jusbrasil.com.br
30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.19.0056

Petição - Ação Rescisão Indireta

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DO TRABALHO DA JUSTIÇA DO TRABALHO DA COMARCA DE SÃO LUIZ DO QUITUNDE/AL

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: Nome

Nome- MATRIZ , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, por intermédio dos seus Advogados legalmente constituídos, conforme instrumento de procuração em anexo, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência, opor

C O N T E S T A Ç Ã O

com arrimo no artigo , LV, da 00.000 OAB/UF, bem como nas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho e demais normas infraconstitucionais aplicáveis, nos autos da reclamação trabalhista 0000513-82.2016.5.19.0056 , em tramitação nessa vara, movida em seu desfavor por Benedito Amancio Franca , já qualificado (a) na petição inicial, pelas razões fáticas e jurídicas que a seguir expõe.

1 - Da tempestividade

Inicialmente, a reclamada informa que protocolizou a sua contestação tempestivamente por meio do PJE-JT.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

2 - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Na forma da Emenda Constitucional nº 28, de 25 de maio de 2000, publicada no DOU de 26.05.2000 e retificada no DOU de 29.05.2000, que deu nova redação ao inciso XXIX do art. e revogou o artigo 233 da CF/88, a ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, terá o prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Assim sendo, devem ser decretados prescritos os direitos postulados anteriores a 05 (cinco) anos a contar da data da propositura desta ação, inclusive, o correspondente a eventuais depósitos não recolhidos a título de FGTS, na forma da nova redação da Súmula 362 do TST abaixo transcrita :

Súmula nº 362 TST. FGTS. PRESCRIÇÃO . (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 09.06.2015)

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica- se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-00.000 OAB/UF).

3 - Da autenticidade dos documentos

O causídico subscritor da presente contestação atesta a autenticidade das cópias dos documentos juntados pela reclamada aos autos, nos termos do artigo 830, da CLT, com redação dada pela Lei 11.925/2009, que assim estabelece:

"Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser

declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade

pessoal."

4 - Do mérito

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

4.1. Do contrato de trabalho

A reclamante foi contratada pela reclamada no dia 03.09.2007 para exercer a função de Motorista na Reclamada.

Conforme a Reclamante confessa na sua exordial, a mesma continua com o seu contrato ativo com a Reclamada até a presente data.

4.2. Da Rescisão Indireta do contrato de Trabalho.

Através da reclamação trabalhista ora contestada, o reclamante pleiteia a rescisão direta do contrato de trabalho que firmou com a Reclamada em 03.09.2007.

Para tanto, alega o Reclamante que a Reclamada não vem recolhendo corretamente o FGTS dele obreiro, não paga as horas extras, horas in itineres, adicionais noturnos e não concede intervalo intrajornada. Afirma ainda que a Reclamada lhe rebaixou de função o que lhe diminui o seu salário, com o intuito de forçar o mesmo a pedir demissão.

Não procede qualquer uma das alegações do Reclamante que possa justificar o seu pedido de rescisão indireta, uma vez que o seu FGTS até a presente data foi integralmente e regularmente recolhido, e ainda porque o Reclamante quando faz jus as horas extras e adicionais noturnos ele recebe na forma dos seus contracheques anexos e gozava do intervalo mínimo de uma hora intrajornada, bem como, não tinha direito às horas in itineres tudo de conformidade com o que segue nesta defesa e na documentação anexada. Vale dizer ainda que o Reclamante nunca foi rebaixado de função nem teve o seu salário reduzido, basta ver o seu último contracheque (outubro 2017) que se constata que o Reclamante tinha um salário base de R$ 00.000,00e com as horas extras e demais acréscimos recebeu R$ 00.000,00, logo, não existe suporte legal para tal justificativa que embasa o seu pedido de Rescisão Indireta.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Conforme jurisprudência abaixo o ônus de provar as suas alegações para caracterizar a existência dos requisitos para uma rescisão indireta do contrato de trabalho é do empregado-reclamante, e esta prova tem que ser robusta, quer seja ela testemunhal, quer seja ela documental.

RESCISÃO INDIRETA - ÔNUS DA PROVA - Pretendendo o empregado a rescisão indireta do contrato de trabalho, seu é o encargo processual de provar a falta grave cometida pelo empregador, por ser fato constitutivo do direito postulado . Exegese dos artigos 818/CLT, e 333, I, do CPC. Não se desimcumbindo o Obreiro do "ônus probandi que lhe competia, impossível declarar a rescisão indireta do contrato de emprego. (TRT 2a R. - RO 02895 - (20040541295)- 1a T. - Rel. p/o Ac. Juiz Plinio Bolivar de Almeida - DOESP 26.10.2004) JCLT.818 JCPC.333 JCPC. 333.I (grifos e destaques nossos.

Ocorre que, de tal ônus probandi o Reclamante não se desincumbiu, pois não juntou qualquer documento que provassem as suas alegações e a prova de recebimento de salário é documental e não testemunhal. Já a Reclamada junta documentos a esta defesa provando o que afirma acima nesta peça.

Diante disto, improcede o pedido de decretação de rescisão indireta do contrato existente entre Reclamante e Reclamada.

4.3. Do Aviso Prévio Indenizado e demais verbas rescisórias.

Improcede, haja vista que o contrato de trabalho do Reclamante com a Reclamada ainda não foi rescindido, principalmente pela improcedência do pedido de rescisão indireta do referido contrato laboral.

4.4. Das horas-extras e adicionais noturnos

Improcede o pedido de horas-extras, pois a jornada alegada pelo reclamante na exordial não é verdadeira uma vez que o Reclamante laborava por 08 (oito) horas diárias, de segunda a sexta-feira, com um intervalo diário intrajornada de 01 (uma) hora. Aos sábados trabalhava apenas 04 (quatro) horas e não trabalhava nos domingos que

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

eram destinados ao seu repouso semanal, sendo este remunerado. Quando era necessário trabalhar em jornada ou dias além do que foi dito acima, o reclamante recebia a remuneração adicional ou dobra correspondente.

O Reclamante por exercer a função de Motorista de Caminhão de apoio, o reclamante tinha seu horário controlado pelos seus superiores hierárquico, haja vista que, motorista da área rural e por circular pelas fazendas da Reclamada, foi impossível o Reclamante registrar a sua jornada em um controle de ponto convencional. Todas as horas extras e noturnas trabalhadas pelo reclamante lhe foram pagas, com os adicionais e repercussões devidas, através dos contracheques em anexo. NOS ÚLTIMOS 05 (CINCO) ANOS, PERÍODO NÃO PRESCRITO, o Reclamante na entressafra ficava parado em casa a disposição da Reclamada ou no FAT.

Desta forma, improcede o pedido de horas-extras, bem como, improcede o pedido de adicionais noturnos e suas repercussões sobre o aviso prévio, férias, décimos terceiros, FGTS com 40% e repouso remunerado, haja vista que, conforme se vê na jornada acima, o Reclamante não trabalhava em horários noturnos.

No entanto, caso Vossa Excelência conclua que são devidas horas- extras e adicionais noturnos ao reclamante, que o cálculo leve em consideração a Súmula 347 do TST e todas as suspensões\interrupções do contrato de trabalho, bem como que não aplique a integração (se postulada) porque não eram habituais.

4.5. FGTS, Indenização de todo o período.

O Reclamante não cuidou de colacionar aos autos o extrato analítico.

Cumpre salientar que não há saldo em aberto por parte da reclamada, haja vista que o FGTS de Reclamante foi recolhido regularmente e integralmente, durante todo o contrato de trabalho.

Logo, Improcede o pedido de indenização ou pagamento do FGTS de todo o período laborado. E quanto a multa dos 40%, improcede, haja vista que o contrato de trabalho do Reclamante com a Reclamada não foi rescindido e pela improcedência que deverá ser aplicada ao pedido de rescisão indireta.

4 .6. Baixa da CTPS

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Tal pedido improcede porque o contrato de trabalho não foi encerrado, ou seja, não houve ruptura do contrato de trabalho entre Reclamada e Reclamante.

4.7. Intervalo intrajornada

Improcede porque de acordo com o controle de jornada do reclamante, o mesmo gozava do intervalo mínimo de 1h. O intervalo intrajornada era pré- assinalado na forma da convenção da categoria e com respaldo da legislação vigente.

TST - RECURSO DE REVISTA RR 0000.0000.0000.0000(TST)

Data de publicação: 05/06/2015

Ementa: RECURSO DE REVISTA.

INTERVALO INTRAJORNADA - PRÉ-ASSINALAÇÃO - ÔNUS DA PROVA (alegação de contrariedade à Súmula/TST nº 338, III). A pré-assinalação do intervalo intrajornada é procedimento referendado pelo artigo 74, § 2º, da CLT e pela Portaria/MTE nº 3.626/91, que, ao disciplinarem o registro de empregados, anotação na CTPS e registro de horário, admitem que empregador pré-assinale o período referente ao intervalo intrajornada , sob pena de sanção meramente administrativa. Assim, a pré-assinalação do período de intervalo mantém com o reclamante a carga probatória de demonstrar o efetivo desrespeito ao repouso, não incidindo o teor da Súmula/TST nº 338, III. Recurso de revista não conhecido. REFLEXOS, MULTA CONVENCIONAL E HONORÁRIOS DE ADVOGADO - PEDIDOS ACESSÓRIOS. Prejudicado o exame das pretensões, tendo em vista a manutenção da improcedência do pedido principal.

4.8. Dobras dos feriados e dias santos

Improcede porque nenhum trabalho foi prestado pelo reclamante em feriado civil ou religioso, nem nos domingos, conforme cartões de ponto anexos. Tanto é assim que o próprio reclamante não cuidou de apontar os feriados civis ou religiosos nos quais laborou.

4.9. Multa do artigo 467 da CLT

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Improcede porque todas as verbas postuladas na petição inicial estão sendo questionadas por ambas as partes, não havendo que se falar em verba de natureza incontroversa.

4.10. Multa do artigo 477 da CLT

Improcede, haja vista que o contrato de trabalho do Reclamante com a Reclamada ainda não foi rescindido, principalmente pela improcedência do pedido de rescisão indireta do referido contrato laboral.

4.11. Seguro-desemprego

Tal pedido improcede, haja vista que o contrato de trabalho do Reclamante com a Reclamada ainda não foi rescindido, principalmente pela improcedência do pedido de rescisão indireta do referido contrato laboral.

4.12. Férias integrais vencidas e proporcionais

Improcedem todas foram pagas ao Reclamante.

4.13. 13º salários integrais e proporcionais

Improcedem todas foram pagas ao Reclamante.

4.14. Horas in itinere

Relata o reclamante que laborava nas fazendas da Reclamada, tendo que esperar o ônibus da reclamada para levá-lo até o local de trabalho e trazê-lo de volta para a sua casa.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

No entanto, a reclamada contesta este pedido porque o município em que o reclamante prestou serviço é o mesmo em que ele reside, sendo servido por transporte público regular e de fácil acesso a todas as localidades limítrofes.

Ademais, o reclamante não comprovou nos autos que o tempo de trajeto reportado na inicial é o real, ônus que lhe competia e do qual não se desincumbiu.

Nessa linha, o Egrégio TRT 19a Região assim se posiciona:

"Publicação: 27/10/2011.

Processo: (00)00000-0000.060.19.00-4 - Recurso Ordinário.

Relator (a): Hamilton Malheiros

Ementa: Recurso ordinário patronal horas "in itinere".

indeferimento. Da análise do conjunto probatório não restou provado o labor do reclamante, em locais de difícil acesso e não servido por transporte público regular. Assim, impõe-se indeferir as horas "in itineres" perseguidas. Recurso ordinário provido. Recurso adesivo. Ausência de sucumbência. Tendo sido atendido o pedido do autor, além do que foi pleiteado à inicial, carece de interesse o mesmo em recorrer adesivamente, tendo em vista a ausência de sucumbência, requisito necessário, conforme dispõe o art. 500 do cpc. Preliminar suscitada em contrarrazões. Acolhe-se. Recurso não conhecido. Conclusão: Acordam os desembargadores do tribunal regional do trabalho da décima nona região, por unanimidade, acolher a preliminar arguida em contrarrazões pelo reclamado e não conhecer do recurso adesivo por ausência de interesse processual; por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso ordinário para excluir a condenação relativa às horas "in itineres" e seus reflexos. custas invertidas, porém dispensadas."

O transporte fornecido pela reclamada constitui mera liberalidade não tendo o condão de configurar natureza remuneratória, ou seja, não estão presentes os requisitos legais previstos no artigo 58 , § 2º, da CLT.

Ademais, o TST já solidificou o entendimento de que a mera insuficiência de transporte público, por si só, não dá direito a percepção das horas in itinere (Súmula 90) .

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Por tais motivos, improcede o pedido de pagamento das horas in itinere .

Caso Vossa Excelência entenda pela condenação da reclamada ao pagamento das horas in itinere , que leve em consideração o fato do reclamante não está efetivamente trabalhando em tal período, bem como as faltas injustificadas e os períodos de férias.

4.15. Saldo de Salário

Como se vê no último contracheque do Reclamante e na sua rescisão contratual, a Reclamada pagou ao mesmo o salário de todos os dias por ele trabalhado, improcedendo assim o pleito de saldo de salário.

3.16. Do Dano Moral e Perdas e Danos - Indenização

Pleiteia o reclamante em sua exordial uma indenização por Dando Moral e por Perdas e Danos, sob a alegação de que a Reclamada lhe rebaixou de função com o intuito de forçar o Reclamante a pedir demissão o que supostamente teria lhe causado um dano.

Em primeiro plano o pedido é por si só improcedente haja vista que o Reclamante não provou as suas alegações. Por outro lado o Reclamante nunca foi rebaixado de função nem teve o seu salário reduzido, basta ver o seu último contracheque (outubro 2017) que se constata que o Reclamante tinha um salário base de R$ 00.000,00e com as horas extras e demais acréscimos recebeu R$ 00.000,00e que ele ainda exerce a função de motorista de caminhão de apoio.

Assim sendo, analisando os autos, no caso narrado e alegado de forma fantasiosa e já desmentida pelos fatos narrados pelo próprio Reclamante e ainda pela falta de prova documental da entrega do exame médico na Reclamada, conclui-se que não estão presentes todos os elementos do dever de indenizar, senão vejamos:

I - Ação ou omissão do agente - o ato ilícito pode advir de ação ou

omissão do agente que provoque dano a terceiro, o que no caso testilhado não ocorreu,

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

pois inexistiu qualquer conduta comissiva ou omissiva da reclamada contrária ao direito que deu causa ao evento supostamente danoso alegado pelo reclamante;

II - Nexo causal - é necessário que entre o comportamento do agente e

o dano causado exista relação de causalidade. No presente caso, não há liame entre qualquer conduta da reclamada e o evento danoso sustentado pelo reclamante.

III - Dolo ou culpa do agente - tem-se por dolo o ato intencional de

má-fé e/ou fraudulento que objetiva causar dano a outrem. O seu elemento dominante é o" animus dolandi ."No caso da culpa, inexiste a intenção positiva de causar o dano. In casu , não há indício da intenção de causar dano ao empregado, nem de culpa;

IV - Dano - o reclamante não comprovou qualquer evento danoso nos

autos.

Como se nota, a reclamada não deve ser responsabilizada no caso, mesmo fantasioso, narrado pelo Reclamante.

Caso não seja excluída a responsabilidade da Reclamada - o que não se acredita - com base no princípio da eventualidade, a Reclamante passa a argumentar sobre o quantum indenizatório a ser arbitrado.

Maria Helena Diniz, com propriedade fala da importância do juiz na fixação do" quantum "reparatório, ao ensinar:

"Grande é o papel do magistrado, na reparação do dano moral,

competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso,

ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias,

preferindo o desagravo direto ou compensação não econômica à

pecuniária..."(" Curso de Direito Civil Brasileiro ", p. 81).

Assim sendo, improcede o pedido de indenização por dano moral e perdas e danos.

5 - Outros argumentos meritórios

5.1. Da compensação das verbas já quitadas

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A reclamada invoca, como matéria defesa, a compensação das verbas já pagas à parte reclamante, o que faz amparado pelo artigo 767, da CLT, nos seguintes termos:

"Art. 767 - A compensação, ou retenção, só poderá ser argüida como

matéria de defesa".

5.2. Descontos correspondentes a faltas e atrasos não justificados

A reclamada aduz que as faltas e os atrasos não justificados pela parte reclamante deverão ser descontados em eventuais cálculos periciais a serem realizados.

5.3. Correção monetária

A reclamada sustenta que o pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Ademais, se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º, nos exatos termos do que estabelece a Súmula 381 do TST.

5.4. Incidência de contribuição previdenciária

A reclamada, por oportuno, sustenta que a contribuição previdenciária somente deve incidir sobre verbas que possuam caráter eminentemente indenizatório.

5.5. Da evolução salarial (Súmula 347 do TST)

A reclamada requer, por fim, que em caso de condenação ao pagamento de horas-extras, seja aplicada a Súmula 347 do TST, que assim prescreve:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

"HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAÇÃO. MÉDIA FÍSICA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas."

5.6. Honorários advocatícios

Improcede porque nenhuma das partes está assistida pelo sindicato da sua categoria.

6 - Dos requerimentos finais

Isto posto, a reclamada requer:

a) O deferimento da juntada da sua contestação aos autos;

b) No mérito, que sejam julgados totalmente improcedentes os

pedidos formulados na petição inicial;

c) A compensação das verbas já pagas à parte reclamante em caso

de eventual condenação;

d) Descontos das faltas não justificadas pela parte reclamante em

caso de eventual condenação;

e) Correção monetária nos exatos termos do que estabelece a

Súmula 381 do TST em caso de eventual condenação;

f) Incidência dos descontos legais correspondentes, quais sejam,

imposto de renda e contribuição previdenciária, sobre as verbas remuneratórias eventualmente concedidas, ressalvando-as às de caráter eminentemente indenizatória, nos termos do Provimento 01/96 do TRT 19a Região e da Lei 8.212/91 em caso de eventual condenação;

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

g) Em caso de condenação ao pagamento de horas-extras, sejam

aplicadas a Súmula 347 do TST;

h) Em caso de condenação ao pagamento de horas in itenere , que se

restrinja apenas ao adicional, já que não há efetivo trabalho em tal período;

i) Que sejam decretados prescritos todos os direitos postulados

anteriores a 5 anos.

Protesta provar os fatos por todos os meios de prova em direito admitidos, mormente através do depoimento oral da parte reclamante e de eventuais testemunhas.

Nestes termos.

Pede deferimento.

Matriz do Camaragibe/AL, 27 de novembro de 2017

Nome

00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.