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9 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Cofins de Sm Espaco Automotivo

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N ELSON M ONTEIRO J UNIOR R ICARDO B OTÓS DA S ILVA N EVES G ALDERISE F ERNANDES T ELES

Nome

L AURA F AVARETTO T HIAGO A MARAL S ILVA M ARIA L UIZA S ALLES V ASCONCELLOS L AÍS S Q UEIROZ

Nome

C ONSULTORES J URÍDICOS

P ROF . D R . B ERNARDO R IBEIRO DE M ORAES ( IN MEMORIAM ) M )

P ROF . D R . F REDERICO DA C OSTA C ARVALHO N ETO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO - TRF3.

A UTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

SM ESPAÇO AUTOMOTIVO LTDA., já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, através de seus advogados infra-assinados em razão do v. acórdão de ID (00)00000-0000,, que negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo Recorrente, integrando o v. acórdão do Recurso de Apelação, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO , cujas razões e guia comprobatória do preparo seguem acostadas.

1. Por oportuno, requer que, recebida a petição, seja aberta vista à Recorrida para suas contrarrazões e, após o juízo de admissibilidade, sejam os autos remetidos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 21 de janeiro de 2021.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EMINENTE RELATOR DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

R ECORRENTE : SM E SPAÇO A UTOMOTIVO L TDA .

R ECORRIDA : U NIÃO F EDERAL

O RIGEM : M ANDADO DE S EGURANÇA Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

R AZÕES DO R ECURSO E XTRAORDINÁRIO

E GRÉGIO S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL ,

E MINENTES M INISTROS ,

I. D A TEMPESTIVIDADE .

2. Em 01.12.2020, foi publicado o v. acórdão de ID (00)00000-0000, a qual integrou o v. acórdão de ID (00)00000-0000e negou provimento aos Embargos de Declaração opostos pela Recorrente.

3. Conforme disposto no art. 1.003, § 5º, do Código de Processo Civil, o prazo para interposição de Recurso Extraordinário é de 15 (quinze) dias úteis. Ocorre que, tendo em vista o disposto na Portaria CATRF3 nº 8, de 28 de agosto de 2019, não houve expediente no dia 08 de dezembro em virtude do feriado nacional do Dia da Justiça ( doc. 01 ). Ainda, os prazos foram suspensos do dia 20 de dezembro ao dia 20 de janeiro em virtude do recesso forense instituído no art. 220 do Códex 1 . Por fim, em virtude da Portaria CATRF3R nº 14, de 14 de agosto de 2020, os prazos foram suspensos no dia 25 de janeiro de 2021, em virtude do feriado municipal do Aniversário da Cidade de São Paulo ( doc. 02 ).

4. Portanto, evidente que o presente é tempestivo, porquanto protocolado até 26.01.2021.

II. D OS FATOS

5. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado objetivando a garantia do direito líquido e certo da Recorrente não se sujeitar à inconstitucional e ilegal majoração das alíquotas da contribuição ao Programa de Integracao Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) através do Decreto nº 9.101, de 20 de julho de 2017 (Decreto nº 9.101/2017), a qual majorou as alíquotas das contribuições sobre os combustíveis, gasolina e diesel adquiridos pela Recorrente, além do reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente a esse título, ante a patente ofensa ao princípio da estrita legalidade em matéria tributária, uma vez que somente lei poderia gerar o aumento do tributo (art. 150, I, da Carta Magna), bem como à separação dos poderes e ao princípio da anterioridade nonagesimal.

6. Em que pese a argumentação deduzida pela Recorrente, a medida liminar por ela pleiteada foi indeferida. Com a vinda das informações da

1 Art. 220. Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro,

inclusive.

Autoridade Impetrada, foi proferida a r. sentença de ID (00)00000-0000, a qual entendeu por bem em denegar a segurança pretendida. In verbis :

"Segundo as informações prestadas pela D. Autoridade Impetrada no ID 5532056, não é o estabelecimento do autor quem promove o recolhimento dos tributos ora questionados, possuindo apenas interesse financeiro de pagar menos pelo combustível adquirido. Não sendo o contribuinte direto do tributo, destaque-se, busca obter vantagem competitiva em relação a seus concorrentes pois, se deferida a medida, o combustível, em sua bomba, chegará mais barato do que nas demais.

Convém ainda ressaltar que a impetrante, na qualidade de revendedora de combustíveis, teve suas alíquotas reduzidas a zero pelo art. 42 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, o que esvazia a sua argumentação.

Posto isto, considerando tudo o mais que dos autos consta, DENEGO A SEGURANÇA e extingo o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil."

7. Objetivando a reforma do decisium , a Recorrente interpôs Recurso de Apelação, o qual restou assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS POR ATO INFRALEGAL. DECRETO 9.101/2017. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da ilegitimidade ad causam do revendedor ou distribuidor varejista de combustíveis, contribuinte de fato, para discutir a relação jurídico-tributária existente entre o Estado e o fabricante (refinaria) e distribuidor.

2. No caso, o impetrante, comerciante varejista de combustíveis, alegou que o Decreto 9.101/2017, reduziu a zero os coeficientes de redução da contribuição ao PIS/COFINS para a gasolina, o óleo diesel e o álcool, acarretando evidente majoração de tributos por ato infralegal, ferindo, assim, a legalidade tributária. Ademais, asseverou que Decreto 9.101/2017 foi publicado em 21/07/2017,

produzindo efeitos imediatamente, em desacordo com o princípio da anterioridade nonagesimal.

3. Com efeito, o comerciante varejista de combustíveis não participa da relação tributária, sofrendo apenas as repercussões econômicas do regime monofásico da tributação de tais produtos. A substituição tributária na cadeia econômica e produtiva de combustíveis afasta o comerciante varejista da condição de contribuinte do PIS/COFINS, não tendo este, portanto, legitimidade para questionar constitucionalidade ou a legalidade da alteração das alíquotas por ato infralegal, através do Decreto 9.101/2017, sendo irrelevante, para efeito jurídico, a repercussão econômica do valor da tributação, ocorrida junto ao importador, produtor ou distribuidor, no preço de aquisição pelo comerciante varejista. 4.A repercussão econômica da tributação não legitima a pretensão fiscal de recálculo da incidência tributária, seja pelo comerciante varejista, seja pelo consumidor final, sendo este, de resto, o que efetivamente arca com o custo da tributação na cadeia econômica de produção e consumo.

5. Apelação desprovida. (TRF 3a Região, 3a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5012506-

38.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/10/2020, Intimação via sistema DATA: 15/10/2020)

8. Ante a omissão do v. acórdão em relação ao argumento deduzido pela Recorrente que o fato de adquirir produtos com valores majorados em face do Decreto nº 9.101/2017, claramente inconstitucional por não obedecer aos princípios supracitados, gera impactos financeiros à Recorrente, bem como que esta possui legitimidade ativa para figurar no feito ante o regime monofásico das contribuições por corresponder ao legítimo sujeito passivo da relação jurídica, foram opostos Embargos de Declaração. No entanto, estes restaram infrutíferos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS POR ATO INFRALEGAL. DECRETO 9.101/2017. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE DE FATO.

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. As alegações não envolvem omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

2. De fato, não houve qualquer omissão no julgamento, pois, a tal título, o que alegou a embargante foi que o julgado não acolheu as razões deduzidas no sentido de demonstrar que, como varejistas de combustíveis, sofre os efeitos econômicos, nos preços de aquisição, do tributo realizado no âmbito da Petrobrás, em regime monofásico de tributação.

3. Ao contrário do alegado, o tema foi expressamente abordado, rejeitando-se a pretensão formulada, o que não corresponde a omissão, mas suposto error in judicando, impassível de exame em sede de embargos de declaração. Constou, com efeito, do aresto recorrido a seguinte análise da questão em referência, a demonstrar a improcedência da narrativa de omissão: "No caso, o impetrante, comerciante varejista de combustíveis, alegou que o Decreto 9.101/2017 reduziu a zero os coeficientes de redução da contribuição ao PIS/COFINS para a gasolina, o óleo diesel e o álcool, acarretando evidente majoração de tributos por ato infralegal, ferindo, assim, a legalidade tributária. Ademais, asseverou que Decreto 9.101/2017 foi publicado em 21/07/2017, produzindo efeitos imediatamente, em desacordo com o princípio da anterioridade nonagesimal. Com efeito, o comerciante varejista de combustíveis não participa da relação tributária, sofrendo apenas as repercussões econômicas do regime monofásico da tributação de tais produtos. De fato, a substituição tributária na cadeia econômica e produtiva de combustíveis afasta o comerciante varejista da condição de contribuinte do PIS/COFINS, não tendo este, pois, legitimidade para questionar constitucionalidade ou a legalidade da alteração das alíquotas por ato infralegal, através do Decreto 9.101/2017, sendo irrelevante, para efeito jurídico, a repercussão econômica do valor da tributação, ocorrida junto ao importador, produtor ou distribuidor, no preço de aquisição pelo comerciante varejista. A repercussão econômica da tributação não legitima a pretensão fiscal de recálculo da incidência tributária, seja pelo comerciante varejista,

seja pelo consumidor final, sendo este, de resto, o que efetivamente arca com o custo da tributação na cadeia econômica de produção e consumo. Acresça-se, ainda, que o artigo 42 da MP 2158- 35/2001 reduziu a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/COFINS incidentes sobre a receita bruta pela venda de gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas, beneficiando diretamente o impetrante e afastando a alegação no sentido da inexigibilidade de alíquota majorada destinada ao contribuinte de direito.".

4. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

5. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

6. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3a Região, 3a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5012506-

38.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 24/11/2020, Intimação via sistema DATA: 27/11/2020)

9. Assim, diante de todo o exposto, a Recorrente interpõe o presente Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, uma vez que o v. acórdão recorrido afronta diretamente disposições constitucionais, não havendo alternativa ao Recorrente senão o apelo extraordinário.

10. É o que se passa a expor a seguir.

III. P RELIMINARES . D O CABIMENTO DO R ECURSO E XTRAORDINÁRIO .

III.1. D O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE . A RT . 102, III. "A", DA CF.

11. Diante de todo o exposto no tópico fático, vislumbra-se que a pretensão da Recorrente em sua peça tem cabimento, uma vez que o v. acórdão proferido pelo Tribunal a quo violou expressamente, ao não proceder com a análise da necessidade do mérito dos autos, bem como da necessidade de modulação de efeitos na presente peça recursal, ante o julgamento do Tema nº 939 da Repercussão Geral, haja vista que não houve oportunidade de sua suscitação antes do firmamento da Tese no dia 10 de dezembro de 2020, a qual será abordada em tópico próprio, o primado da segurança jurídica insculpido no art. , XXXVI, da Carta Magna, bem como a isonomia dos contribuintes.

12. Assim, as violações arguidas nos Embargos de Declaração versam sobre dispositivos da legislação federal, cumprindo o requisito do art. 102, III, a, da Carta Magna.

13. Em acréscimo das mencionadas disposições constitucionais, torna-se evidente a inaplicabilidade ao caso vertente, do enunciado nº 280 da Súmula deste E. Supremo Tribunal Federal, pois está evidenciado que os dispositivos suscitados foram editados em âmbito Nacional, não tendo que se falar em reexame de direito local.

14. Por fim, consoante está demonstrado no tópico I, o presente recurso é interposto tempestivamente como o único meio cabível para impugnar o v. acórdão proferido, restando amplamente comprovados todos os requisitos formais para o processamento e conhecimento do presente recurso.

III.2. D ESNECESSÁRIO REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICO - PROBATÓRIOS . F ATOS INCONTROVERSOS NOS AUTOS . S ÚMULA 279 DESTE E. STF.

15. Superados os requisitos formais de admissibilidade, cumpre à Recorrente esclarecer que o presente recurso visa tão somente a análise de matéria de direito, não se pleiteando o reexame de fatos e provas, conforme expressa vedação constante na Súmula 279 deste E. STF.

16. Logo, a análise do presente reclamo especial independe do reexame dos elementos fático-probatórios, pois se postula tão somente dos dispositivos constitucionais explicitados no tópico anterior.

17. Assim, restam demonstrados os fatos que são incontroversos no decorrer dos autos sobre os quais a discussão em tela se pauta, buscando a Recorrente a sua análise e, por conseguinte, o provimento jurisdicional da demanda nos termos por ela abaixo pleiteados.

III.3. D A REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA . A RT . 102, § 3º, DA CF.

18. Por fim, como último ponto preliminar necessário para a análise do apelo extraordinário ora formulado, incumbe à Recorrente demonstrar a repercussão geral da matéria dos autos.

19. No que tange a evidente violação ao artigo , XXXVI, da Carta Magna, bem como ao princípio da isonomia dos contribuintes, é evidente que a repercussão geral está adstrita ao direito da Recorrente de obter um provimento jurisdicional de modulação de efeitos no decidido no Tema nº 939 da Repercussão Geral, sendo necessário o efetivo pronunciamento desta E. Corte Suprema sobre o fato novo acerca do qual o Tribunal a quo não teve a oportunidade de se manifestar ante o posterior julgamento do tema, deixando de apreciar o Poder Judiciário pedido novo formulado nos autos, o qual transcende o interesse jurídico das partes e atinge a todos pela importância jurídica, social, econômica e política que ela representa.

20. Nesse sentido, vale destacar trecho do voto do I. Ministro GILMAR MENDES desta E. Suprema Corte, proferido nos autos do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 425.406:

"Sobre o direito de defesa, tenho enfatizado que a Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou a referida garantia, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (...) Assinale-se, por outro lado, que há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar - como bem aponta Pontes de Miranda - é uma pretensão à tutela jurídica."

(Comentários à Constituição de 1967/69, Tomo V, p. 234)

21. Assim, evidente que não se trata tão somente da análise do direito material pretendido, mas sim que seja conferido o devido respeito aos princípios procedimentais processuais.

22. Justamente por isso que este e. Supremo Tribunal Federal, inclusive por seu Plenário, tem afirmado e reafirmado essa garantia constitucional, a exemplo do que se verifica de passagem de voto do Exmo. Ministro Gilmar Mendes:

"A Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. As dúvidas porventura existentes na doutrina e na jurisprudência sobre a dimensão do direito de defesa foram afastadas de plano, endo inequívoco que essa garantia contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais e administrativos. Assinale-se, por outro lado, que há muito a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar - como bem anota Pontes de Miranda - é uma pretensão à tutela jurídica..."

(Mandado de Segurança nº 22.693 - São Paulo, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17/11/2010, DJ de 13/12/2010)

23. Em verdade, esta Suprema Corte tem realçado a existência de um bloco de garantias constitucionalmente previstas, impositivas de um agir efetivo daqueles incumbidos da função judicante.

24. Nesse sentido, prossegue o Exmo. Min. Gilmar Mendes em seu voto (seguido à unanimidade pelo Plenário), com apoio inclusive no direito comparado, enfatizando como o julgador deve operar para dar efetividade ao direito de defesa. Confira-se:

"Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. (...) assinala o Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (...) Daí afirmar-se, corretamente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. , LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:

a) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;

b) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se, oralmente ou por escrito, sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; c) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (...)

Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que correspondente, obviamente, ao dever do juiz de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspflicht) (...). É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões."

(Mandado de Segurança nº 22.693 - São Paulo, julgamento em 17/11/2010, DJ de 13/12/2010)

25. Trata-se, em última instância, da análise da garantia constitucionalmente prevista que todos os litigantes tenham todos os seus pedidos e fundamentações analisados pelo Poder Judiciário, transcendendo a questão atinente aos autos em tela.

26. Assim, a importância jurídica e mesmo social da questão frente à Constituição é inequívoca diante dos princípios constitucionais decorrentes do direito à análise das questões pelo Poder Judiciário, e cabe a esta e. Suprema Corte fazer respeitar a Lei Maior, deliberando em última instância para prevalecer a definição de cada instituto e seus respectivos parâmetros constitucionais, dando segurança às relações entre o Estado e o contribuinte.

27. Portanto, restam demonstrados todos os requisitos materiais para o processamento e conhecimento do presente recurso, passando o Recorrente às razões de direito que motivam sua reforma.

IV. D O D IREITO . D A NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DE EFEITOS AO TEMA Nº 939 DA R EPERCUSSÃO G ERAL .

28. Conforme exposto no tópico fático, cabe à Recorrente demonstrar a necessidade de modulação de efeitos do sedimentado pelo E. STF em sede de Repercussão Geral.

29. Consoante até então exposto, em 10 de dezembro de 2020, o E. STF, em sede do julgamento do Tema nº 939 da Repercussão Geral, sedimentou o entendimento que "é constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal" :

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30. E, em que pese a fixação do Tema não tenha ocorrido sob a análise do Decreto nº 9.101/2017 e sim das receitas financeiras, evidente que aplicar- se-á o seu entendimento ao caso em tela, porquanto ambos tratam da (im) possibilidade de majoração de alíquota por instrumento hierarquicamente inferior à lei ordinária.

31. Ocorre que, antes da fixação do tema pelo STF no mês de dezembro, os Tribunais do país adotavam o entendimento da inaplicabilidade da restauração as alíquotas das referidas contribuições. Inclusive é de se destacar que, analisando o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, a Corte Superior possuía o entendimento firmado na impossibilidade de sua relativização, conforme precedentes abaixo colacionados:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. TRANSPORTADOR AUTÔNOMO. DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ATO INFRALEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEI Nº 8.212/1991, ART. 22, III. LEI Nº 9.876/1999. DECRETO Nº 3.048/2001. CTN, ART. 170-A.

(...)

As contribuições para custeio da seguridade social possuem natureza tributária e, portanto, submetem-se ao princípio da legalidade tributária, de acordo com o qual não se pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I, da CF). A fim de dar cumprimento ao princípio, todos os elementos necessários à imposição tributária devem estar previstos em lei: a definição do fato gerador, sujeitos ativo e passivo da exação, alíquota e base de cálculo. Assim, tanto o Decreto nº 3.048/2001, quanto a Portaria MPAS nº 1.135/2001 estão eivados de ilegalidade, porquanto determinaram o valor da base de cálculo da contribuição, função própria de lei. (...)

(STF, RE 00.000 OAB/UF, Ministro Relator Roberto Barroso, Data do Julgamento:

28/09/2015)

(...)

Em matéria tributária - e dessa matéria cuida-se nesses autos - a legalidade prevalece em termos absolutos, em sua feição de reserva de lei. Não há espaço, em matéria tributária, no que concerne à obrigação principal, para o exercício, pelo Poder Executivo, de qualquer parcela de função regulamentar. Refiro-me ao artigo 150, inciso I, da Constituição, que consagra o Princípio da Legalidade em termos absolutos, no bojo do qual o vocábulo "lei" conota ato legislativo, lei em sentido formal. O texto não deixa margem a dúvida: somente mediante lei em sentido estrito poderá ser exigida, ou aumentado, qualquer tributo.

(...)

(STF, RMS 25.476/DF, Ministro Relator Luiz Fux, Plenário, Data do Julgamento: 22/05/2013)

TRIBUTO - BENEFÍCIO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. Surgem inconstitucionais o artigo do Decreto-lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e o inciso I do artigo do Decreto-lei nº 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorização ao Ministro de Estado da Fazenda para (...) aumentar (...) temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nos artigos e do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969.

(RE 186359 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 14/03/2002 - Orgão Julgador: Tribunal Pleno)

32. Ora, Excelência, é evidente que neste ponto há que se realizar a modulação de efeitos da decisão do E. STF.

33. A decisão proferida, em que pese tenha sedimentado o entendimento em sede de repercussão geral, alterou substancialmente a jurisprudência dominante dos Tribunais brasileiros, em especial os Tribunais Regionais Federais, bem como alterou a jurisprudência já consolidada pelo E. STF.

34. Alterar o entendimento há tanto tempo pacificado sem modular seus efeitos implica, em última instância, no respeito ao primado da segurança jurídica insculpido no art. , XXXVI, da Carta Magna, bem como a isonomia dos contribuintes.

35. E neste ponto realça-se que o próprio Código de Processo Civil trouxe consigo essa disposição:

Art. 927, § 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

36. Portanto, em que pese haja o reconhecimento da possibilidade da cobrança das referidas contribuições com as alíquotas "restauradas", há que se realizar a modulação dos efeitos da decisão do E. STF para que esta atinja tão somente os fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2021, em respeito ao primado da segurança jurídica insculpido no art. , XXXVI, da Carta Magna, à isonomia dos contribuintes e em respeito ao disposto no art. 927, § 4º, do CPC.

37. Destaca-se, inclusive, que a modulação de efeitos não é novidade para a Corte Suprema, tendo sido realizada em recente precedente na análise do pedido de restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST, em acórdão de Relatoria do Ministro Edson Fachin (RE 593.849, DJe 05/04/2017).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

(...)

5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da Republica, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral .

(...)

(RE 593849, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30- 03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

(grifos acrescidos)

38. É de rigor destacar, inclusive, os seguintes trechos do voto do Relator:

"De todo modo, caso a tese jurídica veiculada por este voto reste irmanada pela parcela majoritária do colegiado, anota-se importante inovação legislativa no bojo do art. 927, § 3º, do CPC/15, in verbis:"Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica."Logo, independentemente do termo inicial da eficácia temporal do novo entendimento jurisprudencial consensualmente adotado por este Tribunal Pleno, deve-se ponderar a aplicação do dispositivo legal precitado à espécie, tendo em vista o interesse social e a segurança jurídica."

39. Portanto, resta demonstrado, através do v. acórdão por este E. Tribunal no RE 593.849, de recente prolação, a necessidade de modulação dos efeitos do Tema nº 939 da Repercussão Geral.

40. E, neste ponto, incumbe à Recorrente destacar que, em que pese a decisão da Corte Suprema tenha entendido pela possibilidade de aumento das alíquotas mediante instrumento legislativo inferior à Lei, evidente que ainda há que se respeitar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, b, da Carta Magna, uma vez que esta não foi e nunca será flexibilizada pelos Ils. Ministros.

41. Portanto, pontuada a necessidade de pronunciamento acerca da modulação de efeitos do Tema nº 939 da Repercussão Geral, que seja reconhecido o direito líquido e certo da Recorrente de obter o provimento jurisdicional que autorize o direito à compensação ou restituição administrativa dos valores pagos no segundo semestre de 2017, os quais não obedeceram ao princípio da anterioridade nonagesimal.

42. Expostas todas as razões pelas quais o v. acórdão não deve prosperar, a Recorrente passa a expor seus pedidos.

V. D OS PEDIDOS .

43. Pelo exposto, a Recorrente pede e espera que o seu Recurso Extraordinário seja admitido, conhecido e provido para o fim de se reformar os

v. acórdãos recorridos, ante a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, em observância o primado da segurança jurídica insculpido no art. 5º, XXXVI, da Carta

Magna, bem como a isonomia dos contribuintes e ao disposto o art. 927, § 4º, do CPC.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 21 de janeiro de 2021.

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