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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0581

Razões - TJSP - Ação Improbidade Administrativa - Ação Civil Pública - de Ministerio Publico do Estado de São Paulo

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de São Manuel -SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seu procurador, nos autos da Ação de Civil Pública que lhe move o Ministério Público do Estado de São Paulo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, não se conformando com parte da r. sentença de fls. com arrimo nos artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, vem interpor o presente

Recurso de Apelação

ao Egregio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , em face aos relevantes fundamentos de fato e de direito a seguir deduzidos, que deverão ser reapreciados pelo Egrégio Tribunal "ad quem" e, por conseguinte, reformada em parte a r. sentença, por ser medida de

Justiça!Justiça!

Justiça Gratuita

O apelante está desempregado e eventualmente faz bicos, não possuindo condições financeiras de arcar com as despesas, custas e honorários advocatícios sem prejuízo próprio ou de sua família, motivo pelo qual requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Manuel, 06 de setembro de 2.017

Pp.

Waner Paccola

00.000 OAB/UF

NOBRES DESEMBARGADORES!

COLENDA CÂMARA!

Sinopse Fática

Desejo registrar aqui a admiração que tenho pelo íntegro e imparcial Juiz de Direito da 2a vara cível da Comarca de São Manuel- SP, pelas brilhantes decisões proferidas em sua estada, que se revestem de inegável percuciência jurídica a quem presto minhas sinceras homenagens.

No entanto, dissinto de parte da sentença de fls. , que julgou parcialmente procedente a ação, devendo ser reformada, pelos seguintes fundamentos:

O Ministério Público Estadual, na pessoa do Promotor de Justiça ajuizou ação civil pública por atos de improbidade administrativa com pedido de liminar em relação a Nomee Nome, responsável pelo supermercado, alegando em síntese, que a Prefeitura de Areiopólis, através da atuação de seu gestor a época Nome, efetuou vastas aquisições de produtos da empresa NomeSupermercado ME sem qualquer procedimento licitatório, ou seja, de forma direta, desrespeitando o disposto no artigo 23,II da Lei 8.666/93.

Alegou ainda que os valores repassados a empresa são muito superiores ao limite estabelecido na lei de licitações e que não foi realizado qualquer procedimento prévio de justificativa ou pesquisa de preços.

Aduziu que o proprietário do supermercado e sócio administrador, sr. Nomepossui parentesco com os servidores municipais Marcia Regina Georgetto Leite e Nome, em afronta a lei orgânica do município de Areiópolis e aos princípios da moralidade e impessoalidade.

Ressaltou que não existe qualquer comprovação acerca do efetivo fornecimento e recebimento de tais produtos pela Prefeitura Municipal, já que as compras foram realizadas sem nenhum controle.

Argumentou que desde ao menos 2006 o Município de Areiopolis apresentava comportamento similar, sendo objeto de diversas deliberações oriundas do Tribunal de Contas do Estado nesse sentido.

Alega que tais condutas praticadas com dolo e má fé pelos requeridos acarretaram prejuízo ao erário, requerendo a condenação ao pagamento da totalidade dos valores dispendidos em razão das compras ilegais desde o início dos pagamentos efetuados em desacordo com a lei, perda de eventual função pública e suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano, fixação da proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, por qualquer meio, pelo prazo de 5 anos.

Solicitou ainda pedido de condenação subsidiária no artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92, pela violação ao artigo 11 caput do mesmo dispositivo legal (violação aos princípios da administração pública).

Atribuiu a causa o valor de R$ 00.000,00.

Citado, o recorrente então Nomeentre os anos de 2008 a 2012, arguiu preliminar de ausência dos elementos caracterizadores da improbidade administrativa, vez que não agiu com dolo. tampouco houve efetivo dano ao erário. No mérito, sustentou que não possui qualquer vínculo de parentesco com o requerido Nome, tampouco com os funcionários públicos Mareia Regina Georgetto Leite e Nome, bem como nunca teve ciência das recomendações do Tribunal de Contas do Estado sobre eventuais irregularidades na aquisição de mercadorias no estabelecimento comercial, pois os pareceres eram encaminhados diretamente para o setor jurídico. Arguiu também que as mercadorias compradas foram entregues para a Prefeitura e que os valores das comprovas foram de mercado, não tendo havido superfaturamento.Requereu a improcedência da ação ate a ausência de ilegalidade.

O Ministério Público apresentou replica e requereu a procedência da ação.

A magistrada determinou que as partes especificassem provas e o Parquet pugnou pelo julgamento antecipado da lide. O requerido Nomequedou-se inerte e o apelante Nomesolicitou as produção de provas testemunhal, pericial, juntada de documentos e expedição de ofícios, justificando a sua pertinência.

O douto magistrado julgou parcialmente procedente a ação entendendo que:

"De plano, não há que se falar em sede preliminar quanto a ausência dos requisitos para a configuração do ato de improbidade administrativa, pois a questão se confunde com o próprio mérito da ação.

Assim, conheço diretamente do pedido, nos termos do artigo 355, inciso I. do Código de Processo Civil, pois a matéria litigiosa é exclusivamente de direito e os fatos estão comprovados pelos documentos juntados aos autos, prescindindo o feito de dilação probatória.

Deste modo, não há que se falar em cerceamento de defesa, pois o feito encontra-se bem instruído e maduro para julgamento.

Neste sentido já se decidiu:

"DIREITO PÚBLICO RECURSO DOS RÉUS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIG URA CA O - Prova testemunhai que não se prestava para dirimir a controvérsia suscitada - Prova documentai que cabia aos réus trazerem aos autos, quedando-se inertes - Preclusão - Julgamento antecipado adequado à situação dos autos. MÉRITO - ADMISSÃO EXPRESSA DA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E FORNECIMENTO DE MATERIAIS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO ALEGAÇÃO DE URGÊNCIA, DE FORMA SINGELA, E AUSÊNCIA DE DEMAIS INTERESSADOS, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO OU PRODUÇÃO DE PROVAS NESSE SENTIDO, AINDA QUE ABERTA OPORTUNIDADE PARA FAZÊ-LO - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, À CONSTITUIÇÃO E À LEGISLAÇÃO EM VIGOR ~ IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA - SANÇÕES DEVIDAS - Requeridos que na condição de prefeito municipal, presidente da Câmara Municipal e presidente de instituto de seguridade municipal contrataram empresa privada para prestação de serviços sem processo licitatório - Ausência de prova de procedimento de dispensa de licitação - Ofensa ao artigo 37, XXI, da C. F. e ao artigo 24 da Lei 8.666/93 Admissão expressa do ato praticado, sem justificativa ou comprovação da urgência Ato de improbidade administrativa que restou configurado (art. 11). Preliminar rejeitada Sentença mantida - Recursos desprovidos. (T.ISP; Apelação 0001432- 91.2013.8.26.0586; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13"Câmara de Direito Público; Foro de São Roque - 2" Vara Cível; Data do Julgamento: 05/07/2017; Data de Registro: 06/07/2017) "

Estabelece o artigo 37. caput e seu inciso XXI, da Constituição Federal:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte":

(...)

"XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;"

Já a Lei 8.666/93. ao regulamentar o citado dispositivo constitucional, preceitua em seu artigo 2o que:

"Art. 2o. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei'’.

Por sua vez, o artigo 3o, da mencionada Lei Federal explica que: "Art. 3o. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são cor relatos No que tange às compras, seu o artigo 15 dispõe que:

"Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: II - ser processadas através de sistema de registro de preços; IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;"

Em seqüência o artigo 24 ressalva os casos de dispensa de licitação, da seguinte forma:

"Art. 24. É dispensável a licitação: II - para outros serviços e compras de valor até 10% (fez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior, (10% de R$ 80.000,00) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. "

(...)

" IV nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; "

Já o artigo 26, da aludida Lei Federal, determina que as dispensas previstas no artigo 24 sejam prescedidas de procedimento administrativo interno instruído com os elementos caracterizadores da situação que a autoriza, devendo, ainda, ser de comunicada, no prazo de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia do ato.

A toda evidência, tais exigências legais visam a garantir a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que regem a Administração Pública.

Não por outra razão, Nomeensina que:

"(...) é incorreto afirmar que a contratação direta exclui um procedimento licitatório. Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. ’Ausência de licitação' não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como a verificação da necessidade e conveniência da contratação, a disponibilidade de recursos etc). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação". (Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14aed., 2010, São Paulo, Dialética, p. 387.)

Sob este aspecto, denota-se, pois, que a Constituição Federal acolheu a presunção absoluta de que a prévia licitação conduz à melhor contratação, assegurando-se a maior vantagem possível à Administração com observação do princípio da isonomia (artigo 37, inciso XXI), facultando excepcionalmente a contratação direta nos casos previstos em lei (Nome, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12a ed., São Paulo: Dialética. 2008, p. 281).

O ensinamento de Nomebem esclarece a matéria:

"A licitação, isto é, o procedimento administrativo destinado a selecionar a proposta mais vantajosa, é obrigatória para as contratações da Administração Pública em gera! que tenham por objeto obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações (Lei 8.666, de 1993, arts. 1"e 2º). Essa obrigatoriedade vem expressa na Constituição da Republica, nos seguintes termos:"Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações"(art. 37, XXI) (Licitação e Contrato Administrativo. 13. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2002).

E o doutrinador prossegue:

'A dispensa e a inexigibilidade de licitação devem ser necessariamente justificadas e o respectivo processo deve ser instruído com elementos que demonstrem a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razão da escolha do fornecedor do bem ou executante da obra ou serviço; e a justificativa do preço. Com esses elementos, a decisão da autoridade competente deverá ser submetida ao superior hierárquico para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição de eficácia dos atos (art. 26 e parágrafo único) (ME1RELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 279).

No presente caso, restou incontroverso nos autos que os gastos do dinheiro público na compra de diversos materiais e produtos fornecidos peia sociedade empresária NomeSupermercado ME. no valor de RS 26.812,60 no ano de 2008, RS 85.351,53 no ano de 2009, R$ 00.000,00no ano de 2010. R$ 00.000,00no ano de 2011 e R$ 00.000,00no ano de 2012.

Também não foram impugnadas as afirmações de que essas compras foram fracionadas e ocorreram sem que houvesse licitação ou procedimento previsto em lei para dispensá-las.

Isto porque a defesa de requerido Nome, então Nomehá época, limitou-se a afirmar que não houve dolo ou ilegalidade na contratação sem prévia licitação que perdurou por toda sua gestão administrativa de 2008 a 2012. alegando, de forma totalmente inconvincente. que nunca chegou ao seu conhecimento qualquer recomendação do Tribuna!

de Contas do Estado de São Paulo sobre possíveis irregularidades

(p. 893). Ora, bastaria ao requerido trazer aos autos os procedimentos de

dispensa ou de eventual licitação, porém, facultada tal possibilidade, apenas juntou imagens e reportagens realizadas durante sua gestão administrativa (p. 91 1/947),

Outrossim. essa prática irregular reiterada restou cabalmente demonstrada pelas notas de empenho e notas fiscais de p. 310/513 e 626/771, pelo relatório do Tribunal de Contas de p. 263/268. pela ausência de resposta aos ofícios expedidos pelo Órgão Ministerial sobre o tema e, ainda, pela ausência de qualquer fundamento ou justificativa quanto ao procedimento adotado pelo então alcaide.

É certo que o valor de cada produto individualmente considerado é irrisório e, isoladamente considerado, dispensaria a licitação. Ocorre que a Administração não adquiriu apenas um produto ao longo desses quatro anos. como se observa das notas de empenho e notas fiscais de p. 310/513 e 626/771.

Vale lembrar que o inciso II. do artigo 24, da lei 8.666/93, ao prever o limite de R$ 00.000,00para a dispensa de licitação, é categórico quando afirma que o valor gasto não pode se referir a parcela de uma mesma compra de maior vulto, que possa ser realizada de uma só vez.

E pelos demonstrativos de gastos e pelos valores das compras realizadas, observa-se que era perfeitamente previsível à administração municipal, sob o comando do requerido, estabelecer o valor global das aquisições necessárias durante o ano, com abertura de certame licitatório a cada exercício para aquisição da gama de produtos que a municipalidade utilizava em todos os órgãos a ela vinculados.

O procedimento licitatório poderia ser único pelo valor total a ser gasto durante o ano, apenas com entregas e o pagamentos fracionados, o que resolveria o problema da estocagem. se o caso. Isso certamente garantiria a obtenção do melhor preço, que é um dos principais objetivos da lei de licitações, além da igualdade de condições a todos os pretensos interessados em contratar com o poder público, em observância aos princípios constitucionais da isonomia e livre concorrência.

Ao revés, na hipótese dos autos, houve nítido fracionamento dessa despesa para a aquisição com dispensa de licitação, sequer foi precedida da instauração de procedimento administrativo, tal como exigido pelo artigo 26 e seu único parágrafo, da lei 8.666/93, tudo sob o crivo e anuência do demandado Nome, na qualidade de chefe do Poder Executivo Municipal e gestor da Administração Pública Direta.

Além do mais. sabe-se que a aquisição de bens de forma fracionada é um conhecido artifício usado para burlar a previsão contida no § 5o do art. 23 da lei de licitações, in verbis:

'Art. 23. (...)

§ 5º. E vedada a utilização da modalidade" convite "ou" tomada de preços ", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de" tomada de preços "ou" concorrência ", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço

Nomeenfatiza que essa" (...) norma é salutar para evitar que o fracionamento funcione como instrumento de frustração da incidência de dispositivos legais primordiais "(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Aide, 4a ed.. p. 144, item 11).

Não por outra razão, o artigo 10. inciso VIII e o artigo 11. inciso I, ambos da Lein. 8.429/92, com redação vigente ao tempo dos fatos narrados na exordial, preconizavam que:

'Art. 10 - Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo Io desta Lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente;'

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

1 - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Logo. caracteriza-se inequivocamente como ato ímprobo o indigitado fracionamento da licitação pelo então gestor público, ora requerido Nome. com o fim de contornar a imposição legai, restringir a competição e direcionar a contratação em benefício da empresa pertecente ao requerido Nome- NomeSUPERMERCADO ME.

Outro não é o entendimento dominante do E. Tribunal de Justiça de São Paulo em casos análogos:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade administrativa. Fraude à lei de licitações. Aquisição de combustível. Fracionamento do objeto contratado com o fim de burlar exigência legal, sob a modalidade convite, quando a imposta era a concorrência. Inteligência do art. 23, II, 'c', da Lei nº 8.666/93. Infundadas as arguições de cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva. Não há falar em prescrição das sanções. Fato que transcende a mera irregularidade administrativa. Configurada a conduta descrita pelo art. 10 da LIA a incidir aplicação das sanções elencadas pelo art. 12, II, do diploma, bem dosadas pelo julgado. Sentença de procedência confirmada. Recursos não providos. (Relator (a):Coimbra

Schmidt; Comarca: Jacupiranga; Órgão julgador: 7"Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 18/12/2015; Data de registro: 19/12/2015)"

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Fraude à lei de licitações por meio do fracionamento da compra de cascalho de construção civil. Realização de várias licitações na modalidade carta convite. Patente a intenção de burlar a modalidade do procedimento licitatório. É ilícito fracionar as compras, fazendo-as durante lon»o período, em pequenas quantidades cada vez, a fim de, por meio desse artificio, burlar a modalidade licitatória, hipótese prevista no art. 23, da Lei 8.666/93. Inexistencia de provas livre de dúvidas com relação aos demais demandados. Ônus da prova ministerial. Artigo 333, L do Código de Processo Civil. Conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo é condição para se determinar o ressarcimento ao erário. Cominação da pena de suspensão de direitos políticos. Sentença reformada çm parte. Recurso parcialmente provido. (Relator (a): Vera Angrisani; Comarca: Dracena; Órgão julgador: 2a Câmara de Diieito Público; Data do julgamento: 20/05/2014; Data de registro: 27/05/2014)"

"IMPROBIDADEADMINISTRATIVA Botucatu Licitação - Fraude Convites Empresas licitantes que pertenciam ou eram representadas por parentes e funcionários da vencedora do certame Prefeito e Presidente da Comissão Permanente de Licitação de Botucatu que sempre convidavam as mesmas empresas Direcionamento e fracionamento das licitações - princípios da isonomia e da impessoalidade violados Prática ae sobrepreço - atos de improbidade configurados Lesão ao erário Art. 10 e 11 da Lei de improbidade Solidariedade na obrigação de indenizar ( C.Civil, art. 942)- Sanções adequadas, exceto no tocante ao valor da multa, agora reduzido Recursos providos parcialmente. (Relator (a): Urbano Ruiz; Comarca: Botucatu;

Órgão julgador: 10" Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 10/02/2014; Data de registro: 11/02/2014) ’

E imperioso ressaltar que a sobrevivência do Estado Democrático de Direito passa, necessariamente, por um combate duro e sistemático aos casos de corrupção e improbidade administrativas, sobretudo porque o moderno direito público proclama a superioridade do interesse da coletividade e sua prevalência sobre o interesse do particular, como condição, até mesmo, de manutenção e asseguramento desse último (Nome. ''Curso de Direito Administrativo"- 6a ed. - Ed. Malheiros - pg. 19).

Eis. pois. que o Constituinte de 1.988 proclamou a necessidade de observância dos princípios da moralidade e legalidade administrativas (art. 5o. inc. LXX11I. art. 85,

V. art. 15, art. 37, § 4o, todos da Constituição Federal), proibindo, nessa linha, a improbidade dos agentes públicos, sendo que o legislador atendeu o comando constitucional e editou a Lei 8.429. de 24.06.1992, disciplinando as hipóteses de improbidade administrativa e cominando as respectivas sanções.

Neste tópico é necessário compreender o espírito e o alcance da legislação que tutela a atividade dos agentes e administradores públicos, e dos agentes políticos, reprimindo os atos de improbidade administrativa e de lesão ao patrimônio público, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.

Deve-se partir, uh initio, da presunção de que o administrador público somente pode atuar nos limites e no estreito espaço que lhe é outorgado pelas normas legais e constitucionais, não podendo simplesmente aleuar desconhecimento a esse respeito.

Nesse diapasão. reputo plenamente configurado o dolo e a culpa grave por parte do ex Nome Nome, na medida em que tinha pleno conhecimento das aquisições

fracionadas em desrespeito à Lei de Licitações, bem como admitiu nos autos que em momento algum durante seu mandato tomou conhecimento das recomendações do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo acerca dessa irregularidade, deixando mais do que evidente a sua total omissão e negligência.

O mesmo se diz quanto ao requerido Nomee sua empresa, que fora adquirida, pasmem, menos de um mês antes de começar a fornecer produtos para a municipalidade, sendo a irregularidade de tamanha envergadura que comprova o conluio havido entre os réus para a contratação direta e consequente favorecimento pessoal.

Daí se observa na conduta dos réus a figura da má-fé. vez que evidente o favorecimento pessoal obtido pelo requerido Nome, por intermédio de sua empresa, em razão das aquisições realizadas pelo ex Nome Nome. durante seu mandato de 2008 a 2012, de forma direta e desprovida da formalidade exigida em lei para dispensa da licitação.

Vale lembrar a caracterização do ato de improbidade administrativa exige tão somente o dolo genérico, que consiste na simples vontade de fazer o que a lei veda, ou não fazer o que a lei manda, intenção que está mais do que evidente na conduta irregular reiterada de todos os requeridos.

Como ensina Nome, citando Nome:

%..) o dolo, em direito administrativo, é a intenção do agente que recai sobre o suporte fático da norma legal proibitiva. O agente quer realizar determinada conduta objetivamente proibida pela ordem jurídica. Eis o dolo. Trata-se de analisar a intenção do agente especialmente diante dos elementos fáticos - mas também normativos - regulados pelas leis incidentes à espécie." (in Probidade Administrativa, Editora Saraiva, 2aedição, São Paulo, 2002, pág. 23S) (grifo nosso).

No mesmo sentido a jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVILPÚBLICA. IMPROBIDADE AD MINISTRATIVA.PROPAGANDA POLÍTICA EM POSTOS DE SAÚDE. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PUBLICIDADE. CONFIGURAÇÃO DE CULPA E DOLO GENÉRICO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOSLMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILI DA DE E PROPORCIONA LIDA DE. SÚMULA 7/Sl'J. (...) 3. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9"e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 4. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico que ficou devidamente demonstrado no caso dos autos. (...) ( REsp 1656384/SP, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 02/05/2017)

Além do mais. não afasta a configuração do ato improbo e a consequente aplicação das sanções previstas na lei o fato dos produtos adquiridos sem prévia licitação terem sido fornecidos sem gerar efetivo prejuízo ao erário, consoante expressamente dispõe o art. 21. inciso 1. Lei nº 8.429/92, in verbis:

'Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

1 - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;’

Sobre o tema:

"APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO - DISPENSA DE LICITAÇÃO - MUNICÍPIO DE GUARÁ - Ação julgada improcedente - Contratos de prestação de serviços - Dispensas indevidas de licitações - Fracionamento das aquisições que evidencia a intenção de burla à Lei de Licitações - Estado de emergência não caracterizado - A contratação de prestação de serviços fracionada, em curto período, de para a realização de obras ou reformas, cuja previsão das necessidades é perfeitamente viável, constitui clara burla ao limite estipulado no art. 24, II, da Lei n. 8.666/93 - Violação dos princípios norteadores da Administração Pública, notadamente os da legalidade, da igualdade e da moralidade - Conduta dos agentes que se enquadram no tipo descrito no art. II, da Lei nº 8.429/92 - A ausência de dano ao erário não descaracteriza a prática do ato de improbidade administrativa - Cabimento das penas previstas no art. 12, inc. III, da Lei nº 8.429/92 - Sentença reformada - Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação 0004120-15.2012.8.26.0213; Relator (a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8" Câmara de Direito Público; Foro de Guará - 1"Vara; Data do Julgamento: 26/04/2017; Data de Registro: 26/04/2017)"

Nessa toada, resta-nos apenas analisar as sanções cabíveis no caso dentre aquelas previstas no artigo 12. inciso 11. da LiA.

Para tanto, deve-se levar cm conta a aplicação da Lei nº 8.429/92 sob o prisma da Constituição da Republica, que prevê os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a permitirem ao julgador a aplicação da penalidade mais adequada ao caso concreto.

Nesse sentido a doutrina de Nome:

'Modalidade de sanção administrativa aplicável pelo Poder Judiciário, mediante ação civil para a qual o Ministério Público é co-legitimado, exige-se do aplicador da lei a observância do princípio da proporcionalidade, tanto na configuração dos atos de improbidade como na imposição das sanções legais, de maneira a garantir que haja correspondência qualitativa e quantitativa entre a reprimenda e o ato praticado (...). O rigor injusto é contrário ao Estado de Direito e não concorre necessariamente á contenção do desvio ético na função pública. As sanções devem ser proporcionais à culpa, fazendo-se com que a interpretação razoável da lei de improbidade seja garantida se sua aplicação' ('O princípio constitucional da proporcionalidade na conformação e no sancionamento aos atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8429/92, in RDA vol. 238/237, em especial 263). Entendimento diverso poderia ocasionar inconvenientes excessos, em desprestígio da aplicação da nobre legislação administrativa, acarretando prejuízo à ordem pública.

À luz do acima exposto, aplico aos requeridos Nomee Nomeas sanções de: a) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; b) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Deixo, todavia, de aplicar a sanção de ressarcimento de danos ao erário, bem como de fixação de multa civil com esse parâmetro, porque pelos elementos informativos concretos constantes dos autos não é possível quantificá-lo. não tendo a parte autora se desincumbido do ônus do demonstrá-lo mediante realização de perícia comparativa de preço das mercadorias em outros estabelecimento comerciais análogos há época dos fatos.

Tampouco de cogita na inicial da cobrança de preços excessivos e possível superfaturamento.

E o que já se decidiu em casos análogos:

"APELAÇÕES. Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. (...). Contratações verbais e sem licitação. Fornecimento habitual de produtos e serviços. Inexistência de situação emergencial. Necessidade de licitação pelo valor contratado. Indevida pretensão de fracionamento. Servidor público que, mesmo licenciado, preserva o vínculo com a administração e, por isso, não pode ser fornecedor de produtos e serviços, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual é sócio. Dolo inequívoco. Ausência de dano ao erário. Produtos e serviços efetivamente fornecidos. Necessidade de remuneração, sob pena de enriquecimento sem causa. Superfaturamento incogitado. Determinação de ressarcimento afastada, prejudicadas as questões atinentes aos juros e à solidariedade passiva. Demais punições adequadamente fixadas. Dosimetria fiel aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Recursos parcialmente providos.' (grifei).(TJSP; Ap.n" 0001865-97.2011.8.26.0414; Rel. Maria Olívia Alves; 6"Câmara de Direito Público; j.29/09/2014). Ante o exposto, nos termos do artigo 10, inciso VIII e do e artigo 11, inciso I, ambos da Lei 8.429/92, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO para o fim de:

I) DECLARAR NULOS os contratos administrativos firmados entre a Prefeitura Municipal de Areiópolis e a empresa ré

OSVALDO ADÃO GEORGETTO SUPERMERCADO ME entre os anos de 2008 a 2012.

II) CONDENAR os réus JOSÉ PIO DE OLIVEIRA e OSVALDO ADÃO GEORGETTO à: a) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios fiscais ou creditícios. direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sóciom majoritáriom, pelo prazo do 5 (cinco) anos; b) a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos. Por força da sucumbência, arcarãos os réus com pagamento das custas e despesas processuais, revertidas em favor da Fazenda do Estado de São Paulo, pelo que fica indeferida a gratuidade processual. Não há condenação em honorários advocatícios. Por fim. após o trânsito em julgado, deverá ser providenciada a inclusão do nome dos condenados no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que implique em Inelegibilidade CNCÍAI. de acordo com a Resolução nº 44/2007 do Conselho Nacional de Justiça, alterada pela Resolução nº 172/2013 do mesmo órgão. Oportunamente, arquivem-se estes autos, fazendo-se as baixas necessárias. Publique-se. intimem-se. Cumpra-se. Dispensado o registro (Prov. CG n. 27/2016) e o cálculo de apuração do preparo recursal (Comunicado CG n.916/2016 - Proc. 2015/65007 - DJE de 23.06.2016). São Manuel, 14 de agosto de 2017. Erica Regina Figueiredo Juíza de Direito

Dissinto de parte do entendimento supra pelos seguintes fatos e fundamentos:

PREQUESTIONAMENTO

Negativa de vigência de Lei Federal e Dispositivo Constitucional

O apelante requereu a produção das seguintes provas:

a) testemunhal, pericial, juntada de documentos para comprovar que ele não agiu com dolo e nem má fé e muito menos praticou atos de improbidade administrativa, não obtendo nenhuma vantagem ilícita nem se apropriado indevidamente de dinheiro do erário.

tendo pautado sua vida política bem como a gestão como Nomecom lisura nos dois mandatos que exerceu,

b) testemunhal e juntada de documentos para provar que não é parente do sr. NomeGeorgeto, nem de Nome, nem de Márcia Regina Georgetto Leite (diretora de escola municipal) e nem de Nome(contador da Prefeitura),

c) testemunhal e juntada de documentos para comprovar que desconhece eventual grau de parentesco entre os funcionários Márcia e Paulo Roberto com o proprietário do supermercado, apenas tem conhecimento de que o sr. Adão Georgeto, foi e continuava sendo funcionário do Sr Nome.

d) testemunhal para comprovar que nunca chegou ao conhecimento do requerido qualquer recomendação do Tribunal de Contas do Estado, pois quando alguma chegava já era encaminhada para os advogados do Setor Jurídico da Prefeitura através do Sr. Nome, contador, para que eles manifestassem sobre questionamentos do Tribunal de Contas ou apresentassem eventuais defesas pertinentes.

e) testemunhal e juntada de documentos para comprovar que os Diretores, Secretários do Setor de Contabilidade, Compras e Licitações e o Procurador Geral do Município sabiam das compras dos produtos e se houve qualquer tipo de aquisição de mercadoria sem respeitar a forma legal, dificilmente o requerido iria saber, pois todos os processos de compras, já vinham assinados e rubricados pelos responsáveis pelos setores.

f) Testemunhal e juntada de documentos e expedição de ofícios para comprovar que não houve compra de produtos fantasmas e nem supervalorizados, tendo as compras de produtos sido feitas de maneira regular com as mercadorias sido entregues nos setores que necessitavam delas, sendo que o valor da compra dos produtos sempre foi feito com o valor de mercado, não tendo sido causado prejuízos ao erário público.

A r. sentença, negou vigência ao inciso I do artigo 139 do Código de Processo Civil aplicável que dispõe que :

"Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

...

II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade

probatória, especificando os meios de prova admitidos;

A r. sentença feriu também o inciso LV do artigo da Constituição Federal que dispõe que:

"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;" (grifo meu)

A magistrada "a quo" cerceou o direito de defesa do apelante ao entender que a mateira litigiosa é exclusivamente de direito e os fatos estão comprovados pelos documentos juntados aos autos, prescindindo o feito de dilação probatória.

A produção de provas é medida imprescindível para que o recorrente comprove o alegado na contestação, ou seja, que não foram praticados atos de improbidade administrativa.

A defesa, com os meios e recursos a ela inerentes e o contraditório em qualquer processo judicial significam o equilíbrio de armas entre as partes e, além de direito fundamental da pessoa, representam a garantia da imparcialidade da magistratura e o controle externo de seus atos.

É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. A tudo terá de se ser assegurado o direito do réu de contraditar, contradizer, contrapoduzir e até mesmo de contra-agir processualmente.

A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja ela alegada pelo autor, quer pelo réu.

A não determinação de produção de provas se revela essencial ao deslinde da controversia posta em juízo implica cerceamento de defesa.

É necessário que se dê oportunidade às partes de produzir a prova que entendam necessária para constituição de seus direitos.

A sentença não merece prosperar, posto que precipitada, sem dar oportunidade às partes para produção de provas.

Houve negativa de vigência ao princípio da ampla defesa, porquanto está-se diante de caso de matéria de fato, onde a prova é fundamental.

Nome, em sua obra "Dever constitucional do magistrado: a garantia do contraditório e da ampla defesa" , in Advocacia dinâmica : Seleções jurídicas, nov. /1990, p. 26), ensina-nos o seguinte:

"A defesa e o contraditório em qualquer processo judicial significam o equilíbrio de armas entre as partes e, além de direito fundamental da pessoa, representam a garantia da imparcialidade da magistratura e o controle externo de seus atos."

Nomee Ives Granda Martins , em sua obra "Comentários à Constituição" , 2º volume, arts , e 17, 1989, Editora Saraiva, pág. 266, preleciona que:

"Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. É por isso que ela assume múltiplas direções, ora se traduzirá na inquirição de testemunhas, ora na designação de um defensor dativo, não importando, assim as divergências modalidades, em um primeiro momento. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual em que o autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas. Não, forçoso se faz que ao acusado se possibilite a colocação da questão posta em debate sob um prisma conveniente à evidenciação da sua versão.

É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. É pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrevatível. A tudo terá de se ser assegurado o direito do réu de contraditar, contradizer, contrapoduzir e até mesmo de contra-agir processualmente.

.................................................................................................

A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja ela alegada pelo autor, quer pelo réu.

Frise-se que para haver a existência de uma ampla defesa e contraditório completos é necessário que as partes possam também ter a liberdade de produzir as provas que entendam que possam comprovar seus argumentos.

Há que haver um esforço constante no sentido de superar as desigualdades formais em sacrifício da geração de uma igualdade real.

Nossa jurisprudência é mansa e pacífica neste sentido:

CERCEAMENTO DE DEFESA - CARACTERIZAÇÃO.

Não pode a ação ser julgada improcedente sob o fundamento de falta de prova sem que tenha sido oportunizada à parte demandante a sua produção, impondo-se, no caso, a anulação da sentença por cerceamento de defesa (TRF-4a R. - Ac. unân. da 1a T. publ. no DJ de 3-2-93 - Ap. Cív. 92.04.07440-0-RS - Rel. Juiz Paim Falcão - Maria Catarina Bosa vs. INSS - Advs.: Lis Helena Ronchi e Jones Zanchet).

CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CARACTERIZAÇÃO

O desate antecipado da lide é faculdade que deve ser utilizada pelo Juiz com parcimônia. Assim, se a questão está a exigir maiores esclarecimentos, pela própria natureza e pelas circunstâncias que cercam os pontos debatidos, sua aplicação constitui cerceamento de defes a (TJ-BA - Ac. unân. da 4a Câm. Cív. julg. em 1-11-95 - Ap. 18.497-8-Capital - Rel. Des. Paulo Furtado; in ADCOAS (00)00000-0000).

CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CONFIGURAÇÃO - HIPÓTESE

Havendo a necessidade de produção de provas, cerceia a ampla defesa da parte o julgamento da lide sem a instrução processual (TJ-BA - Ac. unân. da 4.a Câm. Cív. julg. em 24- 2-99 - Ap. 49539- 4-Feira de Santana - Rel. Des. Paulo Furtado; in ADCOAS (00)00000-0000).

Pode o Magistrado, a qualquer tempo, determinar a realização de perícia para salvaguardar o seu convencimento e o correto deslinde do litígio. (TJ-SP - Ac. unân. da 7a Câm. Cív. julg. em 10-5-95 - Agr. 259.961-1/3-Santa Bárbara D'Oeste - Rel. Des. Leite Cintra).

Há nulidade sempre que se verifica cerceamento de defesa em ponto substancial para a apreciação da causa.

Se a pretensão do recorrente depende da produção da prova, não lhe pode ser negada, reduzido o âmbito de seu pedido num julgamento antecipado, configurando-se uma situação de autêntica denegação de Justiça.

O julgador de Segunda Instância, assim como o de Primeira, em todas as questões que lhe são postas, têm o direito de formar suas livres convicções, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entenderem necessárias para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta.

A não-realização das provas caracteriza ofensa aos princípios constitucionais da amplitude de defesa e do contraditório e, naturalmente, o cerceamento de defesa.

Deve portanto a r. sentença ser anulada, determinando- se o prosseguimento da ação, com a concessão de oportunidade de produção de provas pelo apelante.

DA ABSOLUTA E INTEGRAL AUSÊNCIA DE DOLO DO APELANTE

É cediço em direito que só há ato de improbidade administrativa com a existência do elemento subjetivo do dolo, o que não ocorreu no caso sub judice, devendo a ação civil pública ser extinta sem resolução do mérito.

No presente caso há absoluta ausência de dolo e de dano ao erário, uma vez que os cofres da Prefeitura Municipal de Areiopolis não sofreram qualquer prejuízo, o que desnatura o ato de improbidade administrativa, nos termos regidos pela Lei federal nº 8.429, de 1.992.

Não houve qualquer dolo ou má feé do recorrente, o que afasta qualquer imputação de improbidade administrativa.

Esta ação de improbidade administrativa é inadequada pelo simples fato de ser necessária a má-fé e a desonestidade como fatores preponderantes do tipo contido na lei.

Sem a figura do dolo, é virtualmente impossível a caracterização de improbidade em ato de autoridade.

Tanto na doutrina quanto na jurisprudência é pacífico e convergente o entendimento de que a ação de improbidade administrativa deverá ser manejada para os casos em que fica inequivocamente demonstrada de que o réu utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário, e apenas assim.

O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público em locupletar-se às custas do erário, enriquecendo-se em detrimento do Poder Público.

O requerido não agiu com dolo e nem má fée e muito menos praticou atos de improbidade administrativa.

Sempre pautou sua vida política bem como a gestão como Nomecom lisura nos dois mandatos que exerceu.

Não tendo o apelado demonstrado o dolo do apelante a ação civil pública deve ser extinta sem resolução do méerito.

INEXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DE DANO AO ERÁRIO NO CASO PRESENTE

O apelante não é parente do sr. NomeGeorgeto, nem de Nome, nem de Márcia Regina Georgetto Leite (diretora de escola municipal) e nem de Nome(contador da Prefeitura).

O recorrente desconhece eventual grau de parentesco entre os funcionários Márcia e Paulo Roberto com o proprietário do supermercado, apenas tem conhecimento de que o sr. Adão Georgeto, foi e continuava sendo funcionário do Sr Nome.

Nunca chegou ao conhecimento de Nomequalquer recomendação do Tribunal de Contas do Estado, pois quando alguma chegava já era encaminhada para os advogados do Setor Jurídico da Prefeitura através do Sr. Nome, contador, para que eles manifestassem sobre questionamentos do Tribunal de Contas ou apresentassem eventuais defesas pertinentes.

É cediço que todo município possui um Departamento ou Secretaria, ou ainda um órgão específico responsável pela compra de produtos e licitações.

Se houve qualquer tipo de aquisição de mercadoria sem respeitar a forma legal, dificilmente o apelante iria saber, pois todos os processos de compras, já vinham assinados e rubricados pelos responsáveis pelos setores.

Os Diretores, Secretários do Setor de Contabilidade, Compras e Licitações e o Procurador Geral do Município são solidariamente responsáveis com o Nomepelos atos que assinarem, ordenarem ou praticarem de forma que devem ser chamados para integrarem a lide.

Não houve compra de produtos fantasmas e nem supervalorizados. As mercadorias eram entregues nos setores que necessitavam delas. O valor da compra dos produtos sempre foi feito com o valor de mercado, não tendo sido causando prejuízos ao erário público.

O apelante não praticou nenhum ato com dolo ou má fé. Não obteve nenhuma vantagem ilícita nem se apropriou indevidamente de dinheiro do erário. Sempre pautou as duas gestões que teve como Nomecom lisura e sempre trabalhou para o bem estar do povo, respeitando os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.

Constatar exclusivamente suposto o vício de um ato não significa que o agente público praticou ato de improbidade administrativa, pois, deve-se demonstrar cabalmente, sob pena de se figurar a má-fé objetiva. Seguindo por esse trilhar, deve-se descrever de forma individualizada, a conduta do suposto agente improbo, descrevendo na inicial qual a conduta dolosa, ou culposa, para o caso de se adequar alei. O fato isolado de o agente público estar investido em determinado cargo público, por si só, não é suficiente para comprovar a má-fé. Não basta a singela descrição da conduta tida como irregular, o que não é suficiente para configurar ato de improbidade administrativa. Há necessidade, estampada na lei, de se descrever e comprovar eventual ato ímprobo.

Em continuidade, necessário colacionar entendimento do Ministro Luiz Fux, no Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF, 1º Turma, julgado em 21/10/2008 e publicado no DJe em 13/11/2008, verbis:"(...) A exegese das regras insertas no art. 11, da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador". (grifo nosso) (...)"Ora, o ato de improbidade administrativa pela própria articulação das expressões refere-se a condutas não apenas ilegais, pois ao ato ilegal é adicionado um plus que, no caso concreto, pode perfazer ou não um ato de improbidade. Daí que parte da doutrina bate-se pela perquirição do elemento subjetivo capaz de identificar não qualquer culpa praticada pelo agente público, mas necessariamente, um campo de culpa consciente, grave, denotando indícios de conduta dolosa. Não se trata de culpa leve, característica do agente inábil, aquela que conduz o administrador no erro interpretativo em busca do significado mais correto da aplicação da lei."(g.n.)

Desta forma, é imprescindível que haja demonstração inequívoca do dolo do agente público para caracterizar ato de improbidade administrativa.

A ausência de dolo e má-fé já foi apreciada de forma linear pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - improbidade administrativa - ausência de procedimento doloso do réu ao contratar professores, sem concurso ou processo de seleção pública, possibilitando a continuidade das atividades de ensino da Fundação - Nem toda ilegalidade configura ato de improbidade administrativa, sendo necessária a prova de desonestidade e má-fé - Condutas isentas de dolo não dão lugar à imposição de sanções por improbidade administrativa - recurso improvido. (Apelação nº 460.953.5/2-00 - 8a Cam. Direito Público)

Da lavra de Marçal Justein Filho temos que:

"A improbidade pressupõe um elemento subjetivo de cunho doloso. Depende da consciência e da intenção de promover as condutas ímprobas.

(...)

A improbidade se configura como a violação a um dever específico, que é o desrespeito à moralidade. Não se confunde improbidade com ilicitude em sentido amplo. Pode haver ilicitude sem haver improbidade. Essa distinção é essencial para compreender a referência contida no art. 10 da Lei n. 8.429/92, que alude a ações ou omissões de cunho culposo. Essa previsão tem de ser interpretada em termos. Pode-se admitir que o sujeito não tivesse atuado dolosamente para a consumação do resultado reprovável, o que configuraria a sua conduta como culposa. Nesse caso, o sujeito pode ser responsabilizado administrativa, civil e, eventualmente, penalmente por sua conduta.

(...)

Mas somente haverá improbidade se o sujeito tiver violado conscientemente o dever de moralidade. (MARÇAL, 2008, p. 828) (g.n.).

Em muitos casos, O Ministério Público, busca a todo custo responsabilizar o agente público por ato que visou o bem público, a coletividade, esquecendo-se da necessidade de nos casos de supostos cometimento de atos de improbidade administrativa, sem observar a NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO.

Como explanado anteriormente, para que se configure ato de improbidade administrativa, elencados nos Artigos , 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92), há a necessidade imperiosa, da ocorrência do "dolo", o qual nesses autos não restou cabalmente demonstrado, sendo insuficiente, a culpa do agente, sendo majoritário tal entendimento pela doutrina e jurisprudência.

Portanto, sem a figura do dolo, cabalmente demonstrado, é impossível a caracterização de improbidade administrativa, quanto mais a responsabilização do agente público.

Vale destacar que na jurisprudência é majoritário o entendimento de que nas ações de improbidade administrativa deve ser demonstrado que o agente público, ou os terceiro que concorreu para a prática do ato, se utilizou de atitude que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário público, e, apenas assim, portanto, poderá ser alegada a improbidade administrativa.

Enfatiza-se que as condutas elencadas nos incisos do Artigo 11 da Lei nº 8429/92, são todas presumidamente dolosas, não autorizando cogitar do elemento subjetivo que as motiva. Além do mais, da leitura da redação dos tipos salta aos olhos que tais pressupõem a consciência da ilicitude e a vontade de realizar ato antijurídico.

Finalizando, deve-se ter em mente que a vontade da Lei não é o de punir o administrador, ou terceiro que age com descuido, mas, sim, aquele que age com má-fé, com a intenção de ser desleal, desonesto, ignóbil. Portanto a lição que se tira até aqui é no sentido de que é absolutamente imperiosa a existência do dolo para a configuração de ato por improbidade administrativa, nos termos regidos pela Lei nº 8.429/1992.

Para a existência da chamada improbidade administrativa, necessário se faz, que a imputação de tal ato se faça acompanhar das provas que demonstram ter agido o agente público, com vontade livre e consciente de buscar o resultado sabidamente ilícito, ou seja, é necessário que a acusação venha acompanhada da prova de existência de dolo na ação ou omissão do agente.

Nome, afirma que "Ato lesivo é todo aquele portador de dano efetivo e concreto ao patrimônio de alguém. É preciso examinar o ato tal como ocorrido, tratando em seguida de saber se dele decorreu dano. Para se ter um ato lesivo e, portanto, indenizável, é necessário que ele já tenha causado dano. Logo, há que se deixar de lado exercício de futurologia. Aliás, em toda a disciplina da nulidade dos atos jurídicos em geral (privados ou públicos), o prejuízo concreto é que justifica a anulação (pás de nulité sans grieg). Daí o motivo para só caber a invalidação do ato ou o pedido de ressarcimento quando algum efetivo prejuízo existir. Se o ato se realizou e não causou prejuízo algum, ou se prejuízo algum foi provado (o que traz o mesmo resultado prático, pois quod non este in actis non est in mundo), a proclamação de eventual nulidade ou a procedência do pleito ressarcitório não tem lugar."

Evidencia-se, sobremaneira, que não se pode generalizar toda conduta como improbidade administrativa, sob pena de dar-se uma exegese por demais extensiva, e por vezes injusta. A Ação Civil Pública proposta pelo parquet é integralmente frágil uma vez que não foi demonstrado o dolo do apelante e nem prejuízo ao erário.

É, portanto, inegável que não basta à subsistência em tese, de qualquer violação principiológica, para que o ato administrativo seja impugnado pela via da ação de improbidade, é preciso que o ato seja praticado dolosamente, contrário aos princípios da honestidade, lealdade, boa-fé etc., e gere perigo real de dano ao patrimônio público, aferindo-se, junto ao potencial ofensivo da conduta, o princípio da proporcionalidade na aplicação das sanções devidas.

A Dra . Alice Gonzalez Borges , Juíza de Direito da 7a Vara da NomeSalvador, analisando o processo nº. 760.507-8, a respeito da improbidade administrativa, sabiamente expressou:

" A boa fé, a inocência, a probidade, se presumem. A má-fé, o dolo, a desonestidade, a imoralidade, o enriquecimento ilícito, estes sim, exigem prova cabal e inquestionável quanto a sua configuração. E, não estando demonstrado nos autos o comportamento, ilegal, imoral e ilícito da acionada, descabe qualquer aplicação de penalidade por improbidade administrativa." (Informativo de Licitações e Contratos, ano VII, nº. 88, junho de 2001, p. 454). (grifo nosso)

Aliás, nessa esteira, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso manifestou posicionamento, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.LEI N. 8.429/92.

ATOS ÍMPROBOS POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO - PRECEDENTES DO STJ - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Conforme inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a ofensa aos princípios da Administração Pública, ilícito previsto no artigo 11 da Lei n. 8.249/92, exige demonstração do elemento subjetivo - dolo genérico. (TJMT, Apelação n.º 18134, Relator: Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, 3a Câmara Cível, Data Julgamento: 21.09.2010).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADEADMINISTRATIVA - VEREADOR E OUTROS - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE AFETOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA - SENTENÇA RETIFICADA - ABSOLVIÇÃO - RECURSO PROVIDO. Para a caracterização do ato de improbidade administrativa se faz necessário a caracterização de lesão ao Município ou enriquecimento ilícito do agente, não sendo suficiente o agir em desconformidade com a lei. Dessa forma, o ato praticado pelo então prefeito, que dispensou a realização de licitação, não autoriza a procedência do pedido inicial de ação civil pública, pois na hipótese não houve o prejuízo concreto ao Município, nem a caracterização da ma-fé. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido, de forma reiterada, que somente se caracteriza o ilícito previsto na lei de improbidade administrativa se ficar comprovado - de forma cabal e induvidosa - que o agente se enriqueceu ilegalmente e que ele tenha provocado dano material concreto ao ente público (TJMT, Apelação nº 51905/2009, Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Evandro Stàbile, Data Julgamento: 05.10.2009).

Denota-se da leitura dos entendimentos sufragados, que a jurisprudência é clara ao exigir como elemento do tipo improbidade administrativa a intenção de praticar uma ilegalidade. Onde o elemento subjetivo é, portanto, requisito inafastável para tipificação da conduta punível. Em outras palavras, a vontade específica de violar a lei é requisito fundamental da imposição das pesadas sanções previstas na lei.

Com efeito, demonstrado de forma cabal que não houve qualquer ato de improbidade administrativa a ação civil pública deve ser julgada improcedente.

Justiça gratuita

A magistrada "a quo" ao proferir a r. sentença indeferiu a gratuidade processual do réu.

Ocorre que o apelante está desempregado e eventualmente faz bicos, mas não possui condições econômicas de arcar com o pagamento das custas e honorários advocatícios sem prejuízo próprio ou de sua família, tendo juntado nos autos declaração de pobreza firmada de próprio punho.

A declaração de pobreza faz prova de sua hipossuficiência econômica além do que o apelado não comprovou que Nometem condições financeiras.

Diante do exposto deve ser concedido ao apelante os benefícios da gratuidade.

O pedido

"Ex positis", são os termos do presente para requerer o recebimento e total provimento do recurso para que seja anulada a sentença e concedido ao apelante a produção de provas, ou caso Vossa Excelência assim não entenda somente a título de argumentação, a extinção da ação sem resolução do mérito ou ainda a improcedência da ação, concedendo-lhe os benefícios da justiça gratuita condenando o apelado ao pagamento de custas processuais, honorários advocatícios na base de 20%, e demais cominações de estilo, por ser medida da mais pura, lídima e cristalina

Justiça!

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Manuel, 06 de setembro de 2.017.

Pp.

Waner Paccola

00.000 OAB/UF

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