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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Compensação

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 19a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 29/03/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Compensação, Cofins, PIS, Contribuições para o SEBRAE, SESC, SENAC, SENAI e

outros Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

NomeE PEQUENAS Nome(ADVOGADO) EMPRESAS - SEBRAE (REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) NomeDE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL - Nome(ADVOGADO) APEX-Brasil (REU) NomeBRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO Nome(ADVOGADO) INDUSTRIAL - ABDI (REU) NomeE NomeAGRARIA - INCRA (REU) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU) NomeE Nome(REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 17/07/2017 16:20 20- contestação ABDI x Macor Prestação de Nome19250 Contestação

60 Ltda. - AO EC 33 SP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 19a VARA FEDERAL DE SÃO PAULO/SP

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

A Nome, Nome social autônomo instituído nos termos da Lei no 11.080, de 30.12.2004 e do Decreto no 5.352, de 24.01.2005, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede no SCN, EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico email@email.com, por sua advogada ao final assinada, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA proposta por NomeE OUTROS., vem à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, CONTESTAR o presente feito, conforme exposto a seguir.

1. BREVE HISTÓRICO DA AÇÃO

A autora ingressou com a presente ação ordinária requerendo sejam declarados indevidos todos os recolhimentos efetivados a título de contribuição ao SEBRAE – APEX – ABDI após 12 de dezembro de 2001. Fundamentou seu pedido na suposta revogação dos dispositivos pré-constitucionais, observando- se como paradigma a Emenda Constitucional no 33/2001, bem como a inconstitucionalidade dos supervenientes.

Em que pese todo o esforço empreendido pela requerente para a sustentação de seu pleito, as alegações não merecem prosperar, em razão da

constitucionalidade das contribuições por ela recolhidas em favor do SEBRAE, da APEX-Brasil e da ABDI, conforme restará demonstrado a seguir.

2. PRELIMINARMENTE: DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil o recolhimento e repasse das contribuições devidas a terceiros, nos termos da Lei no 11.457/2007, in verbis :

Art. 2o Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. [...] Art. 3o As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros , assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. (Grifos nossos)

Tal competência é também prevista na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil no 971/2009, cujo art. 109, caput , segue abaixo transcrito:

Art. 109. Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), nos termos do art. 3o da Lei no 11.457, de 16 de março de 2007, as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança da contribuição devida por lei a terceiros, ressalvado o disposto no § 1o do art. 111.

Assim, a relação jurídica controvertida envolve as autoras e a Secretaria da Receita Federal, não havendo qualquer vínculo jurídico entre os contribuintes e esta Nomee demais entidades que recebem os valores de tais contribuições.

Este egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região possui entendimento que se coaduna com o exposto, conforme ilustram as ementas de julgados abaixo transcritas:

(...) Da ilegitimidade passiva das entidades "terceiras" As denominadas "contribuições destinadas a terceiros", foram instituídas pelo Decreto-Lei n.2.3188/86 e pelo§ 3oo do artigo8oo da Lei n.8.0299/90 sob a forma de adicionais à contribuição previdenciária. Não obstante instituídas a título de "adicionais" à contribuição previdenciária, trata-se, em verdade, de contribuições de intervenção no domínio econômico, na medida em que atuam como fonte de custeio para o financiamento de políticas governamentais de apoio às micro e pequenas empresas, à aprendizagem comercial, à industrial. Seu fundamento constitucional encontra-se nos artigos 170 e 179 da Constituição Federal. As tarefas de arrecadação e fiscalização das contribuições para o denominado "Sistema S" foram atribuídas, inicialmente, ao INSS, por força do disposto no art. 94 da Lei n. 8.212/1991. Posteriormente, tais atribuições passaram à competência da Receita Federal do Brasil, por força da Lei n. 11.457/2007, que, em seus arts. 2o e 3o, assim estabeleceu: 'Art. 2o. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à secretaria da receita federal, cabe à secretaria da receita federal do brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. [...] Art. 3o. As atribuições de que trata o art. 2o desta lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta lei.' Disso decorrem inúmeras consequências. A inscrição dos débitos em dívida ativa, sua cobrança em juízo via execução fiscal, sua inclusão em parcelamentos, são exemplos de situações que dizem respeito tão somente ao ente arrecadador e o contribuinte. (...)

De qualquer forma, o que é importante salientar é a inexistência de qualquer vínculo jurídico entre as entidades integrantes do "Sistema S" e o contribuinte, uma vez que o liame obrigacional que conduz à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias une, tão somente, os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária. Há, na verdade, um interesse jurídico reflexo dessas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela dos tributos poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassada pela União. Entretanto, tal interesse jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar, como parte, num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte. A obrigação tributária, sua base de cálculo, alíquotas e demais aspectos da hipótese de incidência dizem respeito à relação jurídica de natureza tributária que se estabelece unicamente entre a União/Fazenda Nacional e o contribuinte. A destinação do produto da arrecadação, por sua vez, materializa relação de direito financeiro. São, portanto, duas relações jurídicas distintas: uma de natureza tributária, entre ente arrecadador e contribuinte e outra, de direito financeiro, estabelecida entre o ente arrecadador e as entidades beneficiárias do produto da arrecadação. A situação discutida na demanda subjacente materializa, em verdade, hipótese em que se admite a assistência simples, na qual o terceiro ingressa no feito afirmando-se titular de relação jurídica conexa àquela que está sendo discutida. Como define a doutrina: "Na assistência simples, o terceiro ingressa no feito afirmando-se titular de relação jurídica conexa àquela que está sendo discutida. O interesse jurídico do terceiro reflete- se na circunstância de manter este, com o assistido, relação jurídica que poderá ser afetada a depender do julgamento da causa. (...) Fundamental perceber que, no processo, não se discute relação jurídica da qual faça parte este terceiro, bem como não tem ele qualquer vínculo jurídico com o adversário do assistido. O terceiro intervém para ser parte auxiliar - sujeito parcial mas que, em razão de o objeto litigioso do processo não lhe dizer respeito diretamente, fica submetido à vontade do assistido. Bom exemplo é o do sublocatário, em demanda de despejo contra o locatário, pois o direito dele depende da preservação de direito de outrem; seu interesse jurídico é imediato e aparentemente

altruísta, pois, para proteger o seu patrimônio, tem de ajudar na defesa do alheio." (FREDIE DIDIER Jr. Curso de Direito Processual Civil, vol 1. Salvador: Ed. Juspodivm, 9a edição, 2008, p. 330). Nesse sentido já decidiu o STJ: "Há interesse jurídico quando o terceiro encontra-se sujeito à eficácia reflexa do provimento prolatado no processo pendente. Vale dizer: há interesse jurídico quando a decisão pode alcançar de maneira negativa a esfera jurídica do terceiro que entretém uma relação jurídica conexa àquela afirmada em juízo. A relação jurídica do terceiro não está em juízo para ser decidida: o que se encontra em juízo é uma relação ligada com a relação do terceiro, cuja decisão indiretamente poderá prejudicá-lo. O assistente simples não defende direito próprio no processo em que participa nessa condição (STJ, 1a Seção, REsp 00.000 OAB/UF, DJ 18/12/2000,

p. 151) Cabe referir, ainda, que o reconhecimento do litisconsórcio

passivo necessário nas ações em se discute a incidência de contribuição previdenciária, para o fim de integrar à lide aproximadamente uma dezena de entes beneficiários, poderá acarretar extrema dificuldade para o processamento dessas ações, tornando obrigatória a necessidade de se realizar mais de uma dezena de intimações para cada ato que envolva o direito dos ocupantes dos dois polos processuais. Assim sendo, entendo que as entidades integrantes do denominado" Sistema S "possuem, no máximo, interesse jurídico reflexo, o que autorizaria a intervenção como assistentes simples, nos processos em que se discute a incidência de contribuição previdenciária. (...) Portanto, de rigor a aplicação do mesmo entendimento para reconhecer a ilegitimidade passiva das entidades terceiras e, por consequência, determinar a exclusão das entidades terceiras (Sistema S, INCRA, FNDE, APEX- Brasil e ABDI) do polo passivo da presente demanda. (APELREEX (00)00000-0000.76.2009.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial DATA:22/02/2016) (Grifo nosso) ________________________________________________ TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIA E DESTINADAS A TERCEIRAS ENTIDADES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS TERCEIRAS ENTIDADES PARA INTEGRAR A LIDE. AUXÍLIO- DOENÇA/ACIDENTE (PRIMEIROS QUINZE DIAS DE

AFASTAMENTO), TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS INDENIZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS, VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA E AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO MATERNIDADE, 13o SALÁRIO, ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE, NOTURNO, HORAS EXTRAS E DE TRANSFERÊNCIA E VALE REFEIÇÃO PAGO EM PECÚNIA. EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. MULTA APLICADA NOS TERMOS DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC MANTIDA.

1. Nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados (FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE) mero interesse econômico, mas não jurídico. ... omissis ...

13. Remessa oficial e apelações do contribuinte e da União parcialmente providas. Apelações do SENAC e SESC improvidas.

(AMS 00053845620134036114, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial DATA:13/08/2015)

No mesmo sentido manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustram as ementas de julgados da Segunda Turma abaixo transcritas:

TRIBUTÁRIO. INSS. LEI N. 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, as atividades referentes a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições previstas no nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212/91, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário . Recurso especial improvido.

(STJ, REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 02/05/2014) ------------------------------------------------------------------------- PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. LEI 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO DE CUNHO CONSTITUCIONAL.

1. Não há a alegada violação do art. 458 e 535 do CPC/73, uma vez que, fundamentadamente, o Tribunal de origem abordou as questões recursais, quais sejam, a legitimidade passiva do SEBRAE, da APEX-Brasil e da ABDI, bem como a inexigibilidade da contribuição às referidas entidades.

2. Na verdade, no presente caso, a questão não foi decidida conforme objetivava o recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. Contudo, entendimento contrário ao interesse da parte não se confunde com ausência de fundamentação, menos ainda com omissão.

3. Com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2o), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, a teor de expressa previsão contida no art. 3o, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário .

4. Quanto à exigibilidade das contribuições a terceiros, observa - se que o tema foi dirimido no âmbito estritamente constitucional, de modo a afastar a competência desta Corte Superior de Justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso especial, pois a discussão sobre preceitos da Carta Maior cabe à Suprema Corte, ex vi do art. 102 da Constituição Federal.

5. O cunho eminentemente constitucional emprestado à demanda ressalta das próprias razões do especial, visto que os fundamentos do recurso aduzem tese de que, com o advento da Emenda Constitucional 33/2001, as leis, que anteriormente a este marco legitimavam a cobrança das contribuições, foram revogadas, enquanto as posteriormente editadas estariam

eivadas de inconstitucionalidade. Recurso especial conhecido em parte e improvido.

(STJ, REsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016) (Sem grifos nos originais)

Como bem explicitado nos julgados acima colacionados, a competência para eventuais questionamentos acerca das contribuições devidas a terceiros é exclusiva da União, representada pela Procuradoria -Geral da Endereçofalar em litisconsórcio necessário entre ela e as terceiras entidades, destinatárias das referidas contribuições.

O litisconsórcio necessário é aquele em que a causa deve ser decidida de uma única maneira para todas as partes e que a eficácia da sentença dependa da citação de todas elas, conforme art. 47 do Código de Processo Civil revogado, replicado no art. 114, com alteração de redação, no Codex Processual vigente:

(CPC 1973) Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. (CPC 2015) Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Segundo lição de Fredie Didier Jr. 1 , o litisconsórcio necessário liga-se à indispensabilidade da integração do polo passivo por todos os sujeitos, por conta do caráter unitário da relação jurídica ou por força de lei.

Quanto ao tema, ensina Marinoni 2 que a unitariedade do litisconsórcio, que impõe sua necessidade , liga-se, sobretudo, à ideia que a sua

1 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil . 7. ed. Bahia : Jus Podivm, 2007. p. 277.

2 MARINONI, Luiz Guilherme . Processo de conhecimento . 11. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais,

2013. p. 171.

imposição decorre da unitariedade da relação material deduzida em juízo, ou seja, no litisconsórcio unitário, existe uma única relação jurídica material que possui mais de um sujeito em um ou ambos os seus polos.

Ainda segundo Marinoni 3 , “a existência de um feixe de relações jurídicas, ainda que entrelaçadas, não dá lugar à formação de litisconsórcio necessário unitário”.

Ora, no presente caso, a relação jurídica controvertida envolve apenas a Receita Federal do Brasil, órgão arrecadador e sujeito ativo da obrigação tributária, e o contribuinte, sujeito passivo, não havendo que se falar em relação jurídica material entre mais de um sujeito, o que é determinante para a formação do litisconsórcio necessário não decorrente de lei.

Quanto ao assunto, cumpre registrar o entendimento de Leandro Paulsen 4 no sentido de que deve figurar no polo passivo o sujeito ativo da obrigação tributária:

O sujeito ativo da relação tributária é o credor da obrigação, tendo as prerrogativas de exercer a fiscalização e de exigir o pagamento do tributo. Entendemos, por isso, que eventual insurgência do sujeito passivo deveria ser deduzida perante o sujeito ativo seja administrativamente seja judicialmente, neste caso apontando-o para o polo passivo da demanda. O destinatário do produto da arrecadação não assumiria tal condição porque não integra a relação jurídico-tributária. [...] (Grifou-se)

É possível concluir, portanto, que o interesse jurídico das entidades destinatárias dos recursos arrecadados pela Receita Federal é reflexo, pois eventual provimento da demanda afetaria o montante dos recursos repassados.

3 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil

comentado . São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2015. 194.

4 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisorudência.

10. ed. rev. e atual. Porto Alegre : Livraria do advogado editora, 2008. p. 904.

Mero interesse jurídico reflexo não implica em litisconsórcio necessário, como visto. Constitui verdadeira intervenção de terceiro, conforme ensina, também, Fredie Didier Jr. 5 :

A intervenção de terceiro no processo pendente justifica-se, em regra,por manter ele um vínculo com a relação jurídica discutida que: a) ou lhe diz respeito diretamente: discute-se relação jurídica de que faz parte o terceiro; b) ou está ligada a outra relação jurídica, que daquela é conexa/dependente; [...]

No presente caso, a relação jurídica entre o contribuinte e o órgão arrecadador é conexa à relação jurídica entre o órgão arrecadador e as entidades destinatárias dos recursos.

Nesse contexto, apesar do interesse jurídico reflexo desta Nomequanto ao deslinde da causa, já que eventual provimento dos pedidos afetaria sua arrecadação, tal interesse não a torna legítima para figurar como parte em processo no qual se discute relação jurídica alheia, tendo em vista que esta relação forma-se pelos sujeitos ativos e passivos da obrigação tributária.

Mostra-se ainda mais clara a ilegitimidade passiva desta Nomeem face de sua impossibilidade de desonerar o contribuinte caso sagre -se vencedor na demanda, tampouco devolver-lhe os valores recolhidos a título da contribuição.

3. DA CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE, À APEX-BRASIL E À ABDI APÓS O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL No 33/2001

A edição da Emenda Constitucional no 33/2001, que alterou o artigo 149 da Constituição Federal, não retirou o fundamento de validade da exação em comento.

5 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Op. cit. p. 298.

Isso porque as bases de cálculo dispostas na alínea a do inciso III do § 2o do referido artigo 149 são apenas alternativas, faculdade de utilização, tanto que a expressão utilizada pelo legislador foi “poderão”, o que não afasta a possibilidade de adoção da folha de salários como base de cálculo da contribuição.

Nesse contexto, no vigente sistema constitucional brasileiro, da mesma forma como ordinariamente se identifica no uso do padrão culto da língua nacional, as expressões “poderá”, ou seu plural “poderão”, são encontradas em três situações claramente distintas e perfeitamente caracterizadas – sendo que a terceira delas apresenta duas possíveis variantes , a saber: I – indicar o simples impedimento de qualquer das possibilidades admissíveis na matéria (salvo, eventualmente, as exceções expressamente admitidas no mesmo dispositivo), se acompanhadas de comando negativo: isto ocorre geralmente com a expressão “não” (como no inciso I do art. 8º, no § 2º do art. 12, no inciso VII do art. 29, no caput do art. 29-A, nos incisos XI e XII do art. 37, no § 10 do art. 40, todos da Constituição Federal), mas pode eventualmente estar combinada com outras fórmulas negativas/impeditivas como “ninguém” (por exemplo, no inciso XX do art. da Carta Magna);

II – indicar em qualquer destes casos a exclusividade de uma ação ou de um estado como únicas hipóteses normativas admissíveis, se acompanhadas do advérbio “somente”, ou de sua variação reduzida “só”: isto ocorre, por exemplo, no art. , incisos XIX e LX, no art. 37, incisos X e XIX, e no § 16 do art. 40, todos da Constituição Federal; ou ainda,

III – sem a presença de nenhuma das situações anteriores, acompanhadas de um verbo (ao qual modulam ou condicionam):

III.1 – indicar a instituição de uma exceção em face de anterior ou correspondente norma geral a priori impeditiva da ação ou do estado, que agora fica determinado ou facultado, como, por exemplo, no art. 5o, inciso XXV, ou no art. 22, parágrafo único, ambos da Constituição Federal; ou

III.2 – indicar simplesmente a explicitação de uma mera faculdade de ação ou de estado que, à luz das demais normas constitucionais, já não estaria, a priori , impedida ou limitada (a função da norma específica, aqui, seria muito mais “educativa” ou “preventiva” quanto a eventuais dúvidas ou controvérsias hermenêuticas), como ocorre, por exemplo, no § 2o do art. 13, no § 5o do art. 14 (à luz do desaparecimento, no texto constitucional, do comando normativo anteriormente disposto no mesmo parágrafo) ou no § 10 do mesmo artigo, no § 3o do art. 31, no § 1o do art. 33, no § 8o do art. 37 ou nos §§ 5o e 8o do art. 37, todos da Constituição Federal.

E no Sistema Tributário da Constituição de 1988 o emprego linguístico e jurídico daquelas mesmas expressões não é distinto 6 .

6 Por exemplo: para a situação referida no item I do tópico anterior vejam-se os artigos 145, § 2º, 155,

§ 2º, VI, 155, § 3º (aqui com a singularidade da negativa construída à base da expressão “nenhum outro”), e 159, § 2º (aqui também com a singularidade da negativa construída à partir da expressão “a nenhuma”); para a situação referida no item II do tópico anterior veja-se o artigo 150, § 6º; para a situação referida no item III.1 do tópico anterior vejam-se os artigos 146, parágrafo único, tanto em seu próprio caput quanto nos seus incisos II e IV (instituem exceção em favor do poder normativo da União, face à norma geral de autonomia administrativa-tributária arrecadatória, fiscalizatória e de cobrança dos Estados e do Distrito Federal relativamente aos seus próprios tributos, estas últimas originalmente decorrentes dos arts. 24, inciso I, e 30, inciso III, da Constituição), 148 (institui exceção em favor do poder normativo da União, permitindo-lhe a criação de tributo não relacionado pelas normas gerais dos arts. 145 e 149 da Constituição) e 154, como exceção expressa aos limites que decorreriam para o poder normativo da União em matéria tributária do quanto disposto no antecedente art. 153; para a situação referida no item III.2 do tópico anterior vejam-se os artigos 155, § 2o, inciso III (porque inexiste qualquer determinação constitucional geral impositiva da “essencialidade” da mercadoria ou Nomecomo critério impositivo para a modulação do tributo ali referido), e 155, § 4o, inciso IV, alínea b (porque as faculdades aqui referidas, como franqueadas ao legislador, apenas estariam impedidas, ao menos no caso do ad valorem ou quanto ao “preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência”, para as “taxas”, conforme reiterada jurisprudência do STF – p.e., RE 167.992, Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 10/02/95 –, mas não para os impostos).

Desse contexto não escapa o emprego daquelas expressões (“poderá” ou “poderão”) no inciso IIIdo § 2o do art. 149 da Lei Maior, a partir da redação ali introduzida pela Emenda Constitucional no 33/2001. Este emprego subsume-se ao modelo exposto no item III.2 antes referido, porque o caput do art. 149 da Carta Magna já era, conforme reiteradamente proclamado pelo STF (por exemplo, RE 396.266; 177.137, Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 18/04/1997; RE 214.206, Pleno, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 29/05/98; e ADIN 2.925, Pleno, Relator designado Ministro Marco Aurélio, DJ de 04/03/05), suficientemente aberto para suportar, em sua textura normativa, a configuração das alíquotas de eventual contribuição de intervenção do domínio econômico sob aquelas formas detalhadas/aclaradas na redação proveniente da referida EC 33/2001.

Portanto, como, por um lado, a redação do inciso IIIdo § 2o do art. 149 da CF manifestamente nem está acompanhada de comando negativo e nem se apresenta ladeada pelo advérbio “somente” (ou sua variação reduzida “só”) , e ainda como, por outro lado, o caput do art. 149 já era, e continua sendo (porque nenhuma modificação sofreu por força das diversas emendas que formataram seus supervenientes parágrafos), suficiente a suportar juridicamente a disciplina de alíquotas de contribuição na forma agora simplesmente explicitada no referido inciso IIIdo § 2o do art. 149 da Constituição Federal, o seu advento, ao contrário do afirmado na petição inicial, absolutamente nenhum impacto hermenêutico teve, ou tem, sobre o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da contribuição de intervenção no domínio econômico devida em favor da ABDI e outros.

A consequência, para a hipótese analisada nestes autos, é simplesmente esta: põe por terra todas as considerações da autora em torno da contribuição de intervenção no domínio econômico devida em favor da ABDI, porque do que se trata, na Lei no 11.080/04 (art. 15), é, precisamente, de uma

alíquota “específica” (na forma conjugada, pela redação decorrente deste novel diploma legal, resultante do art. 8o, § 3o, da Lei no 8.029/90 com o art. 1o do Decreto-lei no 2.318/86) que tem por “base” precisamente uma “unidade de medida adotada” pela lei, qual seja, a “folha de salários” dos sujeitos passivos da exação.

Assim, é possível concluir, seja do ponto de vista semântico, ou hermenêutico, que a EC no 33/2001 não objetivou, em momento algum, estabelecer um rol taxativo e obrigatório de bases de cálculo de CIDE ou de contribuição social, previsto na alínea a do inciso IIIdo § 2o do artigo 149 da CF/88, excluindo a possibilidade de adoção da folha de salários, mas tão somente, definir regras para situações específicas de CIDE e contribuição social, sem esgotar a matéria na sua integralidade.

Esse Tribunal Regional Federal da 1a Região possui entendimento remansoso no sentido de que a Emenda Constitucional no 33/2001 não restringiu as bases de cálculo da exação em comento, conforme ilustram as ementas de julgados da Sétima e Oitava Turmas abaixo colacionadas:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO INCRA E AO SEBRAE. CONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. POSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. ART. 149, § 2o, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ROL NÃO TAXATIVO. 1. Há legalidade na cobrança das contribuições para o INCRA e para o SEBRAE, com base nos acréscimos da Emenda Constitucional 33/2001 ao art. 149 da Constituição Federal . 2. O § 2o do artigo 149 da CF é incisivo quanto à não incidência das contribuições sobre as receitas decorrentes de exportação. Quanto aos demais incisos não se verifica a finalidade de estabelecer um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico e para as contribuições sociais gerais. 3. O referido dispositivo é expresso ao determinar que ditas contribuições poderão ter alíquotas que incidam sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro, o que não significa que terão apenas essas fontes de receitas. 4. Não há impedimento em ser a folha de salários a base de cálculo de contribuição de intervenção no domínio econômico ou das

contribuições sociais gerais, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2o, III, alínea a, da Carta Maior, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui numerus clausus . 5. Apelação da autora a que se nega provimento. (TRF1, AC 0002242-68.2008.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.3802 de 13/02/2015) ------------------------------------------------------------------------- PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. BASE DE CÁLCULO FOLHA DE SALÁRIO. 1. Não é inconstitucional a lei definir a folha de salário como base de cálculo da contribuição de intervenção no domínio econômico."A Emenda Constitucional 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força da imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico". 2."A interpretação restritiva que se pretende atribuir ao § 2o, inciso II, alínea a, destoa da inteligência do próprio caput do art. 149, não alterado pela EC no 33/2001. O STF fixou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE, qualificada como contribuição de intervenção no domínio econômico (RE 396.266, r. Ministro Carlos Velloso), e da contribuição criada pela Lei 110/2001, qualificada como contribuição social geral (ADIN 2.566, r. Ministro Moreira Alves), ambas incidentes sobre a folha de salário das empresas, já sob a égide da EC no 33/2001". 3. Embargos declaratórios da impetrante providos sem efeito infringente. (TRF1, EDAMS 0032755-57.2010.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.926 de 26/09/2014) ------------------------------------------------------------------------- TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE (REPASSE À APEX E ABDI) - INCIDÊNCIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS: POSSIBILIDADE - ART. 149 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (ALTERADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.o 33/01)- CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N.o 8.029/90 (RE 00.000 OAB/UF) - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A contribuição ao SEBRAE incide sobre a folha de salário como previsto em norma expressa vigente (Lei n.o 8.029/90), cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF em dezenas de julgados. 2. Desinfluente a alteração do art. 149 da CF/88 pela EC n.o 33/01, pois os precedentes do STF são posteriores, abonando a exação . 3. Observado o disposto no art. 20, § 3o, do CPC, e considerado o trabalho dos procuradores da parte vencedora, os honorários devem ser mantidos, porque fixados

em patamar razoável. 4. Apelação não provida. 5. Peças liberadas pelo Relator em 19/05/2009, para publicação do acórdão. (TRF1, AC 0036982-23.2006.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (CONV.), SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.196 de 29/05/2009) (Grifou-se)

Nesse contexto, resta demonstrado que, mesmo após a edição da EC no 33/2001, é constitucional a exigibilidade do recolhimento da contribuição de intervenção no domínio econômico incidindo sobre a folha de salários das empresas autoras em favor do SEBRAE, da APEX-Brasil e da ABDI.

4. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer a ABDI seja reconhecida sua ilegitimidade passiva, bem como, ultrapassada esta preliminar, a total improcedência da ação.

Nestes termos, pede deferimento.

Brasília, 10 de julho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF