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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Cofins de Sm Espaco Automotivo

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N ELSON M ONTEIRO J UNIOR R ICARDO B OTÓS DA S ILVA N EVES G ALDERISE F ERNANDES T ELES

M ARCELA T ERRA DE M ACEDO B RUNO T ADEU R ADTKE G ONÇALVES L AIS Q UEIROZ

M ARIA L UIZA S ALLES V ASCONCELLOS A LINE C ARDOSO B ATISTA R AFAELA B ACARINI

J ULIANA F RANCO A RRUDA N ICOLE A GUIAR

B IANCA H ARUME DE M IRANDA M AKINO H ENRIQUE F ERREIRA B RAZ

C ONSULTORES J URÍDICOS

P ROF . D R . B ERNARDO R IBEIRO DE M ORAES ( IN MEMORIAMM )

P ROF . D R . F REDERICO DA C OSTA C ARVALHO N ETO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO - TRF3.

A UTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

SM ESPAÇO AUTOMOTIVO LTDA., já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, através de seus advogados infra-assinados em razão da r. decisão de ID (00)00000-0000, com fundamento nos artigos 219, 1.003, § 5º e 1.042 do Código de Processo Civil ("CPC") e 313 do Regimento Interno do Egrégio Supremo Tribunal Federal ("RISTF"), interpor AGRAVO contra a decisão que não admitiu seu RECURSO EXTRAORDINÁRIO , cujas razões seguem acostadas.

1. Por oportuno, requer que, recebida a petição, seja aberta vista à Recorrida para suas contrarrazões e sejam os autos remetidos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 19 de julho de 2021.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EMINENTE RELATOR DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

R ECORRENTE : SM E SPAÇO A UTOMOTIVO L TDA .

R ECORRIDA : U NIÃO F EDERAL

O RIGEM : M ANDADO DE S EGURANÇA Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

R AZÕES DO A GRAVO DE D ESPACHO D ENEGATÓRIO DE R ECURSO E XTRAORDINÁRIO E GRÉGIO S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL ,

E MINENTES M INISTROS ,

I. D A TEMPESTIVIDADE .

2. Em 25.06.2021, foi publicada r. decisão de ID (00)00000-0000, a qual inadmitiu o Recurso Extraordinário da Recorrente.

3. Conforme disposto nos arts. 219, 1.003, § 5º e 1.042º, do Código de Processo Civil, o prazo para interposição de Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Extraordinário é de 15 (quinze) dias úteis. Ainda, não houve expediente no dia 09 de julho, em virtude do feriado da Revolução Constitucionalista, prevista Portaria CATRF3 nº 14, de 14 de agosto de 2020 ( doc. 01 ).

4. Portanto, evidente que o presente é tempestivo, porquanto protocolado até 19.07.2021.

II. D OS FATOS

5. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado objetivando a garantia do direito líquido e certo da Recorrente não se sujeitar à inconstitucional e ilegal majoração das alíquotas da contribuição ao Programa de Integracao Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) através do Decreto nº 9.101, de 20 de julho de 2017 (Decreto nº 9.101/2017), a qual majorou as alíquotas das contribuições sobre os combustíveis, gasolina e diesel adquiridos pela Recorrente, além do reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente a esse título, ante a patente ofensa ao princípio da estrita legalidade em matéria tributária, uma vez que somente lei poderia gerar o aumento do tributo (art. 150, I, da Carta Magna), bem como à separação dos poderes e ao princípio da anterioridade nonagesimal.

6. Em que pese a argumentação deduzida pela Recorrente, a medida liminar por ela pleiteada foi indeferida. Com a vinda das informações da Autoridade Impetrada, foi proferida a r. sentença de ID (00)00000-0000, a qual entendeu por bem em denegar a segurança pretendida. In verbis :

"Segundo as informações prestadas pela D. Autoridade Impetrada no ID 5532056, não é o estabelecimento do autor quem promove o recolhimento dos tributos ora questionados, possuindo apenas interesse financeiro de pagar menos pelo combustível adquirido. Não sendo o contribuinte direto do tributo, destaque-se, busca obter vantagem competitiva em relação a seus concorrentes pois, se deferida a medida, o combustível, em sua bomba, chegará mais barato do que nas demais.

Convém ainda ressaltar que a impetrante, na qualidade de revendedora de combustíveis, teve suas alíquotas reduzidas a zero pelo art. 42 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, o que esvazia a sua argumentação.

Posto isto, considerando tudo o mais que dos autos consta, DENEGO A SEGURANÇA e extingo o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil."

7. Objetivando a reforma do decisium , a Recorrente interpôs Recurso de Apelação, o qual restou assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS POR ATO INFRALEGAL. DECRETO 9.101/2017. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da ilegitimidade ad causam do revendedor ou distribuidor varejista de combustíveis, contribuinte de fato, para discutir a relação jurídico-tributária existente entre o Estado e o fabricante (refinaria) e distribuidor.

2. No caso, o impetrante, comerciante varejista de combustíveis, alegou que o Decreto 9.101/2017, reduziu a zero os coeficientes de redução da contribuição ao PIS/COFINS para a gasolina, o óleo diesel e o álcool, acarretando evidente majoração de tributos por ato infralegal, ferindo, assim, a legalidade tributária. Ademais, asseverou que Decreto 9.101/2017 foi publicado em 21/07/2017, produzindo efeitos imediatamente, em desacordo com o princípio da anterioridade nonagesimal.

3. Com efeito, o comerciante varejista de combustíveis não participa da relação tributária, sofrendo apenas as repercussões econômicas do regime monofásico da tributação de tais produtos. A substituição tributária na cadeia econômica e produtiva de combustíveis afasta o comerciante varejista da condição de contribuinte do PIS/COFINS, não tendo este, portanto, legitimidade para questionar constitucionalidade ou a legalidade da alteração das alíquotas por ato infralegal, através do Decreto 9.101/2017, sendo irrelevante, para efeito jurídico, a repercussão econômica do valor da tributação, ocorrida junto ao importador, produtor ou distribuidor, no preço de aquisição pelo comerciante varejista.

4.A repercussão econômica da tributação não legitima a pretensão fiscal de recálculo da incidência tributária, seja pelo comerciante varejista, seja pelo consumidor final, sendo este, de resto, o que efetivamente arca com o custo da tributação na cadeia econômica de produção e consumo.

5. Apelação desprovida. (TRF 3a Região, 3a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5012506- 38.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/10/2020, Intimação via sistema DATA: 15/10/2020)

8. Ante a omissão do v. acórdão em relação ao argumento deduzido pela Recorrente que o fato de adquirir produtos com valores majorados em face do Decreto nº 9.101/2017, claramente inconstitucional por não obedecer aos princípios supracitados, gera impactos financeiros à Recorrente, bem como que esta possui legitimidade ativa para figurar no feito ante o regime monofásico das contribuições por corresponder ao legítimo sujeito passivo da relação jurídica, foram opostos Embargos de Declaração. No entanto, estes restaram infrutíferos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS POR ATO INFRALEGAL. DECRETO 9.101/2017. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. As alegações não envolvem omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

2. De fato, não houve qualquer omissão no julgamento, pois, a tal título, o que alegou a embargante foi que o julgado não acolheu as razões deduzidas no sentido de demonstrar que, como varejistas de combustíveis, sofre os efeitos econômicos, nos preços de aquisição,

do tributo realizado no âmbito da Petrobrás, em regime monofásico de tributação.

3. Ao contrário do alegado, o tema foi expressamente abordado, rejeitando-se a pretensão formulada, o que não corresponde a omissão, mas suposto error in judicando, impassível de exame em sede de embargos de declaração. Constou, com efeito, do aresto recorrido a seguinte análise da questão em referência, a demonstrar a improcedência da narrativa de omissão: "No caso, o impetrante, comerciante varejista de combustíveis, alegou que o Decreto 9.101/2017 reduziu a zero os coeficientes de redução da contribuição ao PIS/COFINS para a gasolina, o óleo diesel e o álcool, acarretando evidente majoração de tributos por ato infralegal, ferindo, assim, a legalidade tributária. Ademais, asseverou que Decreto 9.101/2017 foi publicado em 21/07/2017, produzindo efeitos imediatamente, em desacordo com o princípio da anterioridade nonagesimal. Com efeito, o comerciante varejista de combustíveis não participa da relação tributária, sofrendo apenas as repercussões econômicas do regime monofásico da tributação de tais produtos. De fato, a substituição tributária na cadeia econômica e produtiva de combustíveis afasta o comerciante varejista da condição de contribuinte do PIS/COFINS, não tendo este, pois, legitimidade para questionar constitucionalidade ou a legalidade da alteração das alíquotas por ato infralegal, através do Decreto 9.101/2017, sendo irrelevante, para efeito jurídico, a repercussão econômica do valor da tributação, ocorrida junto ao importador, produtor ou distribuidor, no preço de aquisição pelo comerciante varejista. A repercussão econômica da tributação não legitima a pretensão fiscal de recálculo da incidência tributária, seja pelo comerciante varejista, seja pelo consumidor final, sendo este, de resto, o que efetivamente arca com o custo da tributação na cadeia econômica de produção e consumo. Acresça-se, ainda, que o artigo 42 da MP 2158- 35/2001 reduziu a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/COFINS incidentes sobre a receita bruta pela venda de gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas, beneficiando diretamente o impetrante e afastando a alegação no sentido da inexigibilidade de alíquota majorada destinada ao contribuinte de direito.".

4. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

5. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

6. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3a Região, 3a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5012506-

38.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 24/11/2020, Intimação via sistema DATA: 27/11/2020)

9. Diante de todas as violações a princípios constitucionais acima expostas, a Recorrente interpôs o competente Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal.

10. Em que pesem os esforços da Recorrente, a Vice- Presidência do E. Tribunal não admitiu o seu apelo, expondo que "a verificação das alegadas ofensas aos dispositivos constitucionais invocados demanda prévia incursão pela legislação ordinária, o que desvela o descabimento do apelo extraordinário interposto" , bem como que "a matéria objeto dos presentes autos não guarda relação com o Tema 939 do STF" .

11. Ocorre que, com a devida vênia, a decisão denegatória de seguimento do Recurso Extraordinário está em flagrante afronta à Constituição Federal, conforme será adiante exposto.

III. R AZÕES PARA ADMISSÃO E PROVIMENTO DO R ECURSO E XTRAORDINÁRIO INTERPOSTO . D A AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DA RELAÇÃO COM O TEMA Nº 939 DA R EPERCUSSÃO G ERAL .

12. Consoante exposto no tópico fático, o d. Juízo a quo entendeu por bem em negar seguimento ao Recurso Extraordinário da Recorrente sob a justificativa de que "a verificação das alegadas ofensas aos dispositivos constitucionais invocados demanda prévia incursão pela legislação ordinária, o que desvela o descabimento do apelo extraordinário interposto" , bem como que "a matéria objeto dos presentes autos não guarda relação com o Tema 939 do STF" .

13. Ocorre que, pela análise dos fundamentos expostos no recurso interposto, verifica-se que desnecessário o exame da legislação infraconstitucional, bem como é evidente que este guardar relação com o Tema aventado pelo STF, inexistindo razões para que seja negado seguimento ao presente recurso.

14. Isto porque demonstrou a Recorrente, em seu apelo extraordinário, a violação ao princípio do primado da segurança jurídica insculpido no art. , XXXVI, da Carta Magna ao não analisar a necessidade de modulação de efeitos do decisium do STF.

15. Neste sentido, destaca a Recorrente os seguintes trechos de sua peça processual de ID (00)00000-0000:

"11. Diante de todo o exposto no tópico fático, vislumbra-se que a pretensão da Recorrente em sua peça tem cabimento, uma vez que o v. acórdão proferido pelo Tribunal a quo violou expressamente, ao não proceder com a análise da necessidade do mérito dos autos, bem como da necessidade de modulação de efeitos na presente peça recursal, ante o julgamento do Tema nº 939 da Repercussão Geral, haja vista que não houve oportunidade de sua suscitação antes do firmamento da Tese no dia 10 de dezembro de 2020, a qual será abordada em tópico próprio, o primado da segurança jurídica insculpido no art. , XXXVI, da Carta Magna, bem como a isonomia dos contribuintes.

(...)

34. Alterar o entendimento há tanto tempo pacificado sem modular seus efeitos implica, em última instância, no respeito ao primado da segurança jurídica insculpido no art. , XXXVI, da Carta Magna, bem como a isonomia dos contribuintes."

16. Ademais, demonstrou a Recorrente a relação com o julgado do STF. Neste sentido, destacam-se novamente os seguintes trechos do apelo extraordinário:

"29. Consoante até então exposto, em 10 de dezembro de 2020, o E. STF, em sede do julgamento do Tema nº 939 da Repercussão Geral, sedimentou o entendimento que"é constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal":

30. E, em que pese a fixação do Tema não tenha ocorrido sob a análise do Decreto nº 9.101/2017 e sim das receitas financeiras, evidente que aplicar-se-á o seu entendimento ao caso em tela, porquanto ambos tratam da (im) possibilidade de majoração de alíquota por instrumento hierarquicamente inferior à lei ordinária.

31. Ocorre que, antes da fixação do tema pelo STF no mês de dezembro, os Tribunais do país adotavam o entendimento da inaplicabilidade da restauração as alíquotas das referidas contribuições. Inclusive é de se destacar que, analisando o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, a Corte Superior possuía o entendimento firmado na impossibilidade de sua relativização, conforme precedentes abaixo colacionados: CONTRIBUIÇÃO

SOCIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. TRANSPORTADOR AUTÔNOMO. DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ATO INFRALEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEI Nº 8.212/1991, ART. 22, III. LEI Nº 9.876/1999. DECRETO Nº 3.048/2001. CTN, ART. 170-A. (...)

As contribuições para custeio da seguridade social possuem natureza tributária e, portanto, submetem-se ao princípio da legalidade tributária, de acordo com o qual não se pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I, da CF).

A fim de dar cumprimento ao princípio, todos os elementos necessários à imposição tributária devem estar previstos em lei: a definição do fato gerador, sujeitos ativo e passivo da exação, alíquota e base de cálculo. Assim, tanto o Decreto nº 3.048/2001, quanto a Portaria MPAS nº 1.135/2001 estão eivados de ilegalidade, porquanto determinaram o valor da base de cálculo da contribuição, função própria de lei. (...) (STF, RE 600822/RS, Ministro Relator Roberto Barroso, Data do Julgamento: 28/09/2015)

(...)

Em matéria tributária - e dessa matéria cuida-se nesses autos - a legalidade prevalece em termos absolutos, em sua feição de reserva de lei. Não há espaço, em matéria tributária, no que concerne à obrigação principal, para o exercício, pelo Poder Executivo, de qualquer parcela de função regulamentar. Refiro-me ao artigo 150, inciso I, da Constituição, que consagra o Princípio da Legalidade em termos absolutos, no bojo do qual o vocábulo"lei"conota ato legislativo, lei em sentido formal. O texto não deixa margem a dúvida: somente mediante lei em sentido estrito poderá ser exigida, ou aumentado, qualquer tributo.

(...)

(STF, RMS 25.476/DF, Ministro Relator Luiz Fux, Plenário, Data do Julgamento: 22/05/2013)

TRIBUTO - BENEFÍCIO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. Surgem inconstitucionais o artigo do Decreto- lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e o inciso I do artigo do Decreto-lei nº 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorização ao Ministro de Estado da Fazenda para (...) aumentar (...) temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nos artigos e do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969.

(RE 186359 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 14/03/2002 - Orgão Julgador: Tribunal Pleno)

32. Ora, Excelência, é evidente que neste ponto há que se realizar a modulação de efeitos da decisão do E. STF.

33. A decisão proferida, em que pese tenha sedimentado o entendimento em sede de repercussão geral, alterou substancialmente a jurisprudência dominante dos Tribunais brasileiros, em especial os Tribunais Regionais Federais, bem como alterou a jurisprudência já consolidada pelo E. STF."

17. Portanto, não busca o apelo extraordinário a análise da legislação que prevê o aumento das alíquotas das contribuições ao PIS e à Cofins mediante instrumento legislativo inferior à Lei, mas sim a necessária observância ao princípio da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, b, da Carta Magna, uma vez que esta não foi e nunca será flexibilizada pelos Ils. Ministros, bem como pronunciamento acerca da modulação de efeitos do Tema nº 939 da Repercussão Geral, de modo que seja reconhecido o direito líquido e certo da Recorrente de obter o provimento jurisdicional que autorize o direito à compensação ou restituição administrativa dos valores pagos no segundo semestre de 2017, os quais não obedeceram ao princípio da anterioridade nonagesimal.

18. Assim, restam expostas todas as razões pelas quais a r. decisão denegatória não merece prosperar, passando a Recorrente a expor seus pedidos.

IV. D OS PEDIDOS .

19. Pelo exposto, a Recorrente pede e espera que o seu Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Extraordinário seja admitido, conhecido e provido para o fim de se reformar a r. decisão recorrida, nos termos acima expostos.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 19 de julho de 2021.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF