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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Averbação / Contagem de Tempo Especial - Mandado de Segurança Cível

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DE NomePÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL - NomePÚBLICA.

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

MANDADO DE SEGURANÇA

RECORRENTE: FAZENDA DO Nome

RECORRIDO: Nome

A FAZENDA DO Nomevem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, não se conformando, com a r sentença de fls., interpor recurso de APELAÇÃO , pelas razões a seguir aduzidas.

Requer, outrossim, que a presente apelação seja recebida nos efeitos DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO , nos termos do artigo 7º, § 2º e artigo 14 § 3º da Lei nº 12.016 de 7 de Agosto de 2009 , que rezam:

Artigo7º............................................................................

"§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza." (g.n)

"Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o

mandado, cabe apelação.

(...)

§ 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar ." (g.n)

Ora, essa é justamente a hipótese dos autos, na medida em que o "mandamus" versa justamente sobre a extensão de vantagens , na medida em que o impetrante, ao buscar a emissão de Perfil Profissiográfico para que o período em que laborou na milícia pretende, em conclusão, que lhe sejam estendidos os benefícios da Aposentadoria Especial.

Outrossim, verifica-se que o fornecimento do Perfil Profissiográfico, reconhecendo o período laborado pelo impetrante como de atividade especial, para fins de Aposentadoria Especial, além das restrições legais e constitucionais que foram apontadas ao longo do feito e aqui reavivadas, certamente importará em despesa para o erário, já que se trata executar algo que não se insere no rol de suas atividades habituais, como esclareceu o ofício encartado às fls. 33/43.

Termos em que, requerendo a juntada das anexas razões e o regular processamento do recurso,

pede deferimento.

São Paulo, 08 de novembro de 2017.

Nome

Procuradora do Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: FAZENDA DO Nome

Apelado: Nome

Egrégio Tribunal

Colenda Câmara:

1. SÍNTESE FÁTICA

Não se houve com o costumeiro acerto o MM. Juiz a quo . De fato, ao conceder a segurança, afastou-se do melhor direito, "data venia".

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ex- Policial Militar que pretende a emissão do Perfil Profissiográfico quanto ao período em que prestou serviço na Polícia Militar do Nomeem atividade que intitula "periculosa/perigosa".

Fundamenta o seu pedido nas regras para aposentação pelo regime geral de previdência social, fundada em dispositivos legais aplicáveis aos segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), nos termos do artigo

57, da Lei n. 8.213/91.

A segurança foi concedida nos seguintes termos:

Ante o exposto, concedo a segurança para determinar que a impetrada, no prazo de dez dias, forneça a certidão de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) ao impetrado.

Contudo, com a devida licença, no sentir da ora recorrente, em que pese a notável cultura jurídica do Douto Magistrado de primeiro grau, a r. decisão não deve ser mantida, pois nenhuma ilegalidade foi cometida pela impetrada.

2. DA AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

Com efeito, as alegações apresentadas pelo impetrante não mereciam acolhida, ante os fundamentos jurídicos que, na seqüência, passam a ser demonstrados.

O cerne da controvérsia subjacente na presente demanda é a obrigatoriedade de emissão, pela Polícia Militar do Nome, do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) exigido pela Lei nº 8.213/91 para fins de aposentadoria especial para os segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

O instituto da aposentadoria especial dos trabalhadores sujeitos ao RGPS nos remete à Constituição Federal, em seu artigo 201, § 1º que assim dita:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...)

§ 1º E vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

A norma foi regulamentada no plano infraconstitucional pelo contido nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, os quais dispõem, in verbis:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei .

(...)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelosegurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

§ 5o O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum , segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

(...)

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

§ 2o Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

§ 3o A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

§ 4o A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento

Pois bem. nota-se do contido na lei que o Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento emitido pela empresa, no qual constam as atividades desenvolvidas pelo trabalhador sujeito a exposição a agentes nocivos, físicos, químicos ou biológicos, os quais devem constar de um laudo emitido por médico do trabalho.

A empresa deve fornecer o PPP ao funcionário demitido, explicitando o lapso de tempo em que trabalhou exposto a esses agentes nocivos para fins de ter este tempo considerado em contagem fictícia denominada "tempo de trabalho exercido sob condições especiais".

O Decreto nº 3.048/1999, que regulamentou a Lei nº 8.213/1991, além de trazer um anexo contendo todos os agentes nocivos considerados para aplicação da lei, dispôs, em seu artigo 68, § 9º que:

Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8º, o documento com o histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.

Neste passo, o primeiro argumento para afastar a

obrigatoriedade de emissão do PPP pela Polícia Militar é a inaplicabilidade das normas citadas à Instituição.

Isto porque o regramento que funda o pedido diz respeito ao RGPS e não ao Regime Próprio de Previdência dos Militares Estaduais, erigido nos termos dos artigos 42 e 142 da CF/88, do Decreto-lei nº 260/70 e da lei nº 1.013/2007, e que não traz nenhuma exigência de emissão de perfil profíssiográfico relativo a agentes nocivos.

Então, em um primeiro momento, se não se pode exigir da Instituição a aposentadoria especial nos termos do artigo 201 da CF/88 ou da Lei nº 8.213/91, também não há que se exigir o cumprimento de obrigação acessória imposta por estas normas, qual seja, a de manutenção de um Perfil Profíssiográfico Previdenciário atualizado para os policiais militares, já que não teria qualquer finalidade.

Em razão disso não há qualquer norma administrativa destinada a prever a emissão, a atualização e a entrega de PPP a policiais militares demitidos, expulsos ou exonerados da Instituição.

E cabe frisar, se não há previsão em norma, o Administrador fica obstado de agir, face o princípio da legalidade que, para o agente público, impõe um agir segundo a norma.

De outro giro, é inaplicável ao presente caso o contido na Súmula Vinculante nº 33, sendo este o posicionamento do Pretório Excelso quanto à Polícia Militar do Nome, que possui legislação específica cuidando da aposentadoria especial dos integrantes de seus quadros.

Neste sentido, dentre outros tantos, confira-se a ementa do RE 00.000 OAB/UF, Rei. Min. Roberto Barroso, j. 25.11.2015:

MANDADO DE SEGURANÇA. Policial Militar. Pretensão à aposentadoria especial e promoção em razão do exercício de atividade insalubre. Inadmissibilidade. Previsão específica no Decreto-Lei estadual nº 260/70 que impede a aplicação das regras gerais da previdência social. Sentença mantida. Recurso não provido.

O Tribunal de Justiça do Nometem acompanhado este entendimento do STF, à vista do contido na decisão que segue:

Policial Militar. Aposentadoria especial, a pretexto de exercer atividade insalubre. Os militares do Estado já foram contemplados por condição especial para inativação voluntária. Já obtiveram tratamento diferenciado, outorgado pelo DL Estadual 260/70, sem que possam ampliar essa vantagem. Ação improcedente. Recurso não provido.

(TJSP - 10a Câmara de Direito Público - Apelação nº 1023064-72.2014.8.26.0053, Rei. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 27.06.2016).

Ainda, de se notar que também existe um impedimento de ordem prática.

A lei exige, para a aposentadoria especial, o trabalho desenvolvido sob condições nocivas, conforme descrito em normas de menor hierarquia.

O Decreto nº 3.048/1999 que regulamento a Lei nº 8.213/91, em seu Anexo IV, traz o rol dos agentes nocivos, dentre os quais, citamos, por exemplo: (agentes químicos) arsênio, asbestos, benzenos, berílio, bromo, cádmio, carvão mineral, chumbo, cloro, cromo, dissulfeto de carbono, fósforos, iodo, manganês, mercúrio, níquel, petróleo, sílica livre; (agentes físicos) ruídos acima de 85 dB (A), trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, radiações ionizantes, temperaturas anormais, pressão atmosférica anormal; (biológicos) microorganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas, entre outros.

Não se observa, na atividade policial, o contato de forma permanente, não ocasional nem intermitente, com nenhuma dessas atividades nocivas. E perceba que o lapso de tempo deve ser trabalhado nestas condições de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ou seja, de modo constante, reiterado. É certo que eventualmente o militar pode se ver em contato com algum destes agentes, contudo, nunca irá estar constantemente exposto a eles em sua atividade policial-militar.

Esse foi o entendimento firmado pela Colenda 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Nome, em recente julgado, nos termos da seguinte ementa:

MANDADO DE SEGURANÇA EX-POLICIAL MILITAR FORNECIMENTO DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PARA AVERBAÇÃO JUNTO AO INSS INADMISSIBILIDADE IMPETRANTE CUJAS ATIVIDADES NOTORIAMENTE NÃO ENVOLVIAM CONTATO COM AGENTES NOCIVOS QUÍMICOS, FÍSICOS E BIOLÓGICOS OU ASSOCIAÇÃO DE AGENTES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU À INTEGRIDADE FÍSICA CONSIDERADOS PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL ORDEM CONCEDIDA RECURSOS OFICIAL E DA FAZENDA DO ESTADO PROVIDOS.

(TJSP - Apelação nº 1001905-39.2015.8.26.0053, Rei. Des.

Ricardo Feitosa, j. 10.04.2017)

Desta forma, mesmo materialmente não será possível a expedição do Perfil Profíssiográfíco nos moldes exigidos pela Lei nº 8.213/1991, porque este exige uma avaliação prévia das condições ambientais, nos termos do § 9º do artigo 68 do Decreto nº 3.048/1999, anteriormente transcrito.

Se o documento possui formalidades tão próprias, não teria como atendê-las sem que tenha havido, quando da prestação de serviço, monitoração biológica ou avaliação ambiental por profissional técnico capacitado.

Não há como expedir PPP atestando a exposição a agente nocivo se não há laudo neste sentido.

Também não é possível confundir o percebimento de Adicional de Insalubridade com a exposição a agentes nocivos que ocasiona a aposentadoria especial nos termos da Lei nº 8.213/91, porque são institutos completamente distintos. Este tem sido o entendimento reiterado do Tribunal de Justiça do Nome.

Neste prumo, posicionou-se a 8a Câmara de Direito Público, em Acórdão da lavra do Desembargador Ponte Neto, asseverando que "o recebimento de adicional de insalubridade, por si só, não enseja a contagem especial do tempo de serviço" (TJSP, 8a Câmara de Direito Público, Rei. Des. Ponte Neto, j. 24.02.2016).

Ademais, ainda que o Nomeentendesse por bem determinar a realização de perícia judicial para dirimir a questão, estaria impedido porque a via mandamental não permite a dilação probatória, como vem anotando a doutrina e a jurisprudência.

Conclui-se, da exposição acima, de forma resumida, que o pedido do impetrante não merece acolhimento, devendo ser reformada a r. Sentença concessiva da ordem.

A emissão de Perfil Profissiográfico Previdenciário é obrigação acessória instituída pela Lei nº 8.213/91, sendo o expediente destinado a atestar o trabalho do indivíduo exposto a agentes nocivos, buscando contagem fictícia de tempo de serviço para fins de aposentadoria especial pelo RGPS.

A aposentadoria especial do RGPS não é aplicável aos militares que possuem regramento próprio, não incidindo no caso o enunciado da súmula vinculante nº 33. Se não se aplica a aposentadoria especial aos militares, como obrigação principal, também não há que exigir da Instituição a emissão de PPP que é obrigação acessória àquela outra.

Ainda que outro fosse o entendimento, a emissão de PPP exige monitoramento constante da atividade para emissão de laudo técnico por médico do trabalho, atestando a exposição aos agentes nocivos e, no caso dos militares, este monitoramento e o consequente laudo não existem e não possuem previsão legal, obstando a feitura pelo Administrador em obediência ao princípio da legalidade estrita.

Mais que isso, analisando-se o Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, é possível constatar, sem esforço, que a atividade policial-militar não está inserida dentro daquele rol porque o policial militar não fica exposto de modo constante a qualquer um dos agentes nocivos ali descritos.

Portanto, o ato administrativo atacado, que negou ao impetrante a emissão de Perfil Profissiográfíco Previdenciário, não é ilegal e menos ainda viciado por abuso de poder, razão pela qual a segurança não deve ser concedida, principalmente porque não há direito líquido e certo do autor em ver emitido a seu favor o tal PPP, se não laborou exposto a nenhum daqueles agentes nocivos e se não há lei ou norma administrativa aplicável à Polícia Militar que crie obrigação para o órgão público de emitir ou manter atualizado Perfil Profissiográfico, semelhante ao exigido pelo RGPS.

Destarte, a ação é manifestamente improcedente .

3. DO PEDIDO RECURSAL

Assim sendo, requer e aguarda o Nomeseja conhecido e provido o presente recurso de apelação , para que seja denegada a segurança pretendida pelo impetrante , por ser medida de indeclinável JUSTIÇA!

São Paulo, 08 de novembro de 2017.

Nome

Procuradora do Nome

00.000 OAB/UF