jusbrasil.com.br
8 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.13.0024

Petição - TJMG - Ação Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes - [Cível] Procedimento Comum Cível - contra Telefonica Brasil

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 6a VARA CIVEL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE/ MINAS GERAIS

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

TELEFÔNICA BRASIL S/A (nova denominação da VIVO S/A, antiga VIVO PARTICIPAÇÕES S/A), companhia aberta, devidamente inscrita no CNPJ sob o nº.00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Funcionários, Belo Horizonte/MG, já qualificada, vem, respeitosamente perante V. Exa., por seus procuradores abaixo assinados (docs. Anexos 1), apresentar

CONTESTAÇÃO

nos autos da ação que lhe move Nome, pelas seguintes razões de fato e de direito que passa a expor:

DA JUNTADA DE DOCUMENTOS

Para demonstrar a regularidade de representação processual e da situação cadastral da requerida, junta-se os documentos anexos em cópias, possibilidade amplamente amparada pela norma e pela jurisprudência atualizada.

O fato é que, até que a outra parte prove o contrário, qualquer documentação juntada aos autos é válida, uma vez que se aplica a presunção iuris tantum de veracidade.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao considerar devidamente representada a parte processual que junta cópias de substabelecimento e procuração.

CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURAÇÃO AUTÊNTICA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

1 A lei não exige juntada da via original ou cópia autenticada da procuração e seu substabelecimento,

podendo, portanto, tal intepretação ser extensa aos demais documentos de representação (STJ, REsp. 00.000 OAB/UF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros).

documentos juntados aos autos pelas partes, cabendo a elas arguir a falsidade. Precedentes da Corte Especial."(Corte Especial, EREsp n. 725.740/PA, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 08.02.2010)(...).

Na mesma medida, se aplica o entendimento a todos os demais documentos, o que inclui os atos constitutivos das empresas, quando forem partes no processo, como é o caso da Peticionante.

Os documentos de constituição são provas como qualquer outra, na medida em que servem para demonstrar a legitimidade da empresa litigante. Como prova documental que o são, sua forma de produção e demonstração de validade é regulamentada pelos artigos 364 e seguintes do Código de Processo Civil.

Em tais dispositivos, a legislação trata justamente sobre a força probante dos documentos e os requisitos para sua validade.

No artigo 365, o CPC é expresso em permitir a juntada de documentação em cópias, ressaltando-se o inciso VI.

Art. 365 - Fazem a mesma prova que os originais:

(...)

VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização. G.n.

Nesse passo, tratando-se os documentos juntados de cópias, ficam os mesmos desde já autenticados por seus procuradores, razão pela qual devem ser recebidos e suficientes para comprovar a representação processual da empresa Ré.

Desta feita, enquanto não for argüida e realmente demonstrada qualquer falsidade nos documentos anexos, devem ser os mesmos considerados válidos, cabendo à parte contrária impugná-las, se assim entender necessário, nos termos do artigo 372, cominado com o 389 do CPC.

Art. 372 - Compete à parte, contra quem foi produzido documento particular, alegar no prazo estabelecido no Art. 390, se lhe admite ou não a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadeiro.

Art. 389 - Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento, à parte que a argüir;

intimação da Ré para regularização da situação antes da imposição de qualquer sanção ligada à incapacidade processual.

DOS FATOS

Trata-se de uma Ação de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c com Danos Morais em que a parte Autora alega em síntese, que foi informado que seus dados foram inseridos nos órgãos de proteção ao crédito.

Por fim afirma desconhecer tal débito, já que não realizou nenhuma contratação

Assim, se sentindo lesada, ajuizou a presente ação requerendo, em síntese: (I) a exclusão do seu nome e CPF dos cadastros de proteção ao crédito; (II) declaração de inexistência da relação jurídica e cancelamento dos débitos; (III) indenização por danos morais; (III) inversão do ônus da prova; (IV) os benefícios da justiça gratuita e (V) condenação da requerida em honorários advocatícios.

Todavia, conforme restará demonstrado pelos fatos e fundamentos a seguir, as razões do autor não merecem prosperar, uma vez que a operadora Ré cumpriu com todas as suas obrigações contratuais, não configurando, assim, qualquer hipótese que justifique as alegações apresentadas na exordial, destacando que pensamento diverso configuraria, decerto, locupletamento sem causa por parte do Autor, o que não se pode admitir.

DO MÉRITO

Após realizar pesquisas no sistema da empresa ré, constatou-se que existe habilitado em nome da parte autora as contas 00000-00- 00000-00- (00)00000-0000conforme tela abaixo:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Ressalta-se que existe débito em aberto nos valores de : R$ 00.000,00E R$ 00.000,00conforme telas abaixo:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Salienta-se que houve pagamento o que descaracteriza fraude, conforme tela abaixo:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

A autora em sua peça exordial pleiteou declaração de inexistência da relação jurídica e cancelamento dos débitos, além da condenação da empresa Ré no pagamento de indenização por danos morais, sob o fundamento de que comprovada a prática de ato ilícito, consubstanciado na indevida inclusão de seu nome nos cadastros de proteção ao crédito por dívida decorrente de contrato que aduz não ter sido por ela celebrado.

Desta forma observa-se que o pagamento regular das faturas não é compatível com a prática de fraude na contratação, quando o estelionatário utiliza indevidamente os dados de terceiro, no intuito de eximir-se completamente do pagamento.

Ocorre que o conjunto probatório dos autos, consistentes nos documentos que acompanham a contestação não deixam margem de dúvida de que a hipótese dos autos não é de fraude à contratação, com o uso indevido do nome da autora.

Feitas tais considerações, tem-se como lícita a negativação do nome da autora, tendo a ré, ao fazê-lo, agido no regular exercício de um direito, impeditivo do dever de indenizar.

Assim, resta claro, a devida cobrança das faturas, não fazendo jus aos danos morais pleiteados na inicial.

De tal sorte, absurdos os pedidos Autorais, motivo pelo qual restará improcedente tal pleito, atendendo-se ao princípio do pacta sunt servanda .

Assim, não restam dúvidas de que os débitos questionados são plenamente devidos e que a pretensão do autor carece de qualquer fundamento ou embasamento legal, uma vez que o que foi estipulado em contrato restou devidamente cumprido.

A operadora agiu a todo o momento com probidade e boa-fé, sendo as cobranças totalmente devidas, devendo, portanto, ser julgado improcedente o pedido inicial.

Nesse contexto surgiu a Teoria da Autonomia de Vontades, propiciando aos indivíduos a livre defesa de seus interesses. Sobre a função social do contrato, esclareceu o professor Nome2 :

" É o contrato que proporciona a subsistência de toda gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primários ".

Faz-se mister acentuar que um dos princípios basilares do direito contratual é o da força obrigatória dos contratos, que se exprime através da força vinculante que obriga os contratantes a cumprirem com as cláusulas avençadas, como garantia de segurança das relações comerciais.

Insta frisar que a cobrança imposta pela Ré está perfeitamente prevista no contrato firmado, sendo certo que os termos da avença são claros e de fácil compreensão .

Com relação a perfeita congruência entre o princípio da pacta sunt servanda e o Código de Defesa do Consumidor, se posicionou com magistral sabedoria o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

" Ação de nulidade de cláusula contratual cumulada com dano moral. Contrato de seguro de saúde. Plano que contém limitação de 20 sessões por ano para tratamento fisioterápico. Cláusula válida. Pacta Sunt Servanda. Havendo cláusula limitativa, não responde o segurador pelas sessões e riscos que não estão cobertos, compondo estes a própria essência do contrato. É inexigível do plano de saúde a cobertura de despesas extrapolantes do pactuado, in casu. Contrato que não contém cláusula dúbia ou mal redigida e todo ele grafado com um e único padrão gráfico. Consumidor que paga por um tipo de plano, e que pretende ser beneficiado por outro tipo de maior custo. Recursos conhecidos, provido o primeiro, da parte ré, desprovido o segundo, da parte autora 3 ."(Grifamos)

Ocorre que todas as cláusulas do contrato firmado entre as partes eram claras e inteligíveis, além de encontrar guarida na resolução 477/07 da ANATEL, não podendo, portanto, se afastar a incidência do princípio da pacta sunt servanda .

Sendo o pagamento uma das poucas obrigações constantes nas legislações vigentes, que tratam dos serviços de telefonia, direcionadas aos usuários, não há que se falar em escusas por parte do mesmo em efetuá-las.

2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil . 19.a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. III v.

SMP, em especial efetuar pontualmente o pagamento referente à prestação do serviço, observadas as disposições deste Regulamento;

(...)"

Assim, ficam expressamente impugnadas as alegações do autor de que houve qualquer tipo de cobrança indevida por parte da empresa Ré, uma vez que os serviços foram originados da efetiva utilização dos acessos.

Portanto, não restam dúvidas de que a empresa Requerida agiu a todo momento com probidade e boa-fé, sendo as cobranças realizadas totalmente devidas.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - INCLUSÃO DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO POR INADIMPLEMENTO

A todo serviço prestado espera-se uma contraprestação. As partes celebraram um contrato de prestação de serviços de telefonia móvel, tendo a ré disponibilizado um acesso para que a parte autora pudesse efetuar ligações. Em contrapartida, a parte autora ficou obrigada ao pagamento da quantia referente ao contrato celebrado, na data aprazada.

Nesse sentido, prevê artigo 8º da Resolução 316 da Anatel, que aprova o Serviço Móvel Pessoal -SMP-, senão veja-se:

"Art. 8º Constituem deveres dos usuários do SMP:

(...)

III - cumprir as obrigações fixadas no Contrato de Prestação do SMP, em especial efetuar pontualmente o pagamento referente à prestação do serviço, observadas as disposições deste Regulamento;

(...)"

Assim, o descumprimento de obrigações contratuais, permite a parte lesada, in casu, a Ré, a tomar medidas que visam à proteção do seu direito. No caso dos autos, restou comprovado que a parte Autora encontra-se inadimplente ao pagamento de faturas, o que, por si só, permite a inclusão de seu nome nos cadastros de restrição ao crédito, em pleno exercício regular de direito.

Neste linear, verifica-se que é a inadimplência que autoriza a inscrição, pelo credor, do nome do devedor nos cadastros restritivos de crédito, conforme se demonstra a jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - AUTOS APARTADOS - RECORRENTE QUE LITIGA SOB O PÁLIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA - DESERÇÃO - NÃO-CONFIGURAÇÃO - FATURA EM ABERTO - AUSÊNCIA DE

parte que litiga sob o pálio da gratuidade da justiça. Ausente a prova de pagamento da fatura ensejadora da negativação, não há se falar em dano moral decorrente de inscrição do nome da parte no órgão de proteção ao crédito . Age corretamente o magistrado singular que julga antecipadamente o feito, quando divisa no processo elementos suficientes para o deslinde da matéria tratada nos autos. (TJ-MG- Apelação Cível nº 1.0145.00000-00/001/ Comarca de Juiz de Fora/ Des. Rogerio Medeiros/ Data de publicação: 17/06/2014.

EMENTA: DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO INDEVIDA - ALEGAÇÃO INEXISTÊNCIA DÉBITO -- LIAME E DÉBITO COMPROVADO - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO-PEDIDO IMPROCEDENTE - Quando o Autor alega a inexistência de débito que gera a inserção em cadastro de inadimplentes, por se tratar de prova de fato negativo, compete ao Réu, pretenso credor, o ônus prova acerca da existência do inadimplemento. - Comprovado nos autos o liame entre as partes, bem como, a existência do débito, não há que se falar em dano moral, pois a negativação foi realizada em face do exercício regular do direito . (TJ-MG- Apelação Cível nº 1.0024.00000-00/001/ Comarca de Belo Horizonte/ Relator: Des. Luis Carlos Gomes da Mata / Data de publicação: 15/04/2014.

EMENTA : AÇÃO ORDINÁRIA - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO- EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DO CREDOR - AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. - Não subsiste o dever de indenizar se não resta comprovado ato ilícito praticado pelo réu. - A inscrição negativa da parte inadimplente com suas obrigações em órgãos de restrição creditícia, não acarreta indenização por danos morais, tendo em vista o exercício regular de um direito previsto nos artigos 42 e 43 do Código de Defesa do Consumidor . (Apelação Cível n.º 1.0439.00000-00/001/ Relator: Des. Otávio de Abreu Portes/ 16a Câmara Cível do TJMG/ Julgado em 18/09/2013.

Desse modo, estando a parta Autora inadimplente, torna-se legal a inscrição de seu nome nos cadastros de inadimplentes, pelo que tal fato não pode ensejar qualquer dano ao Autor.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

banida da prática forense.

Vejamos o que diz os Tribunais a respeito:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL - DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA - COBRANÇA INDEVIDA EM FATURA TELEFÔNICA - MEROS ABORRECIMENTOS - AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR- MANTENÇA DA SENTENÇA - MEDIDA QUE SE IMPÕE. A simples cobrança equivocada em fatura de serviços telefônicos e informações desencontradas prestadas pelos prepostos da empresa de telefonia, por si só, não se revela suficiente à configuração do dano moral, mormente quando realizada por meio de expediente despido de publicidade, não passando de meros dissabores. Não é toda situação desagradável e incômoda, que faz surgir, no mundo jurídico, o direito à percepção de ressarcimento por danos morais. (TJ-MG- Apelação Cível nº 10672130047901001/ Relator: Des Luiz Carlos Gomes da Mata/ 13a Câmara Cível/ Data do julgamento: 07/08/2014/ Data da publicação:14/08/2014.

E mais

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - INSCRIÇÃO NEGATIVA PROVA DA RELAÇÃO JURÍDICA E FATURA EM ABERTO - LINHA TELEFÔNICA - DÍVIDA PENDENTE - AUSÊNCIA DE PROVA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - PEDIDO IMPROCEDENTE. Ofertado pedido indenizatório com fundamento de ausência da dívida, em confronto com a prova da relação jurídica estabelecida pelas partes e a existência de fatura em aberto relacionada à linha telefônica do contrato firmado pelas partes, cumpre ao autor da demanda comprovar de modo inequívoco a quitação da dívida, sob pena de improcedência do pedido. Para que se imponha o dever de indenizar, necessária a comprovação dos elementos que dão espeque à responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a ilicitude da conduta e o nexo causal entre ambos. Assim, quando ausente um dos requisitos acima elencados, não há que se falar em indenização, seja ela moral ou material. (TJ-MG: Apelação Cível nº 1.0701.00000-00/001/ Comarca de Uberaba/ Relator: Des. Valdez Leite Machado/ Data da publicação: 25/10/2013.

Para se vir a juízo pleitear qualquer tipo de reparação, mister se faz a demonstração da ocorrência do dano, a ensejar eventual indenização. Entretanto, cumpre esclarecer, que não havendo ilicitude do ato, não haverá nexo de causalidade entre a conduta do agente, e os supostos danos sofridos pela vítima.

No caso em tela, não há que se falar em indenização, pois, não se vislumbra nenhuma culpa e muito menos dolo no ato da empresa Ré, o que impossibilita o pedido de indenização pleiteado, à luz do dispositivo que norteia a matéria, pois é imprescindível a presença de três itens, quais sejam: Ilicitude do ato, existência do dano e nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado, para possibilitar a reparação do suposto dano moral.

Diante do exposto, há a ausência de ilicitude do ato, nexo de causalidade entre sua ação e a suposta lesão sofrida pela parte autora, bem como da falta dos pressupostos indispensáveis à reparação de eventual dano, devendo, pois, ser julgado improcedente o feito.

Desta feita, o ordenamento jurídico jamais pode agasalhar a atitude daqueles que buscam no Judiciário algo para se enriquecer indevidamente, como um trampolim financeiro, nem a banalização de seus institutos, sob pena de não atingir o seu fim máximo de pacificação social, mas ao contrário, se transformar num verdadeiro perpetuador de conflitos sociais.

Sobre o assunto, assim ensina o mestre, Nome, em sua obra, "Da Responsabilidade Civil":

"Na apreciação do dano, se deve partir de uma lesão concreta. De forma que as repercussões da ação prejudicial sobre outros bens, enquanto não reduzidas a outros bens, enquanto não reduzidas a um denominador comum valorativo, não se podem considerar como incluídas no dano geral.

O prejuízo deve ser certo, é regra essencial da reparação. Com isto, se estabelece que o dano hipotético não justifica reparação."

Verifica se ainda que a autora não trouxe aos autos qualquer comprovação de que tenha sofrido danos morais, restando comprovada a total incoerência de tal pedido, razão pela qual não merece provimento.

Conclui-se, portanto, que nenhum direito é assegurado à parte autora capaz de justificar a descabida pretensão inicial, motivo pelo qual impõe-se seja julgada totalmente improcedente a presente ação, ficando, desde já, expressamente impugnados os documentos anexados à inicial, pois, destituídos de qualquer valor probatório.

DA ALEGADA DESCONFIANÇA DE FRAUDE

Caso V.Exa. entenda que os débitos não são devidos e, lado outro, tiveram origem em contrato desconhecido pela parte autora, o que se admite tão somente em observância ao

A empresa é levada a crer tratar-se de contratação válida e livre de vícios, razão pela qual as cobranças realizadas são plenamente lícitas. Assim, impugna-se expressamente a alegação de que houve qualquer tipo de cobrança indevida por parte da Ré. Conforme já demonstrado acima, as cobranças efetuadas possuem respaldo no negócio jurídico celebrado entre as partes .

Assim, pouco provável tratar-se de um estelionatário, sendo mais crível que tal contratação tenha sido feita, senão pela parte autora, por pessoa conhecida, a qual tinha acesso a seus dados, como documentos e endereço.

Ora, a empresa Ré possui os dados da parte autora necessários à contratação que certamente foram fornecidos por ele ou por alguém de sua extrema confiança.

Assim sendo, a parte autora quedou-se inerte, tornando-se devedora, isto porque a mesma já havia se utilizado da franquia contratada através do plano.

Ademais, não se pode exigir que a Empresa, ora Ré, permaneça prestando os serviços para os quais foi contratada para clientes manifestadamente inadimplentes, que não cumprem com a sua parte no contrato. Tampouco, pode-se exigir que a Empresa deixe de efetuar a cobrança dos valores devidos.

Os débitos se mostram plenamente devidos e nota-se a inocuidade da reclamação da parte autora, completamente deslocada de fundamentação. Assim, diante do fato da parte autora ter permanecido inadimplente junto à Ré, nada mais natural que a Empresa tomasse as providências de praxe de cobrança dos valores a ela devidos.

Resta, mais uma vez, claro, que a Empresa agiu dentro de seu exercício regular de direito já que a parte autora, contrariando o alegado na inicial, assinou contrato e descumpriu o pactuado.

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA PARTE RÉ - CULPA EXCLUSIVA DE

TERCEIRO

Pelo principio da eventualidade , se este d. juízo entender não ter havido contratação dos serviços pela parte autora, tem-se como clara a isenção de responsabilidade da parte Ré, na medida em que os problemas narrados na exordial se deram por culpa de terceiro.

Trata-se, portanto, de fato de terceiro, excludente do nexo causal de eventual responsabilidade da Demandada, tal como previsto no artigo 14 § 3.º II da Lei 8.078/90:

"§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

(...)

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".

A excludente de responsabilidade civil, sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, ocorre quando se identifica a conduta direta de terceiro como a causadora eficaz do suposto dano alegado, gerando, inegavelmente, o afastamento do nexo de causalidade.

No momento da contratação, a empresa Ré foi levada a crer que o contrato não fora celebrado por terceiro, mas sim pela parte Autora, entendendo, portanto, perfeitamente lícitas as cobranças efetuadas pela primeira em face desta última.

Neste caso, verifica-se que uma força alheia vem determinar os parâmetros da presente demanda, eis que a conduta de terceiro, é a principal força motriz para ensejar as cobranças pelo uso dos serviços contratados.

Trata-se incontestavelmente da CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO , que por via de conseqüência, afasta a responsabilidade da Parte Ré.

A doutrina e a jurisprudência são taxativas a respeito da exclusão de responsabilidade quando o nexo causal atribui a terceiro a causa adequada ao advento do evento danoso: O ilustre jurista Nomeassim ensina:

"Terceiro, ainda na definição de Aguiar Dias (ob. Cit. V. II, p. 299), é qualquer pessoa além da vítima e o responsável, alguém que não tem nenhuma ligação com o causador do dano e o lesado. Pois, não raro, acontece que o ato do terceiro é a causa exclusiva do evento, afastando qualquer relação de causalidade entre a conduta do autor aparente e a vítima (...) Em tais casos, o fato de terceiro, segundo opinião dominante, equipara-se ao caso fortuito ou força maior , por ser uma causa estranha à conduta do agente aparente, imprevisível e inevitável". (grifo nosso).

Portanto, faz-se mister aplicar a norma prevista no inciso II, § 3º, do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que os supostos danos sofridos pela Parte Autora são decorrentes, tão-somente, de má-fé por parte de uma pessoa não identificada no acontecimento em questão.

No caso vertente, temos que um terceiro, deu causa ao dano vivido pela Parte Autora, pois este usou de meio fraudulento para cadastrar-se perante a Parte Ré.

É o que se depreende do julgado :

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - HABILITAÇÃO FRAUDULENTA DE LINHA TELEFÔNICA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO AFASTADA - AMEAÇAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS -

consumidora. Não havendo nos autos provas de que a parte autora tenha sofrido ameaças capazes de ensejar um legítimo dano de ordem moral, encontra-se ausente um dos requisitos capazes de autorizar a condenação da empresa ré no pagamento de uma indenização a título de danos morais.(TJ-MG- Apelação Cível nº 10879120000887001/ Relator: Des. Arnaldo Maciel/ 18a Câmara Cível/ Data do julgamento: 04/02/2014/ Data da publicação: 07/02/2014.

Se a contratação se deu por uma ação fraudulenta, a empresa ré foi tão vítima quanto à autora, vez que acreditou que estava firmando o contrato com uma pessoa idônea, prestou os serviços da forma contratada e não recebeu por eles.

Não deve a empresa ré ser responsabilizada por fato em que não contribuiu e não pode evitar. Ao firmar um contrato de prestação de serviços, a empresa ré procura diligenciar a fim de evitar ações fraudulentas presentes diariamente no cotidiano consumerista. Entretanto, embora tenha tomado todas as medidas de segurança da relação contratual, inclusive as que visam prevenir que terceiros se utilizem indevidamente de documentos alheios para obtenção de vantagem financeira, não conseguiu identificar no presente caso que a pessoa com quem contratava não era a titular dos dados repassados.

Desta forma, é forçoso reconhecer que os danos narrados - no caso de se entender não ter a parte autora firmado contrato com a ré - decorreram de conduta única e exclusiva de terceiro, o que, na sistemática do Código de Defesa do Consumidor, exclui, por inteiro, o nexo de causalidade e, portanto, afasta a responsabilidade da ré pelo dano sofrido pela parte Autora.

DO VALOR DOS DANOS MORAIS: DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Na eventualidade de ser julgado procedente o pedido de indenização por danos morais, requer-se que Vossa Excelência considere, para fixar o valor da condenação, as especificidades da presente lide.

A legislação brasileira não enumera os critérios de fixação do valor da indenização, ficando então a cargo do julgador, através de sua subjetividade, fazer a análise.

Todavia, isso não pode servir de justificativa para que o Judiciário aplique de forma arbitrária a condenação por danos morais, sem ao menos apresentar fundamentos racionais para tanto.

Não é demais lembrar que a Carta Magna prevê em seu artigo 93, IX, que todas as decisões judiciais serão fundamentadas, o que não exclui aquelas relativas ao quantum dos danos morais, trazendo em seu texto argumentação suficiente para justificar o valor da condenação.

Ocorre que o valor dos danos morais a ser percebido pela parte autora não pode ultrapassar uma quantia razoavelmente suficiente para compensar o alegado dano sofrido.

A doutrina mais recente, encabeçada por ideiais advindos de Alexy e Dworkin, defensora de uma interpretação constitucionalizada do ordenamento jurídico, entende que a legislação é composta não somente de regras, que constituem as leis escritas, mas também de princípios, concebidos como norma jurídica assim como qualquer outra.

Desta feita, embora a legislação escrita não disponha sobre os critérios para fixação do dano moral, há certos princípios que devem ser observados pelo julgador, como é justamente o caso da razoabilidade e proporcionalidade.

Segundo o eminente doutrinador Nome:

"R azoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que é totalmente razoável para uns pode não o ser para outros. Mas, mesmo quando não o seja, é de reconhecer-se que a valoração se situou dentro dos standards de aceitabilidade" . ( Manual de Direito Administrativo, 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007.)

E ainda, quanto à proporcionalidade, ensina que: a "proporcionalidade em sentido estrito " opera-se "quando as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens". (Manual de Direito Administrativo, 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007.)

Para isso, Vossa Excelência deverá analisar as especificidades do caso concreto, não se atendo somente ao dano ocorrido, mas também à extensão do mesmo, de modo a não ultrapassar um limite razoável, que importará num enriquecimento ilícito.

Nesse sentido, Nome, Leciona:

"É certo, como visto acima, que a indenização em termos gerais, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar, ao ofendido, um avantajamento, por mais forte razão deve ser eqüitativa a reparação do dano moral, par que se não converta o sofrimento em móvel de captação de lucro (de lucro capiendo)" - Responsabilidade Civil, 2a edição, rio de Janeiro, Editora Forense, 1.990, nº 252, p. 339 .

Vale lembrar que a própria legislação civil impõe que o valor da condenação por indenização impõe limites, ao dispor no artigo 944 do Código Civil que o valor da indenização mede-se pela extensão do dano.

existir como aduz a parte autora, é levíssima, vez que a ré sem dúvida agiu de boa-fé, entendendo estar no exercício regular de um direito.

Nessa seara, já decidiu a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. SERVIÇO DE TELEFONIA. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE. INSCRIÇÃO INDEVIDA SPC. DANO MORAL. CONFIGURADO. FIXAÇÃO. CRITÉRIO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. Havendo a prática de ato ilícito surgirá o dever de reparar o dano dele decorrente. Prevalecendo o dever de indenizar, o valor do dano moral deverá observar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade para que a medida não represente enriquecimento ilícito e seja capaz de coibir a prática reiterada da conduta lesiva pelo seu causador. (TJ- MG/ Apelação Cível nº 10452130047346001/ Relator: Des. Luiz Artur Hilário/ 9a Câmara Cível/ Data do julgamento: 22/04/2014/ Data da publicação: 28/04/2014.

REPARAÇÃO CIVIL - TELEFONIA MÓVEL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - NEGLIGÊNCIA DA OPERADORA - ANOTAÇÃO RESTRITIVA DE CRÉDITO - FEIÇÃO ABUSIVA - DANOS MORAIS - QUANTUM - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. Anotação restritiva de crédito, pautada em dívida não comprovadamente contraída pelo consumidor demandante, reflete negligência, e, por isto, atrai reparação de danos experimentados pelo lesado em sede moral, segundo valor que, sopesadas as circunstâncias do caso concreto, deve ser fixado com razoabilidade e proporcionalidade. O quantum indenizatório é passível de redução, considerando-se que o valor deve ser fixado sem excessos, evitando enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilícito. Recurso provido em parte.(TJ-MG/ Apelação Cível n º 10439130002751001/ Relator: Des. Saldanha da Fonseca/ 12a Câmara Cível/ Dara do julgamento: 19/02/2014/ Data da publicação: 24/02/2014

Diante disso, requer-se que ao fixar o valor de eventual indenização por danos morais Vossa Excelência se valha da razoabilidade e proporcionalidade, para que a ré não seja imposta a pagar uma quantia elevada e absurdamente desmerecida pela parte autora.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O código processo civil em seu artigo 333, traz o regramento de distribuição do ônus da prova pela posição processual em que a parte se encontra:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

Quando se fala que o ônus da prova incumbe a quem alega, isto significa que a parte tem a possibilidade de agir conforme o comando jurídico para conseguir que sua pretensão seja atendida. Isto é, como ela tem o interesse de que seja reconhecida a verdade dos fatos que alegou, logo é sua incumbência provar suas afirmações.

Para a perfeita solução da presente demanda cabe, nesta oportunidade, analisar a questão do ônus probatório especialmente por conta do texto do artigo , VIII do Código de Defesa do Consumidor e o pedido expresso da parte autor de ver declarada a inversão do ônus da prova. Para tanto, antes é necessário delimitar "qual fato" será objeto de prova.

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônusda prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências ;

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo , VIII determina a inversão do ônus da prova para facilitar a defesa do consumidor em juízo DESDE QUE, a critério do Juiz, forem identificadas a VEROSSIMILHANÇA e a HIPOSSUFICIÊNCIA do consumidor. Portanto, a inversão do ônus não é INERENTE aos processos que envolvem relações de consumo TAMPOUCO OBRIGATÓRIA.

Ao contrário do que se pode pensar, essa inversão não é automática. Nesse sentido, explica o Ministro Luis Felipe Salomão ( REsp 720.930/RS, 4a T, j. 20/10/2009):

"Com efeito, ainda que se trate de relação redigida pelo CDC, não se concebe inverter-se o ônus da prova para, retirando tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente, atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria".

Com efeito, necessário ater-se à realidade empresarial e as suas limitações provenientes justamente impostas pelo capital e pela realidade, a fim de não se inviabilizar a própria sociedade de consumo que a lei pretende agasalhar.

Nome, numa concepção doutrinária a respeito, leciona que é:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES. PEDIDO CERTO E DETERMINADO. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ILÍQUIDA. IMPOSSIBILIDADE. O ônus da prova dos fatos constitutivos é do autor da ação, nos termos do artigo 333 , inciso I , do CPC , não havendo que se cogitar da inversão do ônus da prova se o réu não reconhece os fatos que lhe foram imputados, eis que não há que se falar em prova negativa. Em se tratando de pedido certo e determinado, formulado pela parte autora, em que a prestação jurisdicional consiste na condenação ao pagamento de verbas relativas a determinado período, é vedado ao julgador prolatar decisão ilíquida, sob pena de cassação, por violação ao disposto nos artigos 128 e 460, ambos do Código de Processo Civil . (TJ-MG/ Apelação Cível nº 10027100023103001/ Relator: Des Mariza Porto/ Data do julgamento: 02/07/2014/ Data da publicação: 09/07/2014.

O contrário seria um pretexto de, sob a égide da lei e da materialização da igualdade formal das partes, impor um ônus impossível de se provar, razão pela qual a decretação de inversão do ônus como critério de julgamento certamente surpreenderá a parte que aduz decisivamente sua impossibilidade de produzir a prova diabolica e suprimirá a defesa.

Exemplificando, destacam-se ementas que demonstram essa impossibilidade de inversão quando se trata de prova negativa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. Serviço público de telefonia. Indenização por dano moral. Inscrição do nome do usuário em órgão de proteção ao crédito não comprovada. Inversão do ônus da prova inadmissível. Prova negativa. Recurso desprovido conquanto submetida ao

Código de Defesa do Consumidor a relação jurídica das concessionárias do serviço público de telefonia com os usuários, salvo situações excepcionalíssimas é "inadmissível a inversão do ônus da prova em favor de consumidor, para determinar a realização de prova negativa pelo fornecedor de serviço" (AC n. 2006.003898-0, des. Monteiro Rocha; AC n. 2007.051126-7, des. Trindade dos Santos; AC n. 2005.001738-5, des. Marcus túlio sartorato). Por isso, àquele que reclama indenização cumpre provar o fato constitutivo do seu direito ( CPC, art. 333, I): A inscrição do seu nome em órgão de proteção ao crédito. À concessionária transfere-se o ônus de provar a existência de fato impeditivo,

se à fornecedora a produção de prova negativa.

Portanto, para que haja a inversão do ônus HÁ QUE HAVER um PRESSUPOSTO ou INÍCIO DE PROVA para a demanda, sob pena de serem promovidas ações totalmente descabidas onde, em razão da inversão do ônus e da impossibilidade evidente de se produzir provas negativas, o consumidor obtenha êxito sem lastro em verdadeiro direito.

Desta forma, a Ré impugna a inversão do ônus da prova, uma vez que seu deferimento não encontra esteio legal, devendo ser atendido o preceito contido no art. 333, inciso I do CPC, sob pena de ferir o princípio da isonomia entre as partes.

DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Em conclusão às razões acima expostas, requer a ora Contestante:

Sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial, uma vez que a Ré cumpriu integralmente com suas obrigações, não havendo que se falar em dano moral, em razão da ausência de qualquer fato que lhe desse ensejo.

Alternativamente, caso V. Exa. entenda não ter havido contratação dos serviços pela parte autora, requer sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial, uma vez que clara a isenção de responsabilidade da parte Ré, conforme anteriormente demonstrado.

Porém, na remota hipótese de se constatar a existência de danos morais, requer que o quantum indenizatório seja fixado com observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Pugna comprovar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente a juntada de documentos suplementares.

Postula, por fim, que todas as intimações sejam realizadas em nome das advogadas Nome, inscritas na OAB, seção de Minas Gerais, sob o n.º. 106.790 , respectivamente, sob pena de nulidade.

Termos em que pede deferimento.

Belo Horizonte, 11 de Dezembro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

LÍVIA AMÉRICA DOS S.R. AGUIAR

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF