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24 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.17.0005

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ TITULAR DA 5a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ESPÍRITO SANTO:

PROC. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA ajuizada contra TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A + 01, em curso por essa MM. Vara, por seus advogados infra- assinados, vem perante V. Exa., IMPUGNAR a defesa e documentos apresentados pela Reclamada, na forma das razões abaixo expostas:

PRELIMINARMENTE

DA IRRETROATIVIDADE DA REFORMA TRABALHISTA

Não obstante a vigência e aplicação imediata da Lei 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista (Art. MP 808/17), necessário dispor sobre a irretroatividade da lei, quando em prejuízo do ato jurídico perfeito das relações jurídicas anteriores à reforma.

Trata-se da observância pura à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu Art. 5º:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Trata-se de aplicação inequívoca do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando trazem normas prejudiciais ao trabalhador, conforme disposto no DECRETO-LEI Nº 4.657/42 (LIDB):

Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral,

respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

A doutrina ao corroborar este entendimento destaca sobre a não aplicabilidade de normas novas concernentes à situações constituídas antes de sua entrada em vigor:

"Como se vê, a lei tem efeito imediato, mas não pode retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito, assim entendido como aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou (Ar. 6º, § 2º, da LINDB).

(...)

Admitir o efeito imediato aos contrato de prestação continuada em curso é autorizar indevidamente a retroatividade da lei no tempo, ferindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito." (MIZIARA, Raphael. Eficácia da lei 13.467/2017 no tempo: critérios hermenêuticos que governam a relação entre leis materiais trabalhistas sucessivas no tempo. In Desafios da Reforma Trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. p.22-23)

Sobre o tema, a jurisprudência já consolida o presente entendimento:

DIREITO INTERTEMPORAL INAPLICABILIDADE DAS REGRAS CONSTANTES DA LEI 13.467/2017 ÀS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 10.11.2017. A Lei nº 13.647/2017 não trouxe regramento expresso quanto à aplicação da lei no tempo e a MP 808, de 14 de novembro de 2017, além de ser flagrantemente inconstitucional por não preencher os requisitos de relevância e urgência preconizados no artigo 62, da Constituição Federal, (...) Nesse sentido foi que, por ocasião da promulgação da Lei 9957/2000, que instituiu o rito sumaríssimo no processo do trabalho, o TST adotou o entendimento de que a lei só seria aplicável aos processos iniciados após a vigência da nova lei, conforme dicção da OJ nº 260, da SDI1.Portanto, tendo em vista a necessidade de conferir segurança jurídica às partes

(art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal), afastando-se o elemento surpresa (art. 10, do CPC) e em homenagem ao princípio da colaboração (art. , do CPC), decido, por analogia com o disposto nos arts. 192, da Lei 11.101/2005, e 1046, § 1º, do CPC, considerar inaplicáveis, às ações ajuizadas até 10.11.2017, as regras processuais constantes da Lei nº 13.467/2017, com exceção da nova disciplina referente à contagem dos prazos processuais (contados em dias úteis), por considerar que tal medida não resulta prejuízos processuais para quaisquer das partes. Quanto ao Direito Material do Trabalho, não se pode dar efeito retroativo à lei no tempo, com adoção de efeito imediato aos contratos de trabalho extintos antes da sua vigência, sob pena de ferimento ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, em confronto com o arts. , inciso XXXVI, da Constituição Federal e art. , caput, da LINDB. Assim, uma vez que, no presente caso, a lide versa sobre contrato de trabalho já encerrado no momento da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, as disposições constantes do referido diploma legal não terão incidência. (TRT-21 - RTOrd: 00009353120175210003, Data de Julgamento: 19/01/2018, Data de Publicação: 19/01/2018)

Este entendimento já foi concretizado pela Súmula 191 do TST que entendeu em caso análogo a não aplicação de lei norma por ser prejudicial ao empregado:

Súmula nº 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) (...)

III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

Assim, mesmo que em vigor, a lei que estabeleça alterações que prejudique algum direito do trabalhador, só produzirá efeitos para os contratos de trabalho celebrados a partir 11/11/2017, em respeito à cláusula pétrea de proteção ao direito adquirido.

1 - DA CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A

1.1 - DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO

Não há que se falar em sobrestamento do feito, pois a matéria discutida nos autos do RE 00.000 OAB/UFenvolve apenas empregados do setor de CALL CENTER.

1.2 - DA PRELIMINAR DE ILEGITMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA RECLAMADA

Alega a primeira Reclamada ser a segunda parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente ação, ao argumento de que a terceirização é lícita, por se tratar de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador e que inexiste a pessoalidade e subordinação direta na prestação de serviço.

Data venia, em que pese os entendimentos contrários contidos nos julgados cujas ementas foram transcritas na contestação, a jurisprudência dominante dos Tribunais Pátrios, em especial do c. TST é no sentido de que à terceirização levada a cabo pela Telemar, nas atividades de instalador e reparador de linhas telefônicas, cabistas e oficial de rede é ilícita, uma vez que refere-se a atividade fim da Reclamada.

O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, em caso semelhante envolvendo as Reclamadas, tem reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a Telemar, valendo transcrever, nesta oportunidade, a ementa do acórdão nos autos do processo de nº 363-2003-099-03-00-2, publicado no DJ/MG do dia 16/11/2010, Relator Convocado: Juiz Convocado Maurílio Brasil:

EMENTA: EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO- ATIVIDADE FIM-VINCULO EMPREGATÍCIO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. O item II da Súmula 31, do c. TST, permite inferir ser possível a terceirização lícita, mas somente nas atividades que explicita, ou seja,conservação e

limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, contrariamente sobejando que os serviços especializados ligados à atividade-fim do tomador são insuscetíveis de terceirização lícita, donde se observa que a terceirização possui claros limites, assim como a livre iniciativa, porquanto sempre condicionada à valorização do trabalho humano, como se depreende da norma constitucional (incisos III e IV do art. 1o. e 170). Inserida a trabalhadora na atividade-fim da TELEMAR, inegável é a terceirização ilícita.

EMENTA: TERCERIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM.FORMAÇÃO DO VÍNCULO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMDADORA DOS SERVIÇOS.- Pontue-se que o item II da Súmula 31, do c. TST, permite inferir ser possível a terceirização lícita, mas somente nas atividades que explicita, ou seja, conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, contrariamente sobejando que os serviços especializados ligados à atividade-fim do tomador são insuscetíveis de terceirização lícita, donde se observa que a terceirização possui claros limites, assim como a livre iniciativa, porquanto sempre condicionada à valorização do trabalho humano, como se depreende da norma constitucional (incisos III e IV do art. 1o. E 170). Presente caso, não se pode afastar que as atividades desempenhadas pelo reclamante inseriam na atividade-fim da TELEMAR, pelo que inegável a terceirização ilícita, visível a subordinação integrativa e estrutural, fatos típicos e ensejadores do contrato de trabalho. outro, nem se diga que as Leis 9.472/97 e 8.987/95 permitiram a terceirização, até mesmo em atividade-fim das empresas de telecomunicações, porquanto, para efeito trabalhista, a regência normativa é especifica. Isso porque o reconhecimento da relação de emprego e da responsabilidade pelos serviços recebidos se encontra dentro do universo normativo trabalhista, sem se esquecer da necessária adequação da

normatização infraconstitucional aos ditames da Lei Fundamental, que impõe, como princípios, a dignidade da pessoa humana e a valorização do trabalho, e ainda o tratamento isonômico. Esclareça-se que a lei retro citada, desde que interpretada sob o enfoque do sistema jurídico, em nada contribui para a tese sustentada na dedcisão de primeiro grau.

(TRT - 3a R., proc. 01698-2009-022-03-00-8 RO, Rel. Convocado Dr. Maurílio Brasil, DJE 14/03/2011, RECORRENTES: RICARDO GONÇALVES DE CARVALHO (1) TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.(2) RECORRIDOS: OS MESMOS E TELEMAR NORTE LESTE S.A.)

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho em recente Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, aprovou Enunciados, dentre eles que trata da terceirização da mão de obra, que cumpre transcrever a seguir:

"10. TERCEIRIZAÇÃO. LIMITES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização somente será admitida na prestação de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas."

É público e notório que a Telemar Norte Leste S/A, depende permanentemente da instalação e reparação de linhas telefônicas, logo a atividade desempenhada pelo Reclamante não pode ser considerada transitória, mas sim de caráter permanente, devendo, neste caso, ser aplicado o enunciado supracitado.

Assim sendo, requer que seja rejeitada a preliminar arguida pela primeira Reclamada.

1.3 - DA ALEGAÇÃO DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Não há o que se falar em inépcia da petição inicial, uma vez que consta na petição inicial a causa de pedir em relação ao aluguel do veículo, assim como a especificação dos pedidos, o que preenche os requisitos exigidos pelo art. 282 do CPC e 840 da CLT.

Portanto, requer que seja rejeitada a mencionada preliminar.

2 - MÉRITO

2.1 - DADOS FUNCIONAIS

Os dados funcionais do Reclamante alegado na petição inicial, inclusive, quanto a jornada estão corretos, razão pela qual ficam impugnadas as alegações da Reclamada.

2.2 DOS DOCUMENTOS COLACIONADOS

O reclamante impugna os cartões de ponto, os relatórios de produção e o "acordo individual" pois não representam a realidade laboral do reclamante. Data vênia, referidos documentos não eram conferidos, pois não era oportunizado aos trabalhadores o direito de conferir.

O reclamante apresenta com a réplica o demonstrativo de horas extras apurados nos cartões juntados pela defesa, e pode-se verificar que a reclamada não respeitava as anotações para fins de pagamentos.

Não obstante os fatos acima narrados, a reclamada quando demitiu o reclamante, o fez assinar diversos cartões de ponto, com datas retroativas ao do mês da demissão, demonstrando toda má- fé da reclamada.

Por todo o exposto, o reclamante, impugna os documentos Id. c4567fc, 7da13e1 e 16a4a59 bem como requer que sejam desconsideradas todas as anotações contidas nos cartões de ponto, prevalecendo a jornada apontada na petição inicial.

O reclamante, também, impugna os relatórios de produção Id. c4b4a35 (PRODUÇÃO RV 2016), 9b88dcd (PRODUÇÃO RV 2014 E 2015) e 2efbbc5 (PRODUÇÃO CLICK), pois os mesmos são documentos estranhos ao reclamante, tendo em vista que nunca lhe foi apresentado qualquer um desses documentos.

Corrobora a alegação do reclamante o fato de que nenhum dos documentos apresentados, apesar de alguns terem campos para assinatura do trabalhador, o mesmos não estão assinados.

O reclamante requer também desconsideração do documento Id. 00.000 OAB/UF, que além de não estar descrito corretamente (descrito como Acordo Coletivo de Trabalho), o que dificultou identificá-lo em meio a tantos documentos, o referido documento foi assinado no momento da rescisão contratual, e não possui assinatura do representante da reclamada, quiçá das testemunhas, desta forma um documento nulo.

Assim, ficam IMPUGNADOS os documentos acima descritos, pelas razões já expostas, devendo ser desconsiderados.

2.3 - REMUNERAÇÃO

O reclamante impugna o relatório de acompanhamento de produção Id. c4b4a35 (PRODUÇÃO RV 2016), Id. 9b88dcd (PRODUÇÃO RV 2014 E 2015) e Id. 2efbbc5 (PRODUÇÃO CLICK), carreados aos autos pela primeira Reclamada, pois se tratam de documentos elaborados unilateralmente pela primeira Reclamada, sendo que o reclamante jamais teve acesso aos referidos documentos, tampouco teve a possibilidade de conferir e reclamar quanto aos valores ali registrados.

Vale salientar que o relatório é confuso, não sendo fácil de compreender e muitos estão ilegíveis.

Quanto às comissões, ficou estabelecido pela primeira Reclamada que pagaria mensalmente ao Reclamante os valores informados na petição inicial, o que não foi cumprido, conforme restará comprovado no curso do processo.

2.4 - JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS - DOMINGOS E FERIADOS

A Reclamada alega que o Reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira, das 08h às 17h30min, com 01h30min de intervalo para alimentação, bem como em dois sábados por mês.

Todavia, o Reclamante impugna a jornada informada, pois a jornada efetivamente cumprida pelo Reclamante é aquela informada na petição inicial.

Conforme já feito em tópico específico, o Reclamante impugna os controles de jornada carreados aos autos pela primeira Reclamada, pois, não registram a jornada efetivamente cumprida pelo Reclamante.

O Reclamante impugna os cartões de ponto, também, por não receber os referidos cartões mensalmente para conferir, tendo que assinar vários cartões de ponto de uma vez,quando foi demitido pela reclamada.

Não obstante, no final do dia, o Reclamante registrava o ponto no horário determinado pela Reclamada, e permanecia trabalhando, conforme restará comprovado pela oitiva de testemunha.

O Reclamante reafirma que sempre cumpriu a jornada informada na petição inicial, gozando de apenas 0:30 minutos de intervalo.

O Reclamante não gozava de folga compensatória das horas extras, tampouco do labor em domingos e feriados, ficando impugnando os registros nos cartões de ponto, por falta de fidedignidade.

Além do mais, o suposto documento que autoriza a utilização de banco de horas, para fins de compensação é nulo, uma vez que não possui assinatura do empregador nem das testemunhas, e o mesmo foi assinado na data da rescisão.

Assim sendo, requer sejam deferidos ao Reclamante os pedidos de horas extras, horas extras intrajornada, domingos e feriados, na forma pleiteada na inicial.

2.5 - DIFERENÇAS DAS COMISSÕES

O reclamante impugna os relatórios de acompanhamento de produção, Id. c4b4a35 (PRODUÇÃO RV 2016), Id. 9b88dcd (PRODUÇÃO RV 2014 E 2015) e Id. 2efbbc5 (PRODUÇÃO CLICK), carreado aos autos pela primeira Reclamada, pois se tratam de documentos elaborados unilateralmente pela primeira Reclamada, sendo que o reclamante jamais teve acesso ao referido documento, tampouco teve a possibilidade de conferir e reclamar quanto aos valores ali registrados.

Quanto às comissões, ficou estabelecido pela primeira Reclamada que pagaria mensalmente ao Reclamante os valores informados na petição inicial, o que não foi cumprido, conforme restará comprovado no curso do processo.

Conforme ficou descrito na Petição Inicial, o reclamante ao ser contratado, ficou acertado o seguinte:

"Quanto às comissões, ficou estabelecido pela primeira Reclamada pagaria mensalmente ao Reclamante os seguintes valores a título de comissões / produção:

R$ 00.000,00para instalação de ADSL;

R$ 00.000,00para instalação conjunta de ADSL + LA;

R$ 00.000,00para cada serviços de manutenção (reparos);

R$ 00.000,00para cada instalação de Linhas Aéreas;

R$ 00.000,00para instalação de TUP

O Reclamante executava em média de 8 serviços por dia, sendo: 05 instalações de ADSL; 02 instalações de ADSL + LA; 01 serviço de manutenção, variando de acordo com a necessidade da reclamada, o que lhe daria o direito de receber a importância de R$ 00.000,00, por dia, fazendo jus a um total médio por mês (27 (dias) xR$52,50) de R$ 00.000,00."

Data maxima venia , os relatórios trazidos pela reclamada ao refletem a realidade laboral do reclamante, tendo o mesmo cumprido uma rotina desgastante para atingir a produção desejada, sendo certo que a falta de transparência da reclamada redundava em pagamentos muito inferior ao devido.

Vale salientar que o relatório é confuso, não sendo fácil de compreender e muitos estão ilegíveis.

O Reclamante executou mensalmente a quantidade de serviços informados na petição inicial, tendo direito aos valores ali informados, porém, os documentos carreados aos autos pela Reclamada, não comprovado o pagamento do valor informado na petição inicial.

Assim sendo, requer a condenação da Reclamada no pagamento das diferenças de comissões, nos valores informados na petição inicial, bem como, a integração dos valores recebidos para fins de cálculo das parcelas postuladas.

2.6 - DIFERENÇA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Os serviços executados pelo Reclamante eram em condições análogas ao dos eletricitários, razão pela qual tem direito a

adoção da mesma base de cálculo do adicional de periculosidade para os eletricitários, previstas na Súmula 191, do C. TST.

2.8 - RESSARCIMENTO DO SEGURO DO VEÍCULO

Cabe ao empregador arcar com os riscos do empreendimento, o que não ocorreu no presente caso, pois, obrigava o Reclamante a arcar com o pagamento do seguro do próprio veículo, colocando à disposição das Reclamadas para a sua locomoção, transporte de material e ferramentas.

Tal pagamento estava estabelecido no contrato de aluguel, demonstrando que a reclamada transferia os riscos da atividade empresarial ao reclamante, totalmente em desacordo com o art. da CLT.

Assim sendo, o Reclamante faz jus ao ressarcimento do valor do seguro do veículo, no valor informado na petição inicial.

2.9 - DIFERENÇAS SALARIAIS

O Reclamante fazia instalação e linha área LA, instalação de ADSL, além de manutenção de LA e ADSL, cuja função é enquadrada na norma coletiva firmado pela primeira Reclamada como Instalador Multifunção.

A primeira Reclamada deveria ter efetuado o pagamento do novo piso salarial estabelecido na Convenção Coletiva de 2015/2016, em anexo, cuja norma coletiva é mais benéfica ao Reclamante, o que não ocorreu.

Importante, ressaltar, que o Sindicato representativo da primeira Reclamada participou da elaboração da referida norma coletiva, estando a primeira Reclamada obrigada a cumprir as cláusulas da referida norma coletiva.

A Convenção Coletiva da categoria de 2015/2016, que em sua cláusula 4a estabeleceu os seguintes pisos salariais, a partir de 1º de abril de 2015:

Assim sendo, o Reclamante faz jus às diferenças entre o piso salarial para o cargo efetivamente ocupado e o salário por ele recebido, com reflexos sobre as parcelas horas extras, adicional de periculosidade e após, sobre de férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, aviso prévio.

Verifica-se através do TRCT em anexo, que as parcelas rescisórias foram calculadas apenas com base no salário base de R$ 00.000,00

Portanto, as Reclamadas deverão ser condenadas no pagamento das diferenças das parcelas discriminadas no TRCT em anexo, quais sejam: saldo de salário, 13º salário; Férias vencidas e proporcionais, acrescidas de 1/3, 13º salário sobre aviso prévio; adicional de periculosidade, abono de férias, Férias sobre aviso prévio; Aviso prévio indenizado, adicional por tempo de serviço.

2.10- DIFERENÇAS SALARIAIS - FUNÇÃO

O Reclamante fazia instalação e linha área LA, instalação de ADSL, além de manutenção de LA e ADSL, cuja função é enquadrada na norma coletiva firmado pela primeira Reclamada como Instalador Multifunção.

O Reclamante nunca recebeu o piso salarial prevista na referida norma coletiva para o cargo efetivamente ocupado, pois, recebia apenas o piso para o cargo de instalador de LA.

Assim sendo, o Reclamante faz jus às diferenças entre o piso salarial para o cargo efetivamente ocupado e o salário por ele recebido, com reflexos sobre as parcelas horas extras, adicional de periculosidade e após, sobre de férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, aviso prévio.

3 - DA CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELA TELEMAR NORTE LESTE S/A

3.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA

Conforme alegado na petição inicial, o Reclamante foi admitido nos serviços da primeira Reclamada e prestou serviços exclusivamente para a TELEMAR NORTE LESTE S/A, em atividade-fim desta.

Como relatado, a Reclamante possuía vínculo com a primeira Reclamada para prestar serviços à segunda Reclamada.

Veja-se que no presente caso, trata-se de contrato de terceirização de serviços de empreitada diretamente relacionado com o objeto da segunda Reclamada, tratando-se da verdadeira beneficiada pelo labor do Reclamante.

Assim, sendo a obra essencial e necessária à consecução dos objetivos sociais do dono - 2a Reclamada, deve este ser responsabilizado subsidiariamente, nos termos do Art 455 da CLT:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Sob este aspecto, não importa se o contrato firmado entre as reclamadas é de empreitada ou de prestação de serviços, pois em quaisquer destas hipóteses, há relação direta com o Reclamante, refletindo na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços ou do dona da obra pelos créditos trabalhistas devidos.

A jurisprudência trabalhista, consubstanciada na Súmula nº 331, item IV, do TST, dispõe sobre a possibilidade de responsabilização da tomadora de serviços de modo subsidiário pelas obrigações do empregador, conforme precedentes sobre o tema:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. Embora o dono da obra não seja ordinariamente responsabilizado em caráter solidário, este concorre com os riscos do empreendimento, devendo responder pelas obrigações trabalhistas do empreiteiro. Trata-se de responsabilidade objetiva, na qual a condição de dono da obra não obsta a aplicação da Súmula nº 331, item IV, do TST. (TRT-4 - RO: 00204940520155040233, Data de Julgamento: 17/08/2017, 3a Turma)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. A interpretação dada à OJ 191 da SDI-1 do TST deve ser restritiva, cumprindo considerar o critério utilizado pelo TST para atribuir ou não responsabilidade ao dono da obra, que é a finalidade da obra. Assim, sendo a obra essencial e necessária à consecução dos seus objetivos sociais, deve o dono da obra ser responsabilizado subsidiariamente, do contrário não. (TRT-4 - RO: 00005634120145040721, Data de Julgamento: 10/11/2017, 11a Turma)

Trata-se de matéria recorrente no TST, ficando perfeitamente caracterizada pela a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, nos autos do IRR - 190- 53.2015.5.03.0090, rel. Min. João Oreste Dalazen, j. 11-05-2017,ao disciplinar sobre o tema:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONA DA OBRA - APLICAÇÃO DA OJ 191 DA SbDI-1 LIMITADA À PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS:

I)(...)

II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial n.º 191, por aplicação analógica do art. 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da

obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade);

III) (...)

IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro).

Dessa forma, considerando o quadro fático, o que ficará perfeitamente demonstrado na fase instrutória, a empresa tomadora falhou no papel de fiscal do contrato, não dispondo de condições mínimas necessárias para assegurar o cumprimento rigoroso das normas trabalhistas.

Por tais razões é que a segunda reclamada deve responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas, conforme sumulado pelo TST:

Súmula 331, VI do TST: A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho já pacificou seu entendimento acerca da terceirização realizada pela 2a reclamada, cumprindo trazer a decisão do Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3a Turma, em processo idêntico a este que tramitou perante a 11a Vara do Trabalho deste Regional.

"Ementa:RECURSO DE REVISTA. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Quando a decisão se mostra bem lançada, com estrita observância das disposições do art. 93, IX, da Constituição Federal, não se cogita de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido. 2. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. O art. 94, II, da Lei nº 9.472/97

autoriza as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os instaladores de redes, eis que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento da empresa. Recurso de revista não conhecido. 3. TICKET REFEIÇÃO E AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO. Traduz-se o requisito do prequestionamento, para fim de admissibilidade do recurso de revista, pela emissão de tese expressa, por parte do órgão julgador, em torno dos temas destacados pelo interessado, em suas razões de insurreição. Desrespeitado o pressuposto de admissibilidade, não prospera o recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. 4. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. O conhecimento do recurso de revista esbarra no óbice da Súmula 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. 5. HORAS EXTRAS. O Tribunal Regional concluiu, com amparo na prova oral, que o reclamante extrapolava o limite de oito horas de trabalho e quarenta e quatro semanais, razão pela qual não se fazem potenciais as ofensas aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Recurso de revista não conhecido. 6. DESCONTOS FISCAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. Os descontos fiscais devem observar o disposto na Súmula 368, item II, desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.

Processo: RR - 685/2006-011-17-00.9 Data de Julgamento: 12/08/2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3a Turma, Data de Divulgação: DEJT 04/09/2009.

Assim, quando ocorre o descumprimento das normas trabalhistas por parte da empresa terceirizada, fica demonstrada a inobservância do papel vigilante da tomadora, devendo ser responsabilizada.

Portanto, requer o Reclamante a condenação desta de forma subsidiária, ao pagamento de todas as parcelas pleiteadas nesta ação, nos termos da Súmula 331, inciso IV, do Colendo TST, pois agiu com culpa in eligendo e in vigilando .

No mais, o Reclamante reitera todas as alegações formuladas nos itens anteriores desta impugnação.

O Reclamante ratifica a petição inicial em todos os seus termos.

Diante do exposto, requer a V. Exa., o prosseguimento do feito na forma legal, e após, que seja designada audiência de instrução e julgamento para a produção de prova oral (depoimento pessoal das partes e oitiva de testemunhas), sejam julgados procedentes todos os pedidos contidos na petição inicial.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Vitória - ES, 19 de junho de 2018.

PP. Nome

ADVOGADO

OAB/ES NO 11..646