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20 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0565

Petição - Ação Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO ANEXO FISCAL DA COMARCA DE SÃO CAETANO DO SUL - SP

Nome-47.2003.8.26.0565 (565.01.2003.018786)

NomeR CAMPOS , brasileiro, Estado Civil, empresário, portador da cédula de identidade RG n.º 00000-00, inscrito no CPF sob o n.º 00000-00, com endereço na Endereço, vem, respeitosamente à presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem, com fundamento no artigo 16 da Lei nº 6.830/80, opor os presentes

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

movida pela União Federal, cuja representação compete à Procuradoria da EndereçoCEP 00000-000, e endereço eletrônico: email@email.com, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Após a citação da empresa originalmente executada, bem como as tentativas frustradas de penhora de seus bens e ativos financeiros, a Embargada peticionou no feito executivo requerendo a inclusão do Sr. Nomer Campos no polo passivo do feito.

Assim, em decorrência da indevida inclusão do Embargante no polo passivo do presente processo executivo, houve o bloqueio dos ativos financeiros depositados em contas corrente do Embargante, com o objetivo de garantir a totalidade do débito executado, tendo o bloqueio judicial alcançado os valores de R$ 00.000,00e R$ 00.000,00.

Contudo, de forma alguma se justifica a inclusão do Embargante no polo passivo da execução fiscal, na medida em que (i) ocorreu a prescrição para o redirecionamento do feito executivo, seja a contar da citação da empresa originalmente executada, seja a contar da data de ocorrência da constatação de dissolução irregular da empresa originalmente executada; e (ii) não há prova da prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, que justifique sua presença no polo passivo da presente demanda, até mesmo porque, (ii.a) o débito contraído pela Sociedade data de período anterior ao ingresso do Embargante no quadro societário e (ii.b) a dissolução irregular da sociedade data de período posterior à retirada do Embargante do quadro societário.

É o que se demonstrará nos tópicos seguintes.

reais e oitenta e cinco centavos) e R$ 00.000,00.

Ato continuo foi expedida carta de intimação de penhora realizada, a qual foi remetida e entregue em 09 de novembro de 2017 (aviso de recebimento juntado aos autos em 17 de novembro de 2017). Ocorre que, a referida carta foi entregue na Endereço, ao passo que o ora Embargante reside na Endereço, São Paulo-SP.

Ou seja, a suposta intimação da penhora realizada foi efetuada em endereço distinto daquele em que o Embargante reside, não podendo, portanto, ser considerada válida.

Nesse sentido é o entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento dos EDcl no AgRg no AI 1.392.133 - RS, conforme se verifica do voto do Excelentíssimo Ministro Sérgio Kukina, in verbis :

"De acordo com o estatuído no art. 535 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão atacado. Entretanto, no caso, não se verifica a existência de quaisquer das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso.

Decidiu-se, com efeito, que" é firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não existe obrigatoriedade de ciência do contribuinte para que se efetive a intimação postal, sendo suficiente para tanto a prova de que a correspondência foi entregue no endereço correto "(fl. 294), tal como aconteceu nos presentes autos.

A respeito da alegação de que inexistiu comprovação de que a notificação tributária tenha sido entregue no domicílio fiscal do contribuinte, colaciono o seguinte excerto da sentença, que concluiu em sentido diverso, verbis (fl. 112):

(...)

correspondência foi entregue no endereço de seu domicílio fiscal, podendo ser recebida por porteiro do prédio ou qualquer outra pessoa a quem o senso comum permita atribuir a responsabilidade pela entrega da mesma".

(...) "(grifamos)

Conforme se verifica, portanto, a intimação da penhora realizada via correios não pode ser considerada válida, sobretudo para fins de início do prazo para oferecimento de Embargos à Execução Fiscal, na medida em que não fora realizada no domicílio do Embargante.

Nesse tocante, aliás, não é demais salientar que a Embargada tinha meios de saber qual o endereço correto do Embargado para prestar a informação correta nos autos, na medida em que o seu endereço residencial atual foi devidamente informado para a Receita Federal do Brasil quando da sua última declaração do Imposto de Renda. Para que não pairem dúvidas a esse respeito, o Embargante acosta aos autos cópia da sua última declaração de Imposto de Renda, bem como de um comprovante de residência datado de novembro de 2017, data em que foi, supostamente, realizada a intimação da penhora.

Conclui-se, portanto, pela mais absoluta ilegitimidade da intimação a penhora realizada via correios em novembro de 2017.

E, assim, sendo, o marco inicial do prazo para o oferecimento dos presentes Embargos à Execução Fiscal, é a petição do Embargante, protocolada nos autos em 15 de janeiro de 2018, por meio da qual se deu por intimado dos referidos bloqueios, de modo que o prazo para oferecimento dos presentes Embargos à Execução teria início no dia 16 de janeiro de 2018.

II.2.1. D A OCORRÊNCIA DA P RESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA E XECUÇÃO F ISCAL A PARTIR DA CITAÇÃO DA EMPRESA EXECUTADA

Conforme acima mencionado, não tendo logrado êxito na satisfação do suposto crédito tributário junto à empresa originalmente executada, a ora Embargada requereu o redirecionamento da execução fiscal correlata ao ora Embargante.

Ocorre, no entanto, que o referido pedido de redirecionamento é nulo de pleno direito, em virtude de ter transcorrido o lapso temporal de 05 (cinco) anos de que a Embargada dispunha para promover o redirecionamento do processo executivo em face do Embargante. Senão, vejamos.

De início, cumpre esclarecer que, quando há o redirecionamento do processo executivo em face dos sócios da pessoa jurídica que figura como devedor originário, não se aplica o disposto no artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais, quando diz que "o Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição" , uma vez que o mencionado dispositivo refere- se ao"devedor", e não ao"responsável", c onforme já decidido pelo STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ - EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA 1a SEÇÃO. RELAÇÃO PROCESSUAL FORMADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC 118/05. TERMO AD QUEM. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO.

1. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção de pré- executividade tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis).

no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes: REsp 205887, Rel. DJ 01.08.2005; REsp 736030, DJ 20.06.2005; AgRg no REsp 445658, DJ 16.05.2005; AgRg no Ag 541255, DJ 11.04.2005.

5. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios.

6. In casu, verifica-se que a empresa foi citada em 22.12.2002, o pedido de redirecionamento foi feito em 30.07.2007, o despacho que ordenou a citação do sócio ocorreu em 08.08.2007, tendo a citação pessoal do sócio ocorrido em 12.06.2008 (quando a parte compareceu espontaneamente aos autos). 7. A Primeira Seção, no julgamento do AgRg nos EREsp 761488/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, pacificou o referido entendimento: "por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. (AgRg nos EREsp 761488/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 07/12/2009)

8. Ocorre que a prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Egrégio STJ.

9. Originariamente, prevalecia o entendimento de que o artigo 40 da Lei n.º 6.830/80 não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código.

10. Nesse diapasão, a mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. , § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.

04/03/2010; AgRg no REsp 702.985/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 04/02/2010; REsp (00)00000-0000/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 23/09/2009

13. Como visto, entre os marcos temporais citação da empresa e o despacho que ordenou, no redirecionamento da execução, a citação do sócio, já sob a égide da LC 118/05, não transcorreu o prazo prescricional qüinqüenal e, consectariamente, ressoa inequívoca a não ocorrência da prescrição.

14. Agravo regimental desprovido." (Superior Tribunal de Justiça - AgRg no REsp (00)00000-0000/PR - Primeira

Turma - Min. Rel. Luiz Fux - Dje em 22/02/2011)

Desta forma, em se tratando de responsabilidade tributária, a doutrina e a jurisprudência já consolidaram o entendimento de que o redirecionamento da execução fiscal em face do responsável tributário, no caso, o ora Embargante, deve obedecer o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, disposto no caput do artigo 174, do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal, in verbis:

" Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contad os da data da sua constituição definitiva"

Conforme visto acima, o prazo prescricional em matéria tributária é de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 174 do CTN, sendo que o marco interruptivo deste prazo é a data da citação do devedor ou a data do despacho que ordenou a citação do devedor, a depender da data em que foi proferido o despacho citatório.

Dessa forma, ainda que a citação do devedor interrompa a prescrição em relação ao devedor e aos responsáveis, inclusive os solidários, nos termos dos artigos 125, inciso III 1 e 174 do CTN, restará configurada prescrição intercorrente se houver o em 25/11/2009, DJe 07/12/2009)

Alinhando o entendimento pacífico do STJ acima exposto com a modificação do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, introduzida pela LC nº 118/05, verifica-se a prescrição intercorrente para pedido de redirecionamento ocorre quando transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre o marco interruptivo do prazo prescricional aplicado ao devedor (data da citação ou do despacho que a determinou) e a data da citação do responsável ou do despacho que a ordenou.

Pois bem, aplicando o referido entendimento ao presente caso, é de se concluir que houve o decurso do lapso temporal de 05 (cinco) anos para que a Embargante promovesse o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal ao Embargado, restando configurada, portanto, a ocorrência da prescrição para o redirecionamento do feito executivo.

Da simples análise dos autos da execução fiscal ora embargada, verifica-se que entre a data de citação da empresa executada, ocorrida em 03 de março de 2008 (vide fls. 32 do feito executivo), e o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, ocorrido em 16 de junho de 2014 (vide fls. 109/110 do feito executivo), decorreu mais do que 05 (cinco) anos, ensejando a necessidade de exclusão do Embargante do polo passivo do feito executivo em razão da ocorrência da prescrição para a sua inclusão.

Vale dizer que a decretação da ocorrência da prescrição para redirecionamento no presente caso é medida impositiva, sob pena da dívida tributária se tornar imprescritível, em flagrante ofensa à segurança jurídica, que é um dos primados

(...)

ART. 174 DO CTN.

1. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal" (AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 07/12/2009). Ainda, no mesmo sentido: REsp 1.022.929/SC, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias, Segunda Turma, DJe 29/4/2008; AgRg no Ag 406.313/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 21/2/2008; REsp 975.691/RS, Segunda Turma, DJ 26/10/2007; REsp 740.292/RS, Rel. Ministro Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/3/2008; REsp 682.782/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3/4/2006.

2. Assim, o acórdão recorrido está em conformidade a jurisprudência do STJ, não merecendo reparos, pois, in casu, a empresa executada foi citada em 31/12/1992 e o pedido de inclusão dos sócios no polo passivo ocorreu em 29/04/2008 (fl. 205), ou seja: não houve a citação dos sócios dentro do prazo prescricional de cinco anos contados da citação da empresa.

3. Agravo regimental não provido (Superior Tribunal de Justiça - AgRg no Ag (00)00000-0000/SP - Primeira

Turma - Min. Rel. Benedito Gonçalves - Dje em 26.10.2010)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO DA EMPRESA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO.

1. O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente precisa ocorrer no prazo de cinco anos a contar da citação da sociedade empresária, devendo a situação harmonizar-se com o disposto no art. 174 do CTN para afastar a imprescritibilidade da pretensão de cobrança do débito fiscal. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público do STJ.

(Superior Tribunal de Justiça - REsp (00)00000-0000/MG - Segunda Turma - Min. Rel. Castro Meira - Dje em 26.08.2010)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. TESE RECURSAL NÃO DEBATIDA. SÚMULAS 282 E 356/STF. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CARATERIZADA.

1. A tese recursal da agravante de que se aplica ao redirecionamento da

execução fiscal o prazo prescricional de cinco anos para a citação dos sócios a começar da constatação do encerramento irregular da pessoa jurídica não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que caracteriza a ausência de prequestionamento e inviabiliza o acolhimento do recurso especial, nos termos das Súmulas 211/STJ e 356 do STF.

2. Na situação em apreço, o simples fato da Corte recorrida ter feito

menção a referida tese da agravante no relatório do acórdão recorrido não apresenta o condão de satisfazer juridicamente a pretensão recursal fazendária, pois somente existe o prequestionamento quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre a matéria posta a decidir, o que não representa a hipótese dos autos.

3. É de cinco anos da citação da pessoa jurídica o prazo para o redirecionamento da execução contra os sócios, sob pena de tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes.

4. No caso concreto, conforme exposto nas razões do recurso especial (e- STJ fl. 140), ocorrida a citação da empresa 04/02/02 e tendo sido postulada a inclusão dos sócios no polo passivo da demanda após o transcurso de 05 (cinco) anos desse ato inicial de notificação, caracteriza-se a prescrição intercorrente.

5. Agravo regimental não provido (Superior Tribunal de Justiça - AgRg no Ag nº (00)00000-0000/SP - Segunda

Turma - Min. Rel. Castro Meira - Dje em 10.02.2010)

Portanto, diante todo exposto, não restam dúvidas acerca da ocorrência da prescrição para o redirecionamento do feito executivo ao ora Embargante, sendo medida de direito a sua exclusão do polo passivo da execução fiscal ora embargada.

ocorre posteriormente à data da citação do devedor, há entendimento no sentido de que esta causa deve ser considerada como o termo" a quo "do prazo prescricional para redirecionamento da execução fiscal, uma vez que, antes de tal evento, a NomePública ainda não tinha direito de crédito contra o responsável (teoria da" actio nata "). É o que se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA. OMISSÃO. ACOLHIMENTO PARA ESCLARECIMENTO. EXECUÇÃO. FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA SÓCIOS. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. INÉRCIA. PEDIDO. REDIRECIONAMENTO POSTERIOR AO QUINQUÍDEO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

CONFIGURADA. INCIDÊNCIA. ART. 174 DO CTN. INAPLICABILIDADE. TEORIA DA" ACTIO NATA. "

1. Os embargos declaratórios são cabíveis em caso de omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535,II do CPC.

2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

3. Todavia, a solução da lide deve ser realizada de modo a restar induvidoso os limites da prestação jurisdicional entregue aos postulantes. Desta feita, são cabíveis os embargos declaratórios para fins de esclarecimento.

4. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal (Precedentes: REsp n.º 205.887, DJU de 01/08/2005; REsp n.º 736.030, DJU de 20/06/2005; AgRg no REsp n.º 445.658, DJU de 16.05.2005; AgRg no Ag n.º 541.255, DJU de 11/04/2005).

4. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios. 5. In casu, verifica-se que a empresa executada foi citada em 07/07/1999. O pedido de

Essa situação ocorre, por exemplo, no caso de redirecionamento de determinada execução fiscal contra os gerentes e/ou administradores da sociedade devedora pelos seus débitos tributários, em virtude da dissolução irregular da pessoa jurídica.

Neste caso, a responsabilidade das pessoas físicas pelos débitos tributários da sociedade e, por consequência, o direito de crédito da NomePública contra estes responsáveis surge tão somente com a dissolução irregular da sociedade.

E, a contar desta data, o Fisco dispõe do prazo de 05 (cinco) anos para requerer o redirecionamento do feito executivo, em obediência ao quanto disposto no artigo 174 do CTN, sob de pena do crédito tributário se tornar imprescritível.

Da análise dos autos da execução fiscal correlata, verifica-se que a Embargada ao requerer o redirecionamento do feito executivo na pessoa do Embargante o fez com base na presunção da ocorrência de dissolução irregular da empresa executada.

Ocorre que, no presente caso, transcorreu lapso temporal superior a 05 (cinco) anos entre a data em que se configurou a dissolução irregular da empresa executada e a data em que houve o pedido de redirecionamento do processo executivo em face do Embargante. Senão, vejamos.

Da análise dos autos do feito executivo correlato, é possível verificar que diversas foram as tentativas de cobrança do crédito tributário discutido, tendo sido expedidos diversos mandados de penhora, sendo que todas essas tentativas restaram infrutíferas.

endereço , ou seja, atestando a ocorrência da dissolução irregular da empresa, ensejando a necessidade de exclusão do Embargante do polo passivo do feito executivo em razão da ocorrência da prescrição para a sua inclusão.

II.2.3. D A INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 135, III DO C ÓDIGO T RIBUTÁRIO N ACIONAL QUE IMPLIQUEM NA RESPONSABILIZAÇÃO DO E MBARGANTE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO .

Conforme já mencionado, não tendo logrado êxito na satisfação do suposto crédito tributário exequendo junto à empresa originalmente, a ora Embargada requereu o redirecionamento da presente execução fiscal ao ora Embargante.

Ocorre, no entanto, que o referido pedido de redirecionamento é nulo de pleno direito, em virtude de não ter ocorrido nenhuma das causas que ensejam a responsabilização do Embargante pelo crédito tributário em questão.

Da análise dos autos, verifica-se que a Embargada ao requerer o redirecionamento do feito executivo na pessoa do Embargante o fez com base na presunção da ocorrência de dissolução irregular da empresa executada.

Ocorre que, a mera presunção de ocorrência de dissolução irregular da empresa não permite que o feito executivo seja redirecionado ao Embargante.

Isso porque, de acordo com o CTN, a única forma dos sócios responderem pelos créditos tributários da sociedade é, nos termos do que disciplina o artigo 135, inciso III, nos casos em que os sócios-diretores e gerentes praticarem atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, in verbis :

"Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando procede:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa e dolo;

II - com violação da lei ou estatuto. " (Grifos nossos)

Deve existir, assim, a conjunção de 3 (três) fatores para que a pessoa física seja responsabilizada pelos débitos da sociedade, nos termos do artigo 135, III, do CTN: (i) ter sido sócio, diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica; (ii) ter havido excessos ou violação à lei ou ao estatuto social em sua administração; ( iii) a obrigação tributária resultar do excesso praticado pela pessoa física - sócio, diretor, gerente ou representante.

No que se refere aos últimos dois requisitos, é de cristalina evidência a redação do dispositivo do artigo 135 do CTN no sentido de que as obrigações tributárias devem ser "resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". Portanto , só há responsabilidade quando a obrigação tributária resultar de comprovada infração cometida pelo sócio-diretor.

Como, por força do artigo do CTN, os tributos somente podem decorrer de atos lícitos, há de se entender que a infração que resulta na obrigação tributária não diz respeito ao fato gerador, que tem de ser sempre lícito, mas à decisão de sua prática , contrária aos objetivos sociais contemplados no contrato social ou no estatuto, à competência pessoal para a tomada de decisões, e, ainda, aos limites fixados em lei 3 .

tributária não é suficiente para configurar a responsabilidade do art. 135 do CTN" . 4

NomeEduardo Soares de Melo ensina que "não basta o mero descumprimento de uma obrigação, ou inadimplemento a um dever (trabalhista, comercial ou fiscal), até mesmo compreensível devido às gestões e dificuldades empresariais" . 5

Observa-se, desta feita, que o mero inadimplemento no pagamento de tributos não é suficiente para dar ensejo, com espeque no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, ao nascimento da obrigação pessoal dos gestores de saldar os débitos das sociedades empresárias que administram. 6

Não discrepa desse posicionamento o Ilustre jurista Sacha Calmon Navarro Coelho, conforme se infere abaixo:

"A lei a que se refere o artigo é a lei extratributária civil, societária, comercial, regulatória etc. Jamais a lei tributária. Fosse essa lei, o simples inadimplemento do tributo seria infração de lei, atraindo a responsabilidade pessoal das pessoas elencadas no dispositivo legal sob comento, já que o ilícito, na Teoria Geral do Direito, é todo descumprimento de dever legal ou contratual. 7 (destacou-se.)

Importa registrar que não se está a defender que a inadimplência não seja infração tributária. Obviamente o é! Porém, como regra, a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos é da sociedade, ela é quem responde pelas obrigações sociais, e

4 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 7a edição, p. 1005.

realizado pelo sócio-gerente, pode ser considerado como circunstância hábil a desencadear a responsabilidade pessoal prevista no artigo 135, caput, do CTN.

Corroborando o acima exposto, é o entendimento da Egrégia Corte Superior, tal como comprova a ementa abaixo transcrita:

" TRIBUTÁRIO - RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS - ART. 135 DO CTN - MERO INADIMPLEMENTO - SÓCIO CONSTANTE DA CDA - IRRELEVÂNCIA - JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA.

1. A responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN não alcança o inadimplemento do tributo sem a prova da prática de ato ilícito ou contrário aos estatutos sociais, independentemente de o sócio constar da CDA ou não. Precedentes do STJ.

2. A inclusão de sócio-gerente ou administrador na CDA importa na distribuição do ônus da comprovação da responsabilidade tributária, mas não interfere com a existência da causa de transferência da responsabilidade em si. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,

SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 16/12/2008)" Grifo nosso.

Cabe, ainda, ressaltar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, no dia 11 de março de 2009, sob a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no artigo 543-C do CPC (introduzido pela Lei 11.672/2008), o REsp 1.00.000 OAB/UF, de Relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, referendou o posicionamento já reiteradamente adotado pelas Primeira e Segunda Turmas no sentido de que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN" .

Nessa ocasião, registrou o Relator:

responsabilidade solidária do sócio-gerente, sem que se tenha prova de que agiu com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa.

2. Embargos de divergência rejeitados. ’ (EREsp 374.139/RS, 1a Seção, Min. Castro Meira, DJ de 28.02.2005) ‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)

2. É firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é inviável o redirecionamento da execução fiscal na hipótese de simples falta de pagamento do tributo associada à inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora, porquanto tal circunstância, nem em tese, acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios.

3. Agravo regimental desprovido.’ ( AgRg no REsp 938.779/SP, 1a T., Min. Denise Arruda, DJe de 03.12.2008) ‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. (...) EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA SÓCIO-GERENTE. FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO. NÃO-CONFIGURAÇÃO, POR SI SÓ, NEM EM TESE, DE SITUAÇÃO QUE ACARRETA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS SÓCIOS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO."( REsp 1.030.176/SP, 1a T., Min. Teori Albino Zavascki,"TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA - LEI ESTADUAL - TAXA SELIC - LEI 9.250/95.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei, de modo a ensejar a redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios. (...)

4. Recurso especial parcialmente provido.’ ( REsp 801.659/MG, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 20.04.2007)

No caso, o Tribunal de origem entendeu que "a simples existência de débito parafiscal ou fiscal impago é apto a deflagrar a responsabilidade solidária de que trata o art. 135 do CTN" , o que, conforme enfatizado, contraria a firme jurisprudência do STJ a respeito."( destacou-se)

Também a doutrina se manifesta de forma uníssona acerca da responsabilidade tributária pessoal do sócio e a necessidade de comprovação de que ocorreu a conduta prevista no artigo 135, caput , do CTN, conforme leciona NomeEduardo Soares de Melo 8 , citando Maria Rita Ferragut:

" ‘1) Elemento pessoal - refere-se ao sujeito responsável pelo crédito tributário: executor material, partícipe ou mandante da infração. É o administrador da sociedade, podendo ser sócio, acionista, mandatário, preposto, empregado, diretor, gerente ou representante. Não deverão ser incluídas nesse conjunto pessoas sem poderes para decidir sobre a realização de fatos jurídicos, ou se com poderes, que, no caso concreto, não tiveram qualquer participação no ilícito;

2) Elemento fático - refere-se às condutas reveladoras de infração que exija dolo; excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estat uto.’"

No mesmo sentido preceitua Regina Helena Costa 9 , ressaltando, inclusive, que para o redirecionamento de Execução Fiscal deve ser demonstrada a prática do ilícito, in verbis :

"Nesse contexto, entendemos que a simples inadimplência da obrigação pela pessoa jurídica, embora constitua infração à lei tributária, não acarreta a responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado. Será preciso demonstrar que tal inadimplemento decorreu da prática de ilícito, pelos gestores da pessoa jurídica, que incorreram em excesso de poder ou em infração de lei, contrato social ou estatutos.

A questão é importante e de grande aplicação prática, tendo em vista os requerimentos da NomePública solicitando o redirecionamento da execução fiscal aos sócios administradores da pessoa jurídica, o qual deve

Em vista disso, constatada a ausência do nome dos sócios no corpo da CDA, sem a necessidade de qualquer dilação probatória, o redirecionamento da execução fiscal somente teria cabimento caso a Embargada comprovasse, a efetiva ocorrência de fraude à lei ou ao estatuto social por parte do Embargante, como assim prevê o artigo 135 do CTN, mas não é isso que ocorre nos presentes autos, em que não foi produzida qualquer prova nesse sentido.

Como se viu, a execução fiscal em comento foi indevidamente redirecionada ao Embargante sob o entendimento de que seria responsável pela obrigação tributária em debate, nos termos do artigo 135 do CTN, face à suposta dissolução irregular da sociedade.

No entanto, não é possível o redirecionamento ao Embargante sem a comprovação de que, efetivamente, tenha praticado ato ilícito ou com excessos de poderes. É nesse sentido a jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO. REDIRECIONAMENTO. DÍVIDA FISCAL. ART. 135, III, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. A análise da questão da legitimidade passiva da parte constitui condição da ação (artigo 267, VI, do CPC), o que possibilita seu conhecimento de ofício pelo juiz em qualquer tempo e grau de jurisdição (artigo 267, parágrafo 3º, do CPC).

2. A alegação de "dissolução irregular" ou inadimplemento tributário, por si só, não dá azo à inclusão de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado como co-responsáveis tributários. 3. Se a entidade fazendária não logrou comprovar a ocorrência de qualquer das hipóteses ensejadoras do redirecionamento pleiteado em sua petição inicial, seu recurso não merece provimento, haja vista a orientação do Eg. Superior Tribunal de Justiça.

EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO.

1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a NomePública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade.

2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio- gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. da Lei n.º 6.830/80.

3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co- responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa.

4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN.

5. Embargos de divergência providos. (grifos nossos) (Bem. Diver./ REsp 702.232-RS, 1a Seção, rel. Min. Castro Meira, j.

14.09.05, DJU 26.09.05.)

Também a doutrina manifesta-se de forma uníssona. Vejamos os ensinamentos de Sacha Calmon, que invoca importante precedente do Supremo Tribunal Federal:

"(...) o simples não recolhimento d e tributo constitui, é claro uma ilicitude, porquanto o conceito lato de ilícito é o de descumprimento de qualquer dever jurídico, decorrente de lei ou de contrato. Dá-se que a infração a que se refere o art. 135 evidentemente não é objetiva e sim responsabilidade por substituição (art. 135).

Na questão da responsabilidade dos sócios, por dívidas da sociedade, dispôs o Código que a solidariedade advém de sua intervenção nos atos ou pelas omissões de que forem responsáveis (art. 134) e que a substituição ocorre quando a obrigação tributária advém ou é resultante de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135 ).

Pretende a terceira embargada que a responsabilidade dos sócios advém de infração à lei, por não terem solvido a tempo a obrigação tributária; labora em equívoco; a infração à lei diz com a economia societária; a admitir-se o contrário, os sócios seriam sempre os responsáveis pelas dívidas da sociedade, quer nas relações de Direito Público, quer nos negócios jurídicos de Direito Privado, pois o inadimplemento de qualquer obrigação constitui ofensa à lei; ofensa tão arraigada que o legislador do Direito Civil teve por dispensável erigir o princípio em preceito legal, como observa Agostinho Alvim, lembrando a lição de Clóvis Bevilacqua ‘ao legislador pareceu dispensável exprimir esta regra, uma vez que, segundo a doutrina, ela é fundamental, em matéria de efeitos das obrigações." (Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências, 4a ed., p. 06) (in "Comentários ao Código Tributário Nacional", coord. Carlos V. Nascimento, Rio de Janeiro, Editora Forense, p. 320 - grifamos).

Na mesma linha, Sacha Calmon Navarro Coêlho é taxativo ao destacar que:

"A prova do dolo e do proveito pessoal, em detrimento da sociedade e dos representados, é elementar e cabe ao Fisco. Quem alega prova, incabível o retorce do ônus (ubi commodo, ibi incommodo). Quem tem o poder tremendo de executar o patrimônio alheio deve munir-se de razões, respaldado legal e, sobretudo, provas. 10 (destacou-se)

Essa possibilidade está condicionada a procedimento administrativo que apure adequadamente a responsabilidade tributária de todos que pretende o Fisco cobrar permitindo-lhes, outrossim, que apresentem administrativamente suas impugnações.

Não se pode, após constituído título eu não sujeite à dívida o responsável, sem haver prévia apuração de seu débito, cobra-lo pela dívida.

Só pode haver cobrança no caso de existir título que sujeite, tanto o devedor, quanto o responsável, ao processo executivo, sob pena de ineficácia da execução em relação àquele que não figura na CDA como obrigado. A presunção de existência de validade dos requisitos necessários à proposição da execução, só existe na medida em que forem objeto do procedimento administrativo adequado. 11 (g.n.).

Assim, ao requerer a inclusão do ora Embargante no polo passivo da Execução Fiscal, a Embargada deveria ter comprovado, por meio do competente processo administrativo fiscal, a suposta infração à lei ou ao contrato social que justificasse a sua inclusão, fato que jamais ocorreu.

Não é demais lembrar que, a própria Receita Federal do Brasil, por meio da Portaria nº 2.284 de 29 de novembro de 2010, reconhece a necessidade de que, no curso do processo de constituição do respectivo crédito tributário, sejam colhidas provas suficientes e necessárias à caracterização da responsabilidade dos sócios e, bem assim, determina que os autuados sejam notificados da infração, e que seja aberto prazo para apresentarem as suas defesas, nos termos do artigo da referida portaria 12 .

Corrobora tal entendimento a edição, pela própria PGFN, da Portaria n.º 180/2010, estabelecendo a necessidade de trazer aos autos provas de que impossível de aceitar- se como líquida e certa." 14

Caso tenham sido adotadas essas medidas no ato da inscrição em dívida ativa e, por este motivo, tenham sido apuradas as infrações do sócio-administrador à lei, ao contrato social ou ao estatuto da sociedade, este procedimento deverá ser demonstrado, o que não se verificou no caso sob comento.

Como o dolo não se presume, é obrigatória a sua apuração por parte do Fisco antes de responsabilizar os gestores pelos débitos tributários da sociedade. A comprovação desta conduta dolosa deve ser apresentada quando do ingresso da execução fiscal em juízo, até mesmo como condição para a inclusão do nome do sócio- administrador no polo passivo da execução, sob pena de admitir-se uma indevida inversão do ônus da prova. 15

A fim de corroborar todo o acima exposto, registram-se as decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA CONTRA PESSOA JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO A SÓCIOS -GERENTES, CUJOS NOMES NÃO CONSTAM DA CDA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF.

1. In casu, o ajuizamento da execução fiscal deu-se contra a pessoa jurídica, amparada em certidão de dívida ativa da qual não constam os nomes dos sócios -gerentes.

13"Art. 5º Ajuizada a execução fiscal e não constando da Certidão de Dívida Ativa da União o responsável solidário,

o Procurador da Nomeresponsável, munido da documentação comprobatória , deverá proceder à sua

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido." (STJ, RESP 859288/PR, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado do TRF 1a Região), D.J.U 19.06.08, p.1 ) (Destacou-se)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. MATÉRIA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO. SÚMULA 393 DO STJ.

1. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." (Súmula 393 do STJ)

2. "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória."(REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) 3. In casu, é imprescindível a dilação probatória, de modo a avaliar a questão da responsabilidade do sócio por tributos a cargo da empresa, uma vez que se vislumbram duas situações: ou a Certidão de Dívida Ativa não traz o nome do sócio, e a execução voltada contra ele, embora admissível, demanda prova a cargo da NomePública de que incorreu ele em uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional ; ou seu nome vem impresso na CDA, na qualidade de co- obrigado, circunstância que inverte o ônus da prova, uma vez que a certidão que instrui o executivo fiscal é dotada de presunção de liquidez e certeza.

4. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no REsp 924.857/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 29/09/2010) Grifo nosso

Em suma, para que seja configurada a responsabilidade por substituição dos sócios prevista no artigo 135 do CTN é necessária a identificação e comprovação da infração cometida, ou seja, a possibilidade de responsabilização dos

E isso não ocorre no caso dos autos! E nem poderia ocorrer, já que, conforme se extrai da leitura da certidão de dívida ativa que instrui o processo executivo, a cobrança está vinculada ao mês de janeiro de 2000 , ao passo que o Embargante foi admitido como sócio gerente da sociedade apenas em 16 de julho de 2002 (conforme Ficha Cadastral da Junta Comercial de São Paulo), não a integrando, portanto, quando da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária ora cobrada.

Ora, Excelência, se o Embargante sequer integrava os quadros da empresa originalmente executada quando da ocorrência dos fatos geradores dos tributos em cobro no bojo do feito executivo originário, como poderia ter contribuído para a sua ocorrência com a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos?

Dentre as hipóteses de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos se encontra, sem sombra de dúvidas, a dissolução irregular da sociedade pela parte exequente, de modo que, por mais que a pessoa não tenha contribuído para a prática do ilícito tributário, pode ter contribuído para a prática da dissolução irregular da empresa, ensejando, assim, a sua responsabilização pessoal pela dívida da sociedade empresária.

É nessa medida que, para que uma pessoa física possa ser responsabilizada por débitos da pessoa jurídica em razão da sua dissolução irregular, se faz necessário comprovar que essa pessoa física concorreu para a dissolução irregular.

Ou seja, faz-se necessário que a pessoa física figurasse como sócio gerente ou administrador da empresa na época da empresa e, deliberadamente, tenha

É nessa medida, Excelência, que, por qualquer ângulo que se analise a questão, não se pode chegar a conclusão outra senão a de que inexiste possibilidade do Embargante ser responsabilizado pelos créditos tributários em cobro do feito executivo originário, sendo imperiosa, portanto a sua exclusão do polo passivo do feito, na medida em que absolutamente inaplicável, in casu , a regra constante do artigo 135 do CTN.

III. O PEDIDO

Diante do quanto exposto, requer o Embargante:

(i) seja a Embargada citada para impugnar a presente ação;

(ii) ao final, sejam julgados integralmente procedentes os

embargos à execução , a fim de que: seja determinada a exclusão do Embargante do polo passivo da demanda, com a determinação de levantamento dos valores bloqueados;

(iii) seja a Embargada condenada ao pagamento de custas e

honorários advocatícios, conforme determina o artigo 85 do CPC.

Protesta o Embargante por todos os meios de prova em direito admitidos.

Nos termos do artigo 425, IV, do CPC, os advogados subscritores da presente Ação declaram, sob sua responsabilidade pessoal, a autenticidade dos documentos aqui acostados.

email@email.com.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 20 de Fevereiro de 2018.

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Doc. 04 - Cópia da última declaração do Imposto de Renda do Embargante

Doc. 05 - Cópia do comprovante de residência do Embargante

Doc. 06 - Cópia da Ficha Cadastral da Junta Comercial de São Paulo

Doc. 07 - Guia de custas judiciais e respectivo comprovante de pagamento