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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0224

Petição Inicial - TJSP - Ação de Exibição de Contrato com Pedido Revisional de Contratual c/c Pedido de Liminar - Procedimento Comum Cível - contra Banco PAN

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE GUARULHOS - SP.

Nome, brasileira, viúva, promotora vendas, portadora do RG nº 00000-00e do CPF sob nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP n.º 00000-000, vem, respeitosamente a presença de V.EXA., por seu advogado que esta subscreve, com fulcro na sumula 297 e 427 do STJ e nos artigos 890 e seguintes do Código de Processo Civil, e na lei 8078/90, ajuizar a presente

AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE CONTRATO

COM PEDIDO REVISIONAL DE

CONTRATUAL

c/c PEDIDO DE LIMINAR

em face do BANCO PAN S/A, inscrito no CNPJ/MF n.º 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP n.º 00000-000, devendo ser citado na pessoa de seu representante legal, expondo e requerendo o que segue:

PRELIMINARMENTE ESCLARECE O AUTOR QUE DEIXA DE JUNTAR O CONTRATO DE FINANCIAMENTO, POIS ATÉ A PRESENTE DATA, APESAR DE INUMERAS SOLICICITAÇÕES CONFORME DEMOSNTRA O PROTOCOLO DE ATENDIMENTO Nº (00)00000-0000, (00)00000-0000, JUNTO AO BANCO RÉU, O MESMO NÃO FORNECEU A 2º VIA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO, AFRONTANDO OS DIREITOS DO CONSUMIDOR, REQUERENDO ASSIM QUE O RÉU SEJA INTIMADO A APRESENTA-LO NOS TERMOS DO ARTIGO 355 DO CPC, NO MOMENTO DE SUA CONTESTAÇÃO.

DOS FATOS

A Autora celebrou contrato de Crédito com o banco réu, para aquisição de um veículo, a ser liquidado em 48 prestações mensais no valor de R$ 00.000,00tendo até o momento pago 17 (dezessete) parcelas, totalizando o valor de R$ 00.000,00.

Não é necessário ser nenhum "expert" em cálculos ou perícias para perceber que tal empréstimo está rechaçado de juros abusivos e cobranças ilegais, estando claro o abuso e aproveitamento praticado pelo banco réu, havendo assim ao longo dos 48 meses uma taxa de juros capitalizados que alcança o absurdo de 158,71%, sob um regime de juros compostos, ou seja, percentual muito superior ao valor captado.

Sendo assim, caso o autor procure, a instituição credora, ora ré, para realizar o acerto de tais prestações atrasadas, a requerida irá aplicar taxas de juros sobre juros altíssimos e ilegais, fora outras cominações, como multas e encargos não permitidos em lei, as quais são aplicadas nas instituições bancárias na clandestinidade.

Faz-se mister colacionar que não é intenção do consignante Fraudar o cumprimento da obrigação, haja vista, o interesse em saldar o contrato até o seu término, sendo que já efetuou o pagamento de 17 parcelas, totalizando o valor de R$ 00.000,00, isto porque o banco réu acrescentou juros moratórios, taxa de comissão de permanência e multa cumulativamente em virtude do atrasa de pagamento.

Diante disso é mister que se reconheça que os juros praticados pela instituição financeira são no mínimo Surreais, correspondendo a valores extremamente abusivos, conforme demonstra-se através dos cálculos, que ora junta-se, onde percebe-se a capitalização da taxa de juros e expõe os valores pagos a maior dando ao final o valor devido pelo requerente.

DO DIREITO

Com base na Sumula 297 e 427 do STJ, cabe ação revisional visando afastar a cobrança de encargos imputados como ilegais e abusiva, inclusive com base no Código de Defesa do Consumidor. Neste sentido:

"Ementa: Contrato bancário - Ação revisional visando afastar a cobrança de encargos reputados como ilegais e abusivos - Revisão admissível em face, inclusive, da incidência do Código de Defesa do Consumidor (Súmula n. 297 do E. STJ) - Requerimento, na inicial da ação, para exibição dos contratos, além dos extratos da conta corrente do pelo réu - Contratos que teriam sido firmados entre as partes não juntados nos autos - Insuficiência da proposta de abertura de conta juntada nos autos - Exibição dos contratos que seria indispensável no caso vertente, para demonstrar que teria havido a efetiva pactuação dos encargos financeiros incidentes sobre toda movimentação da conta corrente - Renegociação da dívida alegada pelo réu também não exibida - Inadmissibilidade, por isso, da cobrança destes encargos, à míngua de comprovação da respectiva pactuação - Ação que deve ser julgada procedente - Recurso da autora provido para tanto". Apel. 9085353- 11.2007.8.26.0000 - Relator Thiago de Siqueira - Comarca; São Paulo; Órgão Julgador; 14 Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 01/06/2011; Data de registro: 10/06/2011".

DAS TARIFAS ILEGAIS

A despeito das ponderações aduzidas pela parte passiva, a cobrança dessas tarifas durante a relação contratual vai de encontro ao Código de Defesa do Consumidor. Note-se que quanto às tarifas cobradas a questão é facilmente solucionada à luz do disposto no art. 51, XII, do Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o qual são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja garantido contra o fornecedor. Diante disso, a cobrança, ainda que ínfima, afigura-se abusiva e vai de encontro ao sistema consumerista imposto pela Lei nº 8.078/90. Além disso, no tocante às tarifas de cadastro e de serviços de terceiros, não logrou a instituição financeira, de maneira inequívoca e esclarecedora, seja na contestação ou no próprio contrato demonstrar qual a sua real finalidade, até

porque, em princípio, não correspondem à prestação de qualquer serviço que guarde relação com aquele contratado pelo autor. Nesse passo, cumpre-se ressaltar que o art. 46, do Código de Defesa do Consumidor, em sua parte final, exige que os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Não havendo demonstração, portanto, de qual serviço foi prestado para a cobrança de algumas tarifas e não sendo lícito o banco repassar ao consumidor a cobrança de outras, inequívoca a irregularidade das cobranças, neste sentido:

REPETIÇÃO DE INDÉBITO: Financiamento bancário de veículos - Insurgência contra a cobrança de taxa de retorno - Comissão paga ao lojista para indicação da instituição que fará o financiamento do veículo, caracterizada como mecanismo de fidelização - Taxa que visa o interesse do credor e não pode ser repassada ao cliente - Cláusula que deve ser afastada - Determinada a devolução dos valores cobrados a esse título - Recurso Parcialmente provido. (Apelação nº. 0000169-28.2010.8.26.0457 - Relator Desembargador Heraldo de Oliveira, Julgado em 09/02/2011)".

DO CONTRATO CLASSICO AO CONTEMPORANEO

Em excelente texto sobre a reconstrução do conceito de contrato, Nome, professora adjunta de Direito Civil da UFBA e UNEB, professora da UCSal, Doutora em Direito das Relação Sócias pela PUC/SP e Mestre em Instituições Jurídico-Políticas pela UFSC, fez síntese comparativa e extremamente objetiva sobre o conceito clássico de contrato e o conceito contemporâneo.

No antigo conceito de contrato, enquanto acordo de vontade entre interesses opostos, em antagonismo, imperavam os princípios da intangibilidade e do "pacta sunt servanda" e o papel do Estado era simplesmente garantir seu cumprimento, pois que necessariamente justo.

Contemporaneamente, no entanto, no novo conceito, prevalece a noção de contrato como vínculo de cooperação e a percepção da necessidade de atuação cooperativa entre os polos da relação contratual.

Pois bem, desse novo conceito algumas consequências jurídicas decorrem de imediato: a proteção da confiança no ambiente contratual, a exigência da boa-fé e a observância da função social do contrato.

Nesse novo conceito, o papel do estado será sempre no sentido de superar, também, a noção de igualdade formal pela igualdade substancial, permitindo aos juízes interferir no contrato e relativizar o "pacta sunt servanda," aplicando os princípios consagrados na Constituição Federal e no Código Civil.

Completamente fora de moda, consequentemente, o discurso de que a intervenção judicial nos contratos é fator de insegurança jurídica e de um suposto "custo Brasil" , como alardeiam os porta-vozes do empresariado nacional e estrangeiro, pois sobre a suposta segurança jurídica deve prevalecer, sobretudo, a justiça contratual.

A revisão contratual, portanto, não tem o objetivo de ultrapassar a vontade das partes e gerar insegurança ao vínculo contratual, mas reequilibrar o contrato com a finalidade de preservá-lo, com a possibilidade de satisfação dos interesses legítimos em jogo, buscando, por assim dizer, o cumprimento reequilibrado.

DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

O artigo , I, do Código de Defesa do Consumidor, que trata da Política Nacional de Relações de Consumo, reconhece, expressamente, a condição de vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Segundo a doutrina, esta vulnerabilidade pode ser classificada da seguinte forma:

a) Técnica - quando o consumidor não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo ou sobre o serviço que lhe está sendo prestado;

b) Científica - a falta de conhecimentos jurídicos específicos, contabilidade ou economia;

c) Fática ou socioeconômica - quando o prestador do bem ou serviço impõe sua superioridade a todos que com ele contrata, fazendo valer sua posição de monopólio fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço.

Além disso, sabe-se que atualmente a maioria dos contratos de consumo é de "adesão", onde o banco ou financeira já possui um contrato padrão previamente elaborado, cabendo ao consumidor apenas aceitá-lo em bloco sem discussão, seja em face da sua vulnerabilidade técnica, seja em face da falta de alternativa.

Por fim, o princípio da vulnerabilidade do consumidor não pode ser visto como mera intenção, ou norma programática sem eficácia. Ao contrário, "revela-se como princípio justificador da própria existência de uma lei protetiva destinada a efetivar, também no plano infraconstitucional, os princípios e valores constitucionais, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da isonomia substancial (art. 5º, caput) e da defesa do consumidor (art. 5º, XXXII)."

DA ONEROSIDADE EXCESSIVA

O Código de Defesa do Consumidor, ao definir os direitos básicos do consumidor, artigo , V, permite a modificação de cláusula contratual que estabelece prestação desproporcional ou sua revisão em razão de fato superveniente que a torne excessivamente onerosa.

A interpretação da norma não remete para o antigo conceito da teoria da imprevisão no sentido da exigência da previsibilidade inequívoca do acontecimento, ou seja, basta agora a ocorrência, mesmo na origem, da lesão ou onerosidade excessiva.

"O Código de Defesa do Consumidor assumiu uma postura mais objetiva no que diz respeito à revisão contratual por circunstâncias supervenientes. Basta uma breve análise do artigo que postula tal possibilidade, para perceber que este não menciona qualquer requisito além da excessiva onerosidade presente: não se fala em previsibilidade ou imprevisibilidade, não há questionamentos acerca das intenções subjetivas das partes

Vê-se, portanto, que a onerosidade excessiva pode ser originária, ou seja, desde a formação do contrato, pois a condição de vulnerabilidade do consumidor não lhe permite a compreensão da vantagem manifestamente excessiva em favor do fornecedor do crédito.

Este princípio tem por fundamento, principalmente, a igualdade substancial nas relações contratuais e, por consequência, o equilíbrio entre as posições econômicas dos contratantes. Ao contrário do equilíbrio meramente formal, busca-se agora que as prestações em favor de um contratante não lhe acarretem um lucro exagerado em detrimento do empobrecimento do outro contratante.

Assim, " em face da disparidade do poder negocial entre os contratantes, a disciplina contratual procura criar mecanismos de proteção da parte mais fraca, como é o caso do balanceamento das prestações. "

DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

A nova compreensão do Direito Privado sobrepõe a perspectiva funcional dos institutos jurídicos à análise meramente conceitual e estrutural. Não se indaga mais, simplesmente, à cerca dos elementos estruturais com compõem o conceito do contrato, por exemplo, mas se a sua finalidade está sendo cumprida, pois " na perspectiva funcional, os institutos jurídicos são sempre analisados como instrumentos para a consecução de finalidades consideradas úteis e justas. "

As transformações sofridas pelo Direito Privado em face da aplicação dos princípios constitucionais, de caráter normativo, bem como dos princípios estabelecidos no Novo Código Civil, principalmente a "função social do contrato" prevista no artigo 421, do CC, permitem ao Judiciário a intervenção no contrato para restabelecimento do seu equilíbrio.

O antigo princípio do "pacta sunt servanda", portanto, precisa sofrer as adaptações da principiologia axiológica da CF de 1988 e do CC de 2002, ou seja, os contratos devem visar uma função social e a satisfação dos interesses das partes contratantes, em cooperação.

Assim, quando o contrato satisfaz apenas um lado, prejudicando o outro, o pacto não cumpre sua função social, devendo o judiciário promover o reequilíbrio contratual através da revisão das cláusulas prejudiciais a uma das partes.

Na teoria contemporânea do Direito das Obrigações, impõe-se uma mudança radical na leitura da disciplina das obrigações, que não pode mais ser considerada apenas como garantia do credor:

"a obrigação não se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relação de cooperação.... A cooperação, e um determinado modo de ser, substitui a subordinação e o credor se torna titular de obrigações genéricas ou específicas de cooperação ao adimplemento do devedor."

Mais que isso, o contato não pode mais ser concebido como uma relação jurídica isolada da Endereçoimpermeável às condições sociais que o cerca e que lhe afetam.

A BOA FÉ OBJETIVA

A boa-fé, entendida como elemento meramente subjetivo, situação ou fato psicológico, deu lugar ao princípio da boa-fé objetiva.

Agora, "o princípio da boa-fé impõe um padrão de conduta a ambos os contratantes, no sentido da recíproca cooperação, com consideração dos interesses um do outro, em vista de se alcançar o efeito prático que justifica a existência jurídica do contrato

celebrado."

Neste sentido, o artigo 51, IV, do CDC, considera nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que sejam incompatíveis com a boa-fé.

Ainda em termos de legislação, o artigo 422, do Código Civil Brasileiro, estabelece que os contraentes são obrigados a guardar os princípios da probidade e da boa-fé.

Em consequência, distanciando-se da subjetividade do antigo conceito, a boa-fé objetiva exige um dever de conduta, de ética, lealdade e de colaboração na execução do contrato.

Não se pode dizer, portanto, que está presente a boa-fé objetiva em um contrato que permite vantagens e lucros exorbitantes a um dos contratantes, resultantes de estipulação de taxas de juros em muito superiores ao razoável de uma economia estabilizada e com baixos índices de inflação.

Por fim, o Juiz não pode se esquivar do seu papel de criação do Direito, pois "a boa-fé opera uma delegação ao juiz para, à luz das circunstâncias concretas que qualificam a relação intersubjetiva sub judice, verificar a correspondência do regulamento contratual, expressão da autonomia privada, aos princípios aos quais esta última deve ser funcionalizada. Tal delegação, prevista legislativamente, faz com que determinadas concepções acerca do papel do juiz ainda hoje sustentadas se tornem anacronismos com um sentido claramente retrógrado."

DO JUROS

A Emenda Constitucional nº 40, de fato, revogou o § 3º, artigo 192, da Constituição Federal, que limitava a taxa de juros a 12% ao ano. Aliás, antes mesmo da revogação através de Emenda Constitucional, o STF já havia decidido pela necessidade de regulamentação do artigo. Dessa forma, pode se dizer que o dito § 3º " foi sem nunca ter sido. "

Pois bem, o Código de 1916 estabelecia que a taxa de juros moratórios seria de 6% ao ano quando não convencionada de outra forma pelos contratantes. (cf art. 1.062, do CC de 1916).

Já o novo Código Civil, em seu artigo 406, estabelece que se tais juros serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

A discussão pretoriana e doutrinária atual diverge em relação à aplicação da SELIC ou do Código Tributário Nacional, artigo 161, § 1º:

"Se a Lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês."

O Min. DOMINGOS FRANCIULLI NETTO, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 215.881-PR, assim se posicionou:

"A Taxa Selic para ser aplicada tanto para fins tributários como para fins de direito privado, deveria ter sido criada por lei, entendendo-se como tal os critérios para a sua exteriorização. Atenta contra o comezinho princípio da segurança jurídica a realização de um negócio jurídico em que o devedor não fica sabendo na data da avença quanto vai pagar a título de juros, pois, não terá bola de cristal para saber o que se passará no mercado de capitais, em períodos subsequentes ao da realização do negócio, se repisado o aspecto de que os juros são entidades aditivas ao principal e não mera cláusula de readaptação do valor da moeda".

Arrematou seu voto o ilustre Ministro defendendo a aplicação do CTN:

"a mora referida na segunda parte do art. 406 do CC/2002 somente pode ser composta com os juros previstos no art. 161, § 1º, do

Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25/10/66), isto é, 1% ao mês ou 12% ao ano".

Na mesma linha, o Enunciado nº 20, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação científica do então Ministro Ruy Rosado, do STJ, nos seguintes termos:

Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja,

1% (um por cento) ao mês.

Por fim, os juros legais e moratórios sobre obrigações inadimplidas depois da vigência do Código Civil de 2002, segundo entendimento deste juízo, é a de 1% ao mês, excluída a aplicação da taxa SELIC, mesmo que momentaneamente estipulada abaixo desse patamar.

Com relação aos juros convencionais, o limite tem sido regulado pelo dos juros legais, uma vez que o Dec. n. 22.626, de 7 de abril de 1933, ainda em vigor, estabelece:

"Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal ( Código Civil, art. n. 1.062)."

De outro lado, permitir taxas de juros no patamar do dobro da taxa legal, considerando a estabilidade da economia brasileira e as baixas taxas de inflação, estaríamos permitindo que o capital se transfira da esfera produtiva para a especulativa, tornando mais interessante auferir juros do capital do que investir e produzir, contrariando a função social do instituto de mútuo bancário, bem como indo de encontro aos objetivos constitucionais de " garantir o desenvolvimento nacional " (art. , II, CF) e " erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais " (art. , III, CF).

Esta prática tem permitido, por fim, que os bancos apresentem lucros cada vez maiores, disputando recordes de lucratividade e subvertendo a lógica de uma economia que urge desenvolver-se e permitir que a República alcance seu objetivo: "construir uma sociedade livre, justa e solidária," conforme previsto no artigo , I, da Constituição Federal.

Depreende-se, portanto, que os juros convencionais não podem superar, no caso de uma economia estabilizada e baixos índices de inflação, sob pena de onerosidade excessiva e desequilíbrio contratual, também o patamar de 12% ao ano, sob pena de abusividade por parte do agente financeiro.

DA JURISPRUDENCIA

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, apreciando os pontos em discussão na presente lide, inclusive com relação à capitalização de juros e comissão de permanência, decidiu recentemente:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Sendo o crédito fornecido ao consumidor pessoa física para a sua utilização na aquisição de bens no mercado como destinatário final, o dinheiro funciona como produto, implicando o reconhecimento da instituição bancária / financeira como fornecedora para fins de aplicação do CDC, nos termos do art. , parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Entendimento referendado pela Súmula 297 do STJ, de 12 de maio de 2004. DIREITO DO CONSUMIDOR À REVISÃO CONTRATUAL. O art. , inciso V, da Lei nº 8.078/90 consagrou de forma pioneira o princípio da função social dos contratos, relativizando o rigor do"Pacta Sunt Servanda"e permitindo ao consumidor a revisão do contrato em duas hipóteses: por abuso contemporâneo à contratação ou por onerosidade excessiva derivada de fato superveniente (Teoria da Imprevisão). Hipótese dos autos em que o desequilíbrio contratual já existia à época da contratação uma vez que o fornecedor inseriu unilateralmente nas cláusulas gerais do contrato de adesão obrigações claramente excessivas, a serem suportadas exclusivamente pelo consumidor. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. Ausente qualquer justificativa por parte do fornecedor para a imposição ao consumidor de taxa de juros excessiva como obrigação acessória em contrato de consumo, o restabelecimento do equilíbrio das obrigações exige a redução da taxa de juros remuneratórios fixada em contrato de adesão. Juros reduzidos para 12% (doze por cento) ao ano, com fundamento exclusivamente no disposto no art. 52, inciso II c/c os arts. 39, inciso V e 51, inciso IV, todos da Lei nº 8.078/90.

Desnecessário examinar argumentos constitucionais sobre o tema. CAPITALIZAÇÃO

DE JUROS. No caso concreto trata-se de contrato de financiamento firmado já na vigência do Novo Código Civil. Assim, havendo autorização expressa em lei, a incidência da capitalização dos juros remuneratórios contratados não vai afastada, sendo, entretanto, permitida apenas em periodicidade anual. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Obrigação acessória que vai afastada, na esteira de jurisprudência consolidada. A correção monetária é suficiente, e mais confiável, para servir como fator de recomposição da perda do valor real da moeda, corroída pela inflação. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Fixado o IGP-M/FGV como índice de correção monetária, eis que a jurisprudência indica ser o que melhor reflete a real perda inflacionária. JUROS MORATÓRIOS. Mantidos em 1% (um por cento) ao mês. MULTA MORATÓRIA. Mantida em 2% (dois por cento), porém, sobre o valor da parcela em atraso, nos termos do art. 52, parágrafo 1º, da Lei nº 8.078/90. COBRANÇA DE TARIFA E/OU TAXA NA CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE. Encargo contratual abusivo, porque evidencia vantagem exagerada da instituição financeira, visando acobertar as despesas de financiamento inerentes à operação de outorga de crédito. Inteligência do art. 51, IV do CDC. IOF. ABUSIVIDADE QUANTO À FORMA DE COBRANÇA. A cobrança do tributo diluído nas prestações do financiamento se afigura como condição iníqua e desvantajosa ao consumidor ( CDC, art. 51, IV). DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS E À REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Sendo apurado a existência de saldo devedor, devem ser compensados os pagamentos a maior feitos no curso da contratualidade. Caso, porém, se verifique que o débito já está

quitado, devem ser devolvidos os valores eventualmente pagos a maior, na forma simples, corrigidos pelo IGP-M desde o desembolso e com juros legais desde a citação. APELO DO BANCO PROVIDO EM PARTE E RECURSO ADESIVO DO AUTOR PROVIDO. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ângela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em 29/08/2007).

DAS CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS DE ADESÃO REALIZADOS PELAS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

Destarte, como já dito acima, esses tipos de contratos bancários são padronizados para todos os clientes, utilizando-se o réu de formulários previamente impressos, nulos (art. 423 e 424 CC), o que configura claramente os chamados contratos de adesão, não permitindo desta forma que os contratantes possam discuti-lo, sob pena de o mesmo não se efetivar.

Neste sentido, podemos afirmar que além das taxas de juros serem elevadas, a metodologia utilizada pelo réu para o cálculo do devido não está clara, o que mister se faz, que os contratos sejam todos assinados em brancos e posteriormente preenchidos a revelia do banco contando com taxas variáveis.

Demonstra-se a necessidade e imprescindibilidade de se realizar uma perícia" contábil para que seja apurado o real valor a ser pago pelo autor, pois se presume que o autor já tenha pagado toda a obrigação sem saber, requerendo, assim, que seja processada a ação pelo rito ordinário, eis que o rito sumário é incompatível com o pedido de realização de perícia, aguardando se dê o fiel e bom andamento do pedido ".

Como detentores do poder monetário ainda lança mão do argumento SERASA E SPC, como forma de coação ilegal, os quais viraram órgãos de agiotagem, forçando às sucessivas renovações de contrato, sendo desnecessário tecer monografias demonstrando as práticas tão usuais dos bancos, que por simples exemplo se vê o judiciário abalroado de ações de indenizações impostas a práticas abusivas.

As ilegalidades que a seguir estão apontadas e levadas a cabo pela instituição financeira, propiciaram uma situação insustentável ao autor, onerando demasiadamente o contrato, induzindo assim ao inadimplemento premeditado e à negativa de pagamento do injusto e o TJ/SP elucida que: ao juiz compete revelar o Direito latente, quando o escrito é obscuro. A jurisprudência é o campo experimental, no qual se reproduz a vida do Direito e, não raro, nele se estabelece a clínica deste último, e se estabelecem, outrossim, normas que guiam o legislador para as novas necessidades jurídicas." (in RT, 131/154).

É assim, com os olhos voltados para essa realidade que pessoas que se encontram na situação do autor, se dirigem ao Poder Judiciário com esperança de que seu caso - cada um de per si - seja examinado à luz de uma realidade que a exclua do monturo em que são jogados os que perderam a capacidade de reagir e de contrapor-se ao injusto e ao ilegal.

DA ILEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS DO CONTRATO

Todos sabemos que as taxas de juros praticadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional são capitalizadas mensalmente (juros sobre juros), o que eleva as taxas a padrões muito mais altos do que aqueles pactuados.

No entanto, essa malsinada capitalização é vedada pelo entendimento jurisprudencial de nossos Colendos Tribunais, inclusive dos nossos Tribunais Superiores, como o STJ e o STF que tem aceitado a tese da impossibilidade de capitalização mensal dos juros para os casos de contratos de abertura de crédito, como é o caso do presente.

Nesse sentido, pede-se vênia para transcrever a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 402.200 - RS.

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO ABERTURA DE CRÉDITO. ACÓRDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EFEITO INFRINGENTE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CDC. APLICAÇÃO DA LEI N.º 4595/64. SÚMULA N.º 596 STF. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. VEDAÇÃO. LEI DE USURA (DECRETO N.º 22626/33). APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 121 STF. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULAÇÃO. INSCRIÇÃO NO SERASA. PREVISÃO LEGAL. VEDAÇÃO DO REGISTRO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. CABIMENTO. LEI N.º 8.038/90, ART. 43, § 4º, CC, ART. 160,

I - ....

II - .........

III - Nos contratos de abertura de crédito firmado com instituições financeiras, ainda que expressamente acordada, é vedada a capitalização mensal dos juros, somente admitida nos casos previstos em lei, hipótese diversa dos autos. Incidência do artigo do Decreto n.º 22.626/33 e da Súmula n.º 121 STF.

VI - .....

Esse hábito de há muito arraigado no costume de nossas instituições financeiras tem sido rechaçado por nossos Tribunais Superiores.

O réu vem violando além do entendimento de nossas Cortes Superiores, o esforço conjunto de toda a sociedade em recuperar decênios perdidos em inflação desvalorização monetária e estagnação econômica.

No entanto, tais abusos devem de uma vez por todas ser coibido, e não é outra a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que inclusive já sumulou a matéria. Vejamos:

Sumula 121 - STF: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

Destarte, sobre esse ponto, nada mais temos a argumentar que a palavra final do Pretório Excelso, que inclusive sumulou a questão.

DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM MULTA DE MORA

O requerente a vem buscar aqui a reparação de seu direito para trazer à legalidade a relação contratual quando já se acha em inadimplência pela impossibilidade de prosseguir pagando. As cláusulas contratuais que estabelecem os encargos financeiros, desafiam os dispositivos legais que regem a matéria, especialmente o Decreto Lei 413/69 e a Carta Magna.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência que todas as cláusulas contra legem , devem ser reputadas não escritas até mesmo de ofício (artigo 146, parágrafo único, Código Civil).

O Dec. Lei 413 não autoriza a elevação dos encargos de inadimplência a patamares superiores a 1% ao ano, não podendo BACEN invadir a seara do Poder Legislativo nem alterar substancialmente as leis em vigor. Preleciona o ilustre e emérito jurista. Rui Barbosa:

"Entre os textos constitucionais executáveis sem o concurso da legislação aplicativa sobressaem as de caráter proibi tório. É que a norma proibitiva encerra em si mesma quanto se há mister, para que desde logo se torne obrigatória à proibição embora a sanção contra o ato, que a violar, ainda não esteja definida. Se a Constituição proíbe formalmente certos e determinados atos, a prática de qualquer deles transgride ipso facto, o preceito constitucional; porquanto a interdição, como interdição, na medida traçada pelos scub termos, é cabal quanto à obrigação, que juridicamente. estabelece erga omnes de ser respeitada ..."

A taxa de juros reais é o resultado da taxa nominal de juros, menos a taxa de inflação: taxa de juros reais é taxa deflacionada. Há a possibilidade judicial de redução do débito que haja incorporado efeitos da mora, isto porque não há mora quando ocorre inexecução de obrigação nula. Inexecução de obrigação pode resultar, como na hipótese de que se trata de inequívocos direto do devedor em reter o pagamento até ver expurgado da obrigação a ser solvida, as ilegalidades que carrega. Como decorrência das ilegalidades supra, evidencia-se que decorre da exigência, por parte dos agentes financeiros, de encargos ilegais com o aumento artificial e abusivo do débito.

A recusa de pagamento dos valores exigidos e contratualmente dispostos de forma unilateral é justa (não se olvide o caráter adesivo do contrato) e, uma vez caracterizadas as práticas ilegais que resultaram no indevido aumento da dívida, os valores exigidos pelo agente financeiro passam a não serem devidos (ao menos, na sua integridade) e sua cobrança descaracteriza a mora debikoris (artigo 394 do Código Civil):

"Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebe-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer."

A mora não decorre, exclusivamente, do não pagamento, porquanto a obrigação do devedor é a de pagar o devido. Se o credor está a exigir o que não é devido, por óbvio, não surge para o devedor o dever jurídico de pagar. Os direitos subjetivos de natureza material, de regra, armam o seu titular de duplo instrumento, qual seja: a ação e a exceção. A ação é a faculdade que tem o titular de um direito subjetivo de exigir em juízo; já as exceções de direito material correspondem à forma reativa do direito subjetivo.

Tanto pode o devedor, de quem se exige mais do que o devido, acionar o credor para obter a devida quitação (consignação em pagamento), como pode reter o pagamento, até que o credor se disponha a fornecer a quitação regular (duplicatas pagas resgatadas). Esta segunda faculdade, que se constitui em exceção de direito material, pode ser oposta como matéria de defesa na ação em que se lhe exige o pagamento, conforme dispõe o artigo 939 do Código Civil:

"O devedor, que paga, tem o direito de exigir a quitação regular (art. 319 Código Civil) e pode reter o pagamento, enquanto não lhe for dada".

Por esta razão o direito de reter o pagamento se verifica, também, nas hipóteses em que o credor insiste na cobrança de encargos indevidos ou ilegais, como é o caso.

Não se caracteriza a mora quando o credor exige do devedor o indevido, não surgindo para este, nem o dever jurídico de pagar o indébito, nem o dever jurídico de ajuizar consignatória, posto que ação é faculdade.

Aliás, a recusa ao pagamento, como é consequência irrefutável, resta amplamente justificada, consoante o comando do art. 396 do Código Civil.

Excluindo-se da pretensão de crédito do réu parcelas ilegais e abusivas, reduz-se substancialmente o valor originariamente pretendido no vencimento, é evidente que estava ele a cobrar mais do que o mutuário devia, sendo injusto debitar ou entender em mora quando a mesma estava coberta pela exceção de não saber o quanto deve e, como acima explicitado, quem é protegido por uma exceção não entra em mora até que haja decisão sobre o que alega. Neste sentido temos:

Mora. Culpa do Devedor. Não há mora ao devedor quando inexistente culpa sua, elemento exigido pelo artigo 963 do CC para sua caracterização. Inexistindo mora, descabe condenar em juros moratórios e em multa.(STJ - 4a Turma, REsp. nº 82.560-SP, rel. Min. Ruy Rosado, DJU 20/05/1996, Seção l, p. 16.717).

Não existe aqui, justificativa para imputar mora a quem está ao abrigo de uma exceção, eis que, pela simples análise dos contratos em questão já se permitirá divisar uma fieira de ilegalidades, que não conduz à conclusão de existir mora. É o que dispõe o artigo 367 do Código Civil, quando proíbe a novação de obrigações nulas.

Contamos ainda com o reforço do artigo 476 e 477 do Código Civil:

Artigo 476 - "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Artigo 477 - Se, depois de concluído o contrato sobrevier a vítima das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantias bastante de satisfazê-la."

Consolidado também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que não admite a cobrança de multa de mora cumulada com a comissão de permanência.

DIREITO CIVIL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MULTA. INACUMULABILIDADE. PRECENDENTES. RECURSO IMPROVIDO. Multa e comissão de permanência não podem ser exigidas conjuntamente em razão do veto contido na resolução 1.129 do Banco Central, que editou decisão do Conselho Monetário Nacional, proferida nos termos do artigo 4º, VI e IX da

Lei 4.595, de 31.12.64.(4a T, Resp n.º 174.181/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, unânime, DJU de 15/03/99).

A distinção entre contratos bilaterais e unilaterais apresenta capital importância, por isso que da reciprocidade de prestações, que é da essência do contrato bilateral, resulta a equivalência entre elas, de forma a justificar o preceito, segundo o qual, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Querem alguns tratadistas que se trata de uma medida de equidade, que se impõe, por isso mesmo, sem necessidade de maiores explicações: "frusta sibi fidem servait ab e o quis postulai cui fidem a se praestitam servare recusam"

Dúvidas não há, do procedimento temerário perpetrado pelo réu, coagindo o autor a adimplir o contrato em sua totalidade, negando a devida quitação das parcelas vencidas e adimplidas, (entrega de quitação regular dos contratos).

DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR

Verifica-se o periculum in mora pelo simples fato do Autor encontrar-se na iminência de ver seu nome inscrito nos órgãos de Proteção ao crédito, durante a discussão do contrato e questão.

O Autor é uma pessoa honesta, aposentado, possuidor de bom nome na praça, incapaz de inadimplir com suas contas.

Ainda o fummus boni iuris decorre de algo que o Requerente faz somente para ver garantido os seus direitos resguardados pelo nosso ordenamento jurídico, bem como é flagrante o abuso da Ré no contrato em questão.

Assim, o que se pretende é que a situação não se prorrogue por mais tempo, o que acarretaria mais prejuízos e dissabores ao Autor.

Destarte, resta provado documentalmente o quanto alegado, devendo, data maxima venia, ser deferida a liminar pleiteada pelo Requerente, com a devida urgência, com a finalidade de impedir que o nome do Autor seja inscrito nos órgãos de proteção ao crédito.

Deferida a presente medida por Vossa Excelência, deverá ser expedido imediatamente ofício ao SCPS e SERASA, sob pena de multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelencia, conforme disposto no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor

DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 1.060/50 - JUSTIÇA GRATUITA

O Requerente, desde já, requer Vossa Excelência se digne determinar a concessão dos benefícios da isenção de custas e despesas processuais, previstos no inciso LXXIV, do artigo da CF/88, combinado com a Lei Federal nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, declarando tratar-se de pessoa pobre, nos termos do parágrafo único, do artigo , da citada Lei, pois sua atual situação econômica não lhe permite pagar as custas e os honorários advocatícios do processo sem prejuízo do seu próprio sustento.

DOS PEDIDOS

Diante de todo exposto, e na melhor forma de direito, REQUER o AUTOR

se digne V.EXA., de determinar:

I - DEFERIR/ CONCEDER a liminar para expedição imediata de ofício ao SCPC / SERASA para impedir a inscrição do nome do Autor nos referidos órgãos, sob pena de multa diária, conforme disposto no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor;

II - aplicar o Código de Defesa do Consumidor e, consequentemente, a inversão do ônus probante, nos termos do artigo , inciso VIII;

III - determinar a citação da Ré no endereço mencionado no preâmbulo desta, via-postal, para que, querendo, apresentem contestação aos termos do presente, sob pena de sofrer os efeitos da revelia;

IV - a designação de data para a audiência de tentativa de Conciliação;

V - O reconhecimento da pratica do anatocismo, e da aplicação do Código de Defesa do Consumidor na presente demanda, por ser o contrato em comento um contrato de adesão, em especial o preceito exposto pelo seu artigo 42, parágrafo único e a inversão do ônus da prova.

VI - julgar TOTALMENTE PROCEDENTE a presente demanda, para:

a) revisar as cláusulas do contrato em questão e a aplicação dos juros e demais cobranças, bem como a parcela questionada na presente ação, bem como declarar nulas as tarifas cobradas ilegalmente, determinando sua devolução em dobro.

b) DETERMINAR QUE O BANCO RÉU APRESENTE A 2º VIA DO CONTRATO.

c) CONDENAR o Réu, as custas e demais despesas que vier a sofrer no curso da demanda, bem como os honorários advocatícios nos termos da lei.

d) determinar que seja feita perícia contábil no contrato em questão.

VII - Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal dos representantes legais do RÉU, oitiva de testemunhas, perícias, juntada de novos documentos e todas as demais que esse Juízo entender cabíveis.

VIII - que sejam concedidos os benefícios da Justiça Gratuita, por não ter a Requerente, condições de arcar com as despesas processuais.

Dá-se á presente o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 15 de fevereiro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF