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22 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ___.a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

MKB E LETRÔNICA L TDA . , sociedade empresária de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 67.292.870/0001- 52, com sede na EndereçoCEP 00000-000, nesta Capital, Estado de São Paulo, com endereço eletrônico para este processo no email email@email.com, por seus advogados (doc. 01), vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal, bem como nas disposições da Lei n.º 12.016/2009, impetrar o presente

M ANDADO DE S EGURANÇA

com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte

contra ato coator iminente do D ELEGADO E SPECIAL DA R ECEITA F EDERAL DO B RASIL DE A DMINISTRAÇÃO T RIBUTÁRIA EM S ÃO P AULO (DERAT) , com endereço na EndereçoCEP 00000-000, São Paulo/SP, autoridade vinculada à Nome, representada judicialmente pela Procuradoria Regional da EndereçoCEP 00000-000, São Paulo/SP, pelos fatos e fundamentos de direito doravante aduzidos.

- I -

D OS F ATOS

1.- A Impetrante, conforme se infere de seu contrato social (doc. 02), é pessoa jurídica que se dedica, precipuamente, à industrialização e comércio de componentes e produtos elétricos e eletrônicos.

2.- No desenvolvimento de suas atividades, a Impetrante está sujeita à incidência cumulativa da contribuição para o Programas de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), por força da Lei n.º 9.715/98 e da Lei Complementar n.º 70/91, respectivamente, uma vez que apura o seu imposto de renda pela sistemática do lucro presumido, bem como do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nos termos do artigo 155, II, da Constituição Federal.

3.- Como é sabido, a base de cálculo das referidas contribuições é o faturamento, assim compreendido, de acordo com o disposto no artigo 3.º da Lei 9.718/1998, como a receita bruta da pessoa jurídica, excluídas as parcelas previstas no seu § 2.º.

4.- Todavia, conquanto o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) não possa ser considerado faturamento ou receita bruta, pois, embora compondo o preço final do produto, não representa ingresso positivo de valores que se incorporam em definitivo ao patrimônio do contribuinte, transitando apenas provisoriamente nos cofres da empresa, a legislação não o excluiu, expressamente, da hipótese de incidência das contribuições para o PIS e para a COFINS, o que tem levado a Receita Federal do Brasil a exigir a sua inclusão na base de cálculo das referidas contribuições sociais.

5.- Consequentemente, uma vez que a Impetrante também é contribuinte do ICMS, vê-se obrigada a incluir o valor desse imposto estadual na base de cálculo do PIS e da COFINS, como se faturamento ou receita fosse.

6.- Portanto, a fim de afastar essa inconstitucional e ilegal exigência, busca-se, através do presente writ , o reconhecimento do direito da Impetrante em não incluir o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 74 da Lei n.º 9.430/1996 e Instrução Normativa da RFB n.º 1.300/2012.

- II -

D O D IREITO L ÍQUIDO E C ERTO

II .1 - O CONCEITO DE FATURAMENTO E DE RECEITA BRUTA

INCLUSÃO DO ICMS - AFRONTA AOS ARTIGOS 195, I , B , DA CF/88 E 110, DO CTN

7.- O artigo 195, I, da Constituição Federal, ao criar as fontes para custeio da Seguridade Social, estabeleceu, em sua redação original, o faturamento como uma das hipóteses de incidência tributária das contribuições sociais. Posteriormente, com a alteração promovida pela EC n.º 20/98, passou-se a permitir a incidência também sobre a receita :

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento ;"

8.- No plano infraconstitucional, a contribuição destinada ao PIS (instituída pela Lei Complementar n.º 7/70 e recepcionada pela atual Constituição Federal em seu artigo 239) e a COFINS (instituída pela Lei Complementar n.º 70/91) possuem, atualmente, para as empresas optantes pela apuração do imposto de renda com base no lucro presumido, como é o caso da Impetrante, suas bases de cálculo definidas pela Lei n.º 9.718/98, com as alterações promovidas pela novel Lei n.º 12.973/2014:

"Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei."

"Art. 3ºO faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 .

(...)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:"

9.- Assim, de acordo com os artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 9.718/98, a base de cálculo do PIS e da COFINS tem como grandeza econômica o faturamento , o qual corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, excluídas as parcelas legalmente previstas.

10.- Portanto, necessário se faz analisar, à luz do direito privado e da jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal, os conceitos de faturamento e de receita bruta, pois somente a partir da sua exata compreensão será possível extrair a conclusão da impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que o valor desse imposto estadual não pode ser considerado nem como faturamento e nem como receita bruta.

11.- Pois bem. No tocante ao faturamento , embora a Constituição não preveja expressamente o seu conceito, a legislação extravagante, há muito, assim já o fazia, tanto que o Código Comercial de 1850 (artigo 219) usava a palavra fatura como sendo o documento representativo da venda mercantil, donde se concluía que o substantivo faturamento significava o ato de faturar, ou o conjunto de faturas emitidas.

12.- O mesmo sentido da palavra fatura foi reproduzido pela Lei n.º 5.474/1968 (Lei das Duplicatas), em seu artigo 1.º.

13.- Ou seja, a legislação infraconstitucional já previa, pelo menos desde o advento do Código Comercial de 1850, o conceito de fatura, de modo que se podia extrair o significado de faturamento como sendo o conjunto de faturas emitidas.

14.- Posteriormente, para efeitos fiscais, conceituou-se faturamento como sendo o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura. Daí a coincidência do termo faturamento com receita bruta, já que esta, nos termos do § 1.º do artigo 1.º do Decreto-lei n.º 1.940/82, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 22 do

Decreto-lei n.º 2.397/87, correspondia à "venda de mercadorias e de mercadorias e serviços" .

15.- Por sua vez, a Lei n.º 9.715/98, ao tratar da base de cálculo da contribuição ao PIS, também equiparou o faturamento à receita bruta:

"Art. 2.º A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês ;"

"Art. 3.º Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia ."

16.- Do mesmo modo, a LC n.º 70/91, ao instituir a COFINS, estabeleceu que:

"Art. 2.º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza ."

17.- Cabe ressaltar que o C. Supremo Tribunal Federal, chamado mais de uma vez a analisar a questão, sedimentou o entendimento de que faturamento se equipara, para fins fiscais, à receita bruta resultante da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços. Confira-se, a propósito, o que ficou decidido no RE n.º 150.755:

"No art. 28 da L. 7.738/89, a alusão a ‘receita bruta’, como base de cálculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a definição do DL. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de ‘faturamento’ das empresas de serviço" (RE 150.755, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. para Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. em 18.11.1992)

18.- No julgamento da ADC n.º 1, na qual se questionava a constitucionalidade da LC n.º 70/91, a E. Corte manifestou-se no mesmo sentido:

"Note-se que a Lei Complementar nº 70/91, ao considerar o faturamento como ‘a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza’ nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e de serviços ‘coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas , e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei 187/36).’" (relator Min. Moreira Alves, j. em 01.12.1993, destacamos)

19.- Este entendimento foi reafirmado mais recentemente no julgamento do RE n.º 390.840, ocasião em que o C. STF concluiu pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS estabelecida pelo § 1.º do artigo 3.º da Lei n.º 9.718/98:

"Então, após mencionar a jurisprudência da Corte sobre a valia dos institutos, dos vocábulos e expressões constantes dos textos constitucionais e legais e considerada a visão técnico vernacular, volto à Lei nº 9.718/98, salientando, como retratado acima, constar do artigo a referência a faturamento. No artigo 3º, deu-se enfoque todo próprio, definição singular ao instituto faturamento, olvidando-se a dualidade faturamento e receita bruta de qualquer natureza, pouco importando a origem, em si, não estar revelada pela venda de mercadorias, de serviços, ou de mercadorias e serviços:

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

Não fosse o § 1º que se seguiu, ter-se-ia a observância da jurisprudência desta Corte, no que ficara explicitado, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, a sinonímia dos vocábulos faturamento e receita bruta. Todavia, o § 1º veio a definir esta última de forma toda própria:

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

O passo mostrou-se demasiadamente largo, olvidando-se, por completo, não só a Lei Fundamental como também a interpretação desta já proclamada pelo Supremo Tribunal Federal. Fez-se incluir no conceito de receita bruta todo e qualquer aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a classificação que deva ser levada em conta sob o ângulo contábil.

(...)

Nessa parte, provejo o recurso extraordinário e com isso acolho o segundo pedido formulado na inicial, ou seja, para assentar como receita bruta ou faturamento o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de serviços ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza diversa. " (Relator Min. Marco Aurélio, j. em 09.11.2005, destacamos)

20.- Portanto, da análise dos dispositivos e precedentes acima mencionados, denota-se que o conceito de faturamento, para efeitos fiscais, sempre correspondeu ao produto da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços, equiparando-se, portanto, ao conceito de receita bruta.

21.- De seu turno, o termo receita bruta , tanto na legislação infraconstitucional, quanto na visão do C. STF, sempre correspondeu à receita advinda da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços. Logo, quaisquer outros valores recebidos pela empresa não podem ser considerados como receita, na medida em que representam mero ingresso de numerário que não se agrega ou incrementa o patrimônio do contribuinte.

22.- Em outras palavras, o ICMS não pode ser considerado receita justamente porque, ao contrário, constitui-se em um ônus fiscal ao contribuinte, ocasionando, portanto, um decréscimo patrimonial, e seu valor apenas transita temporariamente nos cofres da empresa para, posteriormente, ser repassado ao seu sujeito ativo, ou seja, ao Estado .

23.- Isto é, o ICMS que compõe o preço dos produtos não acresce o patrimônio da empresa, pois cria para o contribuinte uma contrapartida contábil no passivo, de modo a neutralizar, no seu patrimônio líquido, o valor do imposto estadual que integrou o preço do produtos .

24.- Vale esclarecer, ademais, que a contrapartida no passivo contábil para com o Estado surge concomitantemente à operação de circulação da mercadoria. Por esta razão é que não se pode, como pretende a Fazenda Nacional, querer equiparar o valor do ICMS às demais despesas operacionais do contribuinte, pois, para estas, não se cria, assim que realizada a operação de venda, a contrapartida no passivo da empresa.

25.- Com efeito, de acordo com o Instituto de Auditores Independentes do Brasil (IBRACON), tem-se que "receita é a entrada bruta de benefícios econômicos durante o período que ocorre no curso das atividades ordinárias da empresa, quando tais entradas resultam em aumento do patrimônio líquido, excluídos aqueles decorrentes de contribuições dos proprietários, acionistas ou cotistas" (NPC 14), conceito que é seguido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis no Pronunciamento Técnico CPC 30 (R1).

26.- A lição de A IRES F ERNANDINO B ARRETO 1 é esclarecedora a respeito:

"Nem todos os valores que entram nos cofres das empresas são receitas. Os valores que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos) podem ser de duas espécies: os que configuram receita e os que se caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a designação de movimentos de fundo ou de caixa). Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem) . São aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem pertencem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e positivo, são receitas (...)" (destacamos)

27.- E DUARDO DOMINGOS BOTALLO 2 comunga do mesmo entendimento:

"Diga-se, desde logo, que o conceito de ‘receita’ não se confunde e nem pode compreender todo o conjunto de ingressos de caixa que venham a ocorrer no curso das atividades desempenhadas pelos contribuintes, na medida em que estas se revestem de distintos fundamentos e origens, sujeitos a apreciação própria.

Tais ‘entradas’, quando não se caracterizarem como fatores de remuneração de atividade econômica desenvolvida, obviamente, não servem de parâmetros para a adequada identificação da contrapartida que o ‘faturamento’ ou o ‘preço do serviço’

1 in" ISS - atividade-meio e serviço-fim ", Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n.º 5, p. 72-

97, fev. 1996.

2 in Repertório IOB de Jurisprudência 23/99, p. 667.

devem representar; por outras palavras, elas não compartilham da natureza comum dos valores que irão compor, em conjunto, a base de cálculo do ISS, do PIS e da COFINS."

28.- Vale ressaltar, ademais, na esteira da lição de R ICARDO M ARIZ DE O LIVEIRA 3 , que a receita, assim como os demais componentes do ativo da pessoa jurídica, representa um direito da empresa, pois se agrega ao seu patrimônio:

"Ora, toda e qualquer receita é um plus no patrimônio da pessoa jurídica, algo a mais que se acrescenta a ele.

Contudo, só é receita esse plus que se integrar em definitivo ao patrimônio da pessoa, não sujeito a condições ou eventos futuros e incertos. Este é um preceito pacífico em doutrina e jurisprudência, e aceito pela Secretaria da Receita Federal em atos normativos.

Isto é assim também porque, como todos os demais componentes do ativo da pessoa jurídica, a receita representa um direito, no caso um novo direito que se adiciona ao patrimônio."

29.- De fato, não resta dúvida de que o valor do ICMS não pode ser considerado faturamento ou receita e, axiomaticamente, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não acresce ou modifica o patrimônio do contribuinte e sequer pode ser considerado um direito da pessoa jurídica. Na verdade, o valor do imposto que transita pelas contas da empresa representa mero ingresso de numerário que pertence ao Estado e, futuramente, será a ele repassado.

30.- Calha lembrar, outrossim, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS alteraria a definição de

3 in Conceito de Receita como Hipótese de Incidência das Contribuições para a Seguridade Social (para

Efeitos da COFINS e da Contribuição ao PIS) , 1a Quinzena de Janeiro de 2001 - nº 1/2001 - Caderno

1. São Paulo: IOB, p. 21.

conceitos já existentes no direito privado, já que outras receitas, além daquelas resultantes da venda de mercadorias e serviços, não se enquadram na conceituação de faturamento ou receita bruta.

31.- Portanto, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS afronta não só o artigo 195, I, b, da CF/88 como, também, o artigo 110 do CTN, na exata medida em que extrapola os conceitos já definidos pelo direito privado - e utilizado pela CF/88 - de faturamento e receita bruta.

II .2 - A OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

32.- Como restou acima demonstrado, faturamento e receita bruta correspondem às entradas de valores decorrentes das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviço e de serviços, os quais passam a integrar em definitivo o patrimônio da empresa.

33.- Logo, quaisquer outros valores que não representem a venda de mercadorias ou serviços não podem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de ofensa ao princípio da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, § 1.º, da CF/88, eis que haveria a tributação sobre riquezas que não se subsumem ao conceito de faturamento ou receita bruta e, portanto, não acrescem nova riqueza ao patrimônio da empresa.

34.- Ao analisar a questão, I VES G ANDRA DA S ILVA M ARTINS 4 esclarece que:

4 Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n.º 70, p. 161, jul./2001.

"Ora, no caso da consulta, se se pretender exigir as contribuições do PIS e COFINS sobre todos os ingressos que ocorrem no caixa das associadas do consulente, inclusive os repassados a terceiros, a receita efetivamente por elas auferida será atingida de forma desproporcional - e até confiscatória - à capacidade contributiva que esse fato econômico manifesta, tornando as exações inconstitucionais por violação ao devido processo legal substantivo , consagrado no art. , LIV da CF ou mesmo desvirtuando as contribuições por fazê-las incidir sobre o patrimônio da empresa. Esse absurdo critério chega ao ponto de tornar devidas as contribuições mesmo quando a empresa não aufere qualquer receita, por ser o valor dos repasses igual ao dos ingressos recebidos do cliente." (destacamos)

35.- Destarte, por qualquer ângulo que se analise a questão, conclui-se que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS sem acarretar ofensa direta à Constituição Federal.

II .3 - O ENTENDIMENTO E. STF APLICÁVEL À MATÉRIA

36.- O C. Supremo Tribunal Federal, na assentada do dia 08.10.2014 , concluiu o julgamento do RE n.º 240.785 e declarou, por ampla maioria de votos (7 x 2), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, reconhecendo que o ICMS, embora componha o preço final do produto ou serviço, não pode ser considerado receita ou faturamento, pois são valores que transitam apenas provisoriamente nos cofres da empresa - para posteriormente serem recolhidos aos Estados - e não representam ingresso positivo de valores que se incorporam definitivamente ao patrimônio do contribuinte:

"EMENTA: TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento." ( RE n.º 240.785 )

37.- De acordo com o voto do relator do caso (doc. 04), Min. Marco Aurélio:

"Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar . O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta . Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo . A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento . Não pode, então, servir à incidência da Cofins , pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal . (...)

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter- se, na expressão" folha de salários ", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão" faturamento "envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria." (destacamos)

38.- No âmbito do Tribunal Regional Federal da 3.a Região, este tem sido o entendimento, como se pode constatar pelos recentes acórdãos a seguir:

"TRIBUTÁRIO . AGRAVO . PIS E COFINS . EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO . POSSIBILIDADE . COMPENSAÇÃO DEFERIDA . AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO .

1. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 1º, caput e § 1º, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98).

2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento ainda não encerrado (RE nº 240.785-2/MG), vem entendendo pela configuração da violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Informativo nº 437, do STF).

3. Esse fundamento alcança a contribuição para o PIS, tendo em vista que sua base de cálculo também é o faturamento, compreendido como sinônimo de receita bruta.

4. A apelante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS, no período dos cinco anos que

antecedem a propositura desta ação, cuja regência será da lei em vigor na data do encontro das contas e não a lei da data do surgimento dos créditos, a partir do trânsito em julgado da sentença.

5. Agravo parcialmente provido." (Agravo Legal em Apelação Cível n.º 0009492-09.2009.4.03.6102/SP, Rel. Des. Carlos Muta, DJe 13.08.2014, destacamos)

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL . AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA . APELAÇÃO . NÃO CONHECIMENTO . COFINS . NÃO INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO . COMPENSAÇÃO . CORREÇÃO MONETÁRIA . 1. Ausente a sucumbência, considerando a improcedência da ação, não se conhece da apelação fazendária.

2. Incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2 . 3. No referido julgamento, o Ministro Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro relator estar configurada a violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, a sessão foi suspensa em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006). 4. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS . (...)" (Apelação Cível n.º 0028322-63.2008.4.03.6100, Rel. Des. Márcio Moraes, DJe 09.09.2014, destacamos)

39.- Por fim, não bastasse o entendimento do

C. STF no julgamento do RE n.º 240.785 a favor da exclusão do ICMS da base

de cálculos do PIS e da COFINS, há que se ressaltar que o mesmo C. STF, em julgamento recente proferido em procedimento de repercussão geral (RE n.º 606.107) , ao analisar a incidência doPISS e da COFINS sobre os crédito de

ICMS, definiu que receita bruta deve ser entendida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições :

"V - O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, b, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas,"independentemente de sua denominação ou classificação contábil". Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação . A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições ." (destacamos)

40.- Dessa maneira, se já restou decidido, em sede de repercussão geral (RE 606.107), que não há incidência do PIS e da COFINS sobre os créditos de ICMS , em razão de não poderem ser considerados como receita bruta - pois não representam "ingresso financeiro que se integra ao patrimônio na condição de elemento novo e positivo" -, com muito mais razão há que se concluir pela impossibilidade do cômputo do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais, uma vez que o imposto estadual sequer pertence e se incorpora ao patrimônio da empresa .

41.- Por fim, cabe um último apontamento: se o ICMS, como alega a Endereçopode permitir novamente a incidência do PIS e da COFINS sobre o imposto estadual.

42.- Vale dizer, se o ICMS está embutido no preço das mercadorias, já houve, então, a incidência das contribuições para o PIS e para a COFINS sobre o valor do ICMS - uma vez que as contribuições incidem sobre o preço final dos produtos -, não podendo haver nova incidência sobre o valor correspondente ao ICMS.

- III -

D O DIREITO À COMPENSAÇÃO

43.- Diante da inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, de rigor o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente pela Impetrante nos últimos 05 (cinco) anos.

44.- Com efeito, uma vez declarada a inconstitucionalidade e ilegalidade aqui pleiteada, pretende a Impetrante que os valores de PIS e COFINS pagos a maior, nos últimos 05 (cinco) anos, sejam compensados com quaisquer tributos vencidos e vincendos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei n.º 9.430/96 e artigos 41 e ss. da Instrução Normativa da RFB n.º 1.300/2012.

45.- Ademais, a via do mandado de segurança é a adequada à declaração do direito de compensação de indébitos tributários, diante do que dispõe a Súmula 213 do Superior Tribunal de

Justiça 5 , bem como do recente entendimento exarado no julgamento do REsp 1.00.000 OAB/UF, de lavra do Min. Luiz Fux, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, no qual restou decidido que:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO . RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA . ART. 543- C , DO CPC . FINSOCIAL . INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF . CONVALIDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS EFETUADA PELO

CONTRIBUINTE UNILATERALMENTE . MANDADO DE SEGURANÇA . INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA . VIOLAÇÃO

DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA .

1. O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ. (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1044989/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009; EDcl no REsp 1027591/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 25/06/2009; RMS 13.933/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 31.08.2007; REsp 579.488/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 23.05.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 26.04.2007; e RMS 20.523/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 08.03.2007). (...)"

46.- Ressalte-se, ainda, que, de acordo com o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, as normas a serem aplicadas na compensação são aquelas vigentes à época da propositura da ação (STJ, REsp n.º 1.137.738, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC).

47.- Dessa maneira, deve ser declarado o direito da Impetrante compensar os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente corrigidos, com quaisquer tributos

5 Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à

compensação tributária."

vencidos e vincendos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei n.º 9.430/96 e artigos 41 e ss. da Instrução Normativa da RFB n.º 1.300/2012.

- IV -

D A MEDIDA L IMINAR

48.- Estão presentes, na espécie, de modo inafastável, os pressupostos necessários à concessão da medida liminar.

49.- O fumus boni iuris advém, irresistivelmente, dos relevantes fundamentos acima apresentados, e, em especial, do acórdão proferido C. STF nos RE n.º 240.785 e 606.107, além das decisões emanadas por esta Seção Judiciária e pelos Tribunais Regionais Federais, nos quais tem-se reconhecido que o valor do ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, como amplamente demonstrado pelos precedentes acima citados.

50.- O periculum in mora também é manifesto e decorre do fato de que, à míngua de liminar, a Impetrante continuará sujeita ao pagamento do PIS e da COFINS sobre grandeza que não representa faturamento ou receita, mas, pelo contrário, constitui-se em ônus fiscal que nada acresce ao seu patrimônio, impactando, fortemente, seu capital de giro e fluxo de caixa.

51.- Além disso, a não concessão da liminar sujeitará a Impetrante ou às duras vias do solve et repete , ou, então, aos deletérios efeitos da inadimplência, como ajuizamento de execuções fiscais contra si, inscrição na Dívida Ativa e em cadastros de inadimplentes, restrição de crédito, negativas de certidões, entre outros.

- V -

D OS P EDIDOS

52.- Ante o exposto, pede e espera a Impetrante, primeiramente, a CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR , inaudita altera parte, para que seja autorizada a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, suspendendo-se a exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do artigo 151, IV, do CTN.

53.- Requer, ainda, que a autoridade coatora seja intimada a se abster de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança dos créditos tributários aqui debatidos, em especial a inscrição dos valores em Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal e a inclusão de seu nome no CADIN, bem como impedir a expedição de Certidão Conjunta de Débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (positiva com efeitos de negativa) em relação a estes créditos.

54.- Após, prestadas as informações pela autoridade coatora e ouvido (a) o (a) represente do Ministério Público Federal, requer seja julgado procedente o pedido, concedendo-se a segurança aqui pleiteada, (i) a fim de reconhecer o direito da Impetrante em não incluir o valor do ICMS na base de cálculo doPISS e da COFINS, (ii) bem como para reconhecer o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente corrigidos, nos termos da Instrução Normativa da RFB n.1.30000/2012.

55.- Os patronos da Impetrante declaram a autenticidade dos documentos que instruem o presente mandamus .

56.- Nos termos do artigo 272, § 5.º do Código de Processo Civil, requer que todas as intimações sejam realizadas em nome dos advogados Nome(00.000 OAB/UF), e Nome(00.000 OAB/UF) , com escritório na Endereço, cj. 58, Cerqueira César, na cidade de São Paulo, sob pena de nulidade.

57.- Atribui-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 07 de março de 2017.

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Nome

00.000 OAB/UF