.1) FATO SUPERVENIENTE: DO JULGAMENTO DA ADC 16 PELO STF. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71. § 1o DA LEI 8.666/93. DO NECESSÁRIO CUMPRIMENTO DA DECISÃO DO EXCELSO PRETÓRIO –CR. ART. 102. § 2o

Em sessão de julgamento realizada no dia 24/11/2010, na análise da ADC 16, proposta pelo Governador do Distrito Federal, o E. STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1o da Lei 8.666/93 (fato superveniente - CPC, art. 462). Colhe-se do Informativo/STF no 610, relativo ao período entre 22 a 26 de novembro de 2010, a seguinte notícia:

"ADC e art. 71,§ 1o da Lei 8666/93 - 3

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1o da LEI 8.666/93 ("Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.") - V. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerouque o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, - mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1o do art. 71 da Lei 8.666/93 . Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse; que apesar de elas tratarem desse

Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento.

ADC 16/DF. reI. Min. Cezar Peluso. 24.11.2010. (ADC-16)

ADC art. 71, § 1 o, da Lei 8.666/93 - 4

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST.

O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6oo do art. 37 da CF quanto no § 2o do art. 2o da CLT (§ 2o- Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.").

Afirmou que oprimeiro, não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público (direto ou indireto), presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço.

No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o

que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal, ADC 16/DF. rel. Min. Cezar Peluso. 24.11.2010. (ADC-16) ADC e art. 71, § 1o , da Lei 8.666/93 – 5.

Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que a norma do art. 37, §- 6o, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão-de-obra. Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão-de-obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão- de-obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária do serviço, ou seja, da mão-de-obra recrutada por interposta pessoa. ADC 16/DF. rel. Min. Cezar Peluso. 24.11.2010. (ADC-16) ” (lnformativo /STF no 610, relativo ao período entre 22 a 26 de novembro).

Examinando atentamente a decisão prolatada na. ADC sub examine, é possível extrair as seguintes conclusões: 1) o art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, que veda a transferência de encargos trabalhistas da empresa contratada ao Ente contratante, é CONSTITUCIONAL; 2) por esse motivo, a União não pode ser condenada em

responsabilidade subsidiária, com suporte no art. 37, § 6oda CR, ou seja, não pode ser condenada na modalidade de responsabilidade objetiva; 3) eventualmente, quando PROVADA a culpa in vigilando, fica· autorizada a responsabilização subsidiária. Esta modalidade de culpa deve ser PROVADA, e não presumida.

Todavia, in casu, conforme se depreende, o TST condenou a administração Pública indireta (CEMIG), com base no acórdão regional.

Evidente que cuida de terceirização de serviços, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula no 331, IV, do C.TST, que impõe a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela primeira reclamada, em relação aos seus empregados.

Ressalte-se que; a teor do § 6o do art. 37 da CartaFederal:

“(...) as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa."

Ora, ao manter a condenação da CEMIG em responsabilidade subsidiária com base no art. 37, § 6o, da CR, é dizer, com suporte na responsabilidade objetiva, o C. TST simplesmente desobedeceu ao conteúdo da decisão prolatada em sede da ADC 16, especificamente nesse ponto:

"Quanto ao mérito entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargosmas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não viesse a gerar essa responsabilidade

(...)

Por sua vez a Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37. § 6oda CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial"

Como é sabido, as decisões do E. STF proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade são dotadas de eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos linha do art. 102, § 2o, da CR, violado :

§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 45, de 2004).

Dessa forma, é mister que seja reconhecida a violação ao art. 102 § 2o da CR por parte do TST. Que simplesmente não observou o decidido na ADC 16.

A.3.2) DA VIOLAÇÃO AO.ART. 102, § 2o, DA CR SOB O PRISMA DO ART. 97, CIC SÚMULA VINCULANTE 10, DO STF

De acordo com o C. TST não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, mas sim interpretação teleológica do citado dispositivo para

adequá-lo, ao princípio constitucional da dignidade humana (CR, art. 1o, III) e ao valor social do trabalho (CR, art. 1o, IV).

Salvo melhor juízo, cuida-se de argumento frágil para manter viva a sum. 331 IV, do TST, que redireciona a responsabilidade, em forma subsidiária, ao Ente Público contratante, nos casos em que a empresa contratada não quita os débitos trabalhistas.

Sucede que é manifesto que o art. 71§ 1o da Lei 8.666/93 foi declarado inconstitucional pela Justiça do Trabalho. A propósito, é oportuno comparar a redação do dispositivo legal com a da súmula:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ora, na medida em que se afastou a incidência do § 1o do art. 71. da Lei 8.666/93 do caso vertido em juízo, outra conclusão não é possível senão a de que referido artigo foi declarado inconstitucional na esteira do que dispõe a súmula vinculante 10 do STF, que interpreta o art. 97 da CR. No ponto, vale transcrever a súmula vinculante 10, do STF:

"VIOLA A CLAUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA NO TODO OU EM PARTE".

Aliás, a conclusão no sentido de que o art. 71, § 1o, da Lei 8666/93 foi declarado inconstitucional se reforça a partir da análise das decisões proferidas pelo STF em sede das Reclamações 7517 e 8150:

Reclamação: inconstitucionalidade do art. 71, § 1o da Lei 8.666/93 e ofensa à Súmula Vinculante 10 - 4

Ao se reportar ao julgamento acima relatado, o Plenário, em conclusão, proveu dois agravos regimentais interpostos contra decisões que negaram seguimento a reclamações, ajuizadas contra acórdãos do TST, nas quais se apontava ofensa à Súmula Vinculante 10 ["Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou 'ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."]. Sustentava-se que o Tribunal a quo, ao invocar o Enunciado 331, IV, do TST, teria afastado a aplicação do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, sem a devida pronúncia de inconstitucionalidade declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros da Corte ["TST Enunciado no 331... IV - O inadimplemento

das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo Judicial (art. 71 da Lei no 8.666, de 21.06.1993)."] - v. Informativos 563, 585 e

608.

Julgaram-se procedentes as reclamações para determinar o retorno dos autos ao TST, a fim de que proceda a novo julgamento, manifestando-se, nos termos do art. 97 da CF, à luz da constitucionalidade do art. 71 § 1o, da Lei 8.666/93, ora declarada. Concluiu-se que o TST ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a citada Súmula 331 NEGARA IMPLICITAMENTE VIGÊNCIA AO ART. 71. § lo DA LEI' 8.666/93 sem que o seu Plenário houvesse declarado a inconstitucionalidade. O Min. Ricardo Lewandowski, relator da Rcl 00.000 OAB/UFreajustou o voto proferido anteriormente. Vencido o Min. Eros Grau, relator da RcI 00.000 OAB/UF, que negava provimento ao recurso. Rcl 7517 AgR/DF rel. Min. Ricardo Lewandowski.24.11.2010. (Rcl-7517) Rcl 8150 AgR/SP rel. origMin. Eros Grau. red. Para o acórdão Min. Ellen Gracie. 24.11.2010. (RcI-8150)" (lnformativo/STF no 610 relativo ao período entre 22 a 26 de novembro)

Enfim, data venia , o C. TST declarou INCONSTITUCIONAL dispositivo considerado CONSTITUCIONAL pelo STF em ação declaratória de constitucionalidade, afrontando, com esse procedimento o art. 102. § 2o da CR.

A.3.3) DA VIOLAÇÃO AO ART. 5o, II, DA CR C/C ART. 71, PARÁGRAFO 1o DA LEI 8666/93

Inequivocamente, há afronta direta ao art. 5o, II e 37, caput, da CR, conforme será demonstrado abaixo

De acordo com o § 1o do art. 71 da Lei 8666/93:

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei no 9.032, de 1995.

Oportuno cotejar o texto legal citado com o teor do inciso IV da sum. 331 do TST:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Analisando o conteúdo do § 1o do art. 71 da Lei 8666/93, em confronto com a sum 331, do TST, é possível inferir que o TST dispôs de forma frontalmente contrária à Lei de Licitações, e, dessa maneira, criou obrigação não prevista em lei, em afronta aos arts. 5o, II e 37, ambos da CR.

E esse quadro não configura ofensa reflexa, à CR, conforme julgamento abaixo, proferido pelo E. STF:

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Dar a insubsistência da tese no sentido de que a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. EMBARGOS DECLARATÓRIOS - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os declaratórios longe ficam de configurar crítica ao órgão investido do ofício judicante. Ao reverso, contribuem para o aprimoramento da prestação jurisdicional,

devendo ser tomados com alto espírito de compreensão (RE 00.000 OAB/UF; 10/06/1996; ReI. Min. Marco Aurélio DJ Nr. 218 do dia 08/11/1996).

Portanto, resta configurada a ofensa direta aos arts. 5o, II e 37 da CR.

DA DECISÃO PROFERIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 00.000 OAB/UF

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 30/03/2017 que a administração pública não é responsável pelo pagamento de eventuais dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas contratadas por órgãos públicos .

A ação ajuizada foi ajuizada pela Advocacia-Geral da União contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho que condenara a União a arcar com os créditos de empregados de prestadoras de serviços terceirizados inadimplentes com os direitos trabalhistas.

A responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331, item IV, do TST, vinha sendo aplicada nos processos trabalhistas onde se discutiam o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelas empresas.

Tal responsabilidade vinha sendo presumida tendo em vista a falta de provas de fiscalização do ente público, fazendo uso da chamada culpa in vigiliando .

A decisão do recurso extraordinário No 00.000 OAB/UF, concluiu que a administração pública não pode ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato firmado com empresas prestadoras de serviços.

Vejamos:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO

ART. 71, § 1o, DA LEI No 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES . 1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1o, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição

da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei no 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1o, da 8.666/93”. Lei no

(RE 760931, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017)

A decisão afastou a possibilidade da responsabilidade por culpa in vigilando , por ausência (omissão) ou deficiência na fiscalização por parte do Poder Público no acompanhamento do contrato celebrado com a prestadora de serviços.

Portanto, restou estabelecido que a Administração Pública apenas poderá ser responsabilizada pela inadimplência das obrigações trabalhistas se houver prova de falha na fiscalização, ônus esse que caberá ao reclamante, conforme artigos 373, I, do CPC/15 e 818 da CLT.

Uma vez que a decisão proferida pelo STF tem repercussão geral, possuindo efeito erga omnes , o objeto da presente ação, qual seja, responsabilidade pelo tomador de serviços tornou se inexistente.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer que o presente Recurso Extraordinário seja conhecido e provido em sua integralidade, para o fim de: 1) conhecer do recurso de revista empresarial; 2) excluir a condenação da CEMIG em responsabilidade subsidiária; 3) anular-se a decisão recorrida, ordenando-se ao Tribunal a quo que examine a controvérsia sob o ponto de vista do controle de constitucionalidade , assim pelo seu Plenário ou pelo seu Órgão Especial; ou, excluindo a condenação da recorrente nos termos do recurso de revista interposto.

Pede deferimento. Belo Horizonte - MG, 14 de Junho de 2018.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF