jusbrasil.com.br
17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.06.0001

Petição Intermediária - TJCE - Ação Icms / Incidência sobre o Ativo Fixo - Apelação Cível - contra Estado do Ceará e Ministério Público Estadual

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: Nome

Apelado: ESTADO DO CEARÁ

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

Colenda Câmara Cível,

Eminente Desembargador Relator,

O ESTADO DO CEARÁ , vem, com o devido respeito e acatamento, perante Vossa Excelência, através de sua procuradora e estagiária in fine subscritas, nos autos da Ação Ordinária epigrafada, apresentar CONTRARRAZÕES ao Recurso de Apelação, nos termos a seguir alinhados:

I - DOS FATOS

Os autores protocolaram, em 21 de fevereiro de 2018, ação declaratória em face do Estado do Ceará, objetivando declaração judicial de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, com a determinação de retirada dos nomes do Cadastro Estadual de Inadimplentes - CADINE, por supostamente não ter sido comprovado pelo Fisco a responsabilidade dos mesmos pelos débitos fiscais adquiridos pela pessoa jurídica da qual fizeram parte e inscritos na CDA n° 2017.00000-00-8.

A CDA refere-se a ICMS do período de 01/2008 a 12/2009, cuja fundamentação legal são os arts. 127,169, 174 e 177 do Decreto Estadual n° 24.569/1997 c/c Art. 123, III,"b", da Lei 12.670/1997. Foi constatada pela autoridade fiscal falta de emissão de notas fiscais relativas as operações dos anos acima aludidos.

Como fundamento de suas pretensões, os autores apresentaram jurisprudência de repercussão geral, consubstanciada no RE 00.000 OAB/UF e RE 00.000 OAB/UF que tratam sobre a responsabilização de sócios, prevista no art. 135 e os princípios do contraditório e ampla defesa, aplicados à constituição do crédito tributário.

Argumentam que não poderiam ter sido inscritos no título executivo como corresponsáveis sem a instauração de processo administrativo para apurar a responsabilidade pelos débitos. Alegam, também, não terem sido citados para apresentar defesa, o que configuraria violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Aduzem, ainda, que cabia ao Fisco a comprovação da ocorrência das hipóteses que permitem a responsabilização dos sócios presentes no art. 135 do CTN, mas que houve a inscrição dos mesmos sem que fosse apurada a responsabilidade.

Com base na documentação acostada e na jurisprudência colacionada, requereram tutela de evidência, a qual prescinde de demonstração de perigo de demora ou probabilidade do direito. No entanto, o pedido liminar não foi deferido, determinando o juízo que fosse estabelecido primeiramente o contraditório, com a apresentação de contestação.

Às fls. 538 e 554, o Estado do Ceará contestou o feito, aduzindo, preliminarmente, a existência de mandado de segurança, que levaria à prevenção do juízo da primeira ação. Alegou também que os autores não lograram êxito em comprovar as alegações, vez que a Certidão de Dívida Ativa trazia todos os elementos necessários para o ajuizamento da execução e que, quando há corresponsável inscrito no título, cabe a ele o ônus de comprovar que não incorreu nas hipóteses do art. 135 do CTN.

Em réplica, às fls. 834/850, os autores novamente alegaram a ausência de processo administrativo específico em nome dos sócios para apurar a responsabilidade pelos débitos tributários, bem como a nulidade do título, requerendo a aplicação do Código de Defesa do Contribuinte.

Em sentença, a MM. Juíza da 3a Vara de Execuções Fiscais desta Comarca, às fls. 855/864, determinou a extinção da ação com resolução do mérito, rechaçando os argumentos dos autores.

Após a decisão, a parte autora interpôs embargos de declaração em face da sentença prolatada, os quais, após oferecimento de contrarrazões pelo requerido, foram improvidos.

Diante disto, a Autora interpôs recurso de apelação, situação em que o requerido ora manifesta suas contrarrazões.

II - DAS RAZÕES PARA A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA

Na sentença vergastada, a douta Juíza verificou que os requisitos para a inscrição dos corresponsáveis no título extrajudicial foram atendidos, porquanto se enquadravam os mesmos nas hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Como apontado, os apelantes, na condição de sócios, infringiram a legislação tributária estadual, mormente relativa à emissão de notas fiscais, com fulcro nos seguintes artigos do Decreto Estadual 24.569/1997:

Art. 169. Os estabelecimentos, excetuados os de produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, Anexos VII e VIII:

I - sempre que promoverem a saída ou entrada de mercadoria ou bem;

Art. 174. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída da mercadoria ou bem;

A infração foi constatada, após levantamento fiscal realizado por ocasião do pedido de baixa cadastral da empresa, restando configurada a omissão de receita, tal como a define o Decreto 24.569/1997:

Art. 827. O movimento real tributável, realizado pelo estabelecimento em determinado período, poderá ser apurado através de levantamento fiscal e contábil em que serão considerados o valor de entradas e saídas de mercadorias, o dos estoques inicial e final, as despesas, outros gastos, outras receitas e lucros do estabelecimento, inclusive levantamento unitário com identificação das mercadorias e outros elementos informativos

§ 8o Caracteriza-se omissão de receita a ocorrência dos seguintes fatos:

III - diferença apurada pelo cotejo entre as saídas registradas e o valor das saídas efetivamente praticadas ou através do confronto entre os registros contábil e fiscal;

Ressalte-se que a empresa foi notificada a recolher o ICMS devido após a realização do levantamento fiscal, uma vez que se tratava de procedimento fiscal realizado em razão da baixa cadastral, mas, como não o fez, foi lavrado o Auto de Infração.

Analisando a documentação acostada, verifica-se que os apelantes eram sócios da empresa na época das infrações e que se retiraram apenas em 18/08/2017, fato admitido pelos mesmos. Ou seja, na ocasião da lavratura dos Autos de Infração ainda ostentavam a condição de sócios.

Além disso, a empresa foi devidamente intimada para impugnar o auto de infração, conforme aviso de recebimento de 14/03/2013, às fls. 263. Houve a defesa tempestiva, a qual foi considerada no julgamento em 1a instância (fls. 193 a 202), embora os argumentos tenham sido rechaçados. Posteriormente, foi interposto recurso contra a decisão administrativa, o qual não foi acolhido pela 1a Câmara de Julgamento do Conselho de Recurso Tributários:

EMENTA: ICMS. OMISSÃO DE SAÍDAS. MERCADORIAS ORDINARIAMENTE TRIBUTADAS. Conduta identificada mediante Demonstração do Resultado com Mercadorias - DRM. Apontada infringência aos arts. 127, 169, 174 e 177 do Dec. n° 24569/97. PenaJidade sugerida: Art. 123 IH "b" da Lei n° 12.670/96, com atualizações da Lei n° 13.418/2003. 1. Investigação fiscal econômico-financeiro, que se opera ao cotejo do estoque inicial acrescido das aquisições, deduzido do somatório das saídas regulamente documentadas, adidas das listadas no estoque final. 3. Recurso ordinário conhecido e não provido. 4. Mantida a decisão singular. 5. Auto de Infração julgado procedente, contrário ao parecer da Assessoria Processual tributária e de acordo com a manifestação oral proferida em sessão pelo representante da douta Procuradoria-Geral do Estado. 6. Decisão por maioria de votos.

Portanto, o processo administrativo transcorreu regularmente, com a ciência do contribuinte acerca das infrações constatadas e tendo sido oportunizada a defesa. Os argumentos trazidos pela autuada foram minudentemente refutados, tanto na 1a instância quanto na 2a instância, não subsistindo a alegação dos apelantes de que não foram observados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Não prospera o argumento de que somente poderia ser atribuída a responsabilidade pelos débitos aos sócios com a instauração de processo administrativo específico, vez que foi amplamente apurada a responsabilidade no processo instaurado em face da empresa. Situação diferente seria se os sócios tivessem se retirado da sociedade antes da lavratura dos Autos de Infração, já que, certamente, não teriam conhecimento das infrações e não teriam tido a oportunidade de se defender.

Os apelantes, na administração da empresa, malferiram a lei, dando ensejo à lavratura de Autos de Infração, aliada à circunstância de que eles figuram nas certidões da dívida ativa na condição de coobrigados, portanto, são solidariamente responsáveis, de conformidade com o art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.

Não é caso de aplicação dos arestos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, colacionados pelos apelantes, porquanto a responsabilização dos sócios resultou da infringência à legislação tributária e não da mera inadimplência no pagamento de imposto.

A bem da verdade, a CDA decorreu da lavratura de Auto de Infração, referente à infração à legislação do ICMS e, se os sócios apelantes nelas constam na qualidade de coobrigados, a eles competia provar que não agiram com infração à lei, mormente, tomando em considerando a presunção de liquidez e certeza dessa espécie de título executivo extrajudicial - CDA, nos termos do art. 3° da Lei das Execuções Fiscais e art. 204 do CTN, os quais disciplinam, in verbis :

Art. 3° - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser elidida por prova inequívoca a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Art. 204 - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser elidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a que aproveite."Deparando-se com a temática a jurisprudência dos Pretórios Pátrios vem se pronunciando pela legalidade da responsabilização tributária dos sócios, senão vejamos abaixo.

O Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, indicado pela apelante, esclarece que o "terceiro" só pode ser chamado/responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a administração tributária e que, à luz do Art. 135, III do CTN, somente quando o representante da pessoa jurídica pratica atos com excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatutos.

O caso julgado pelo STF dizia respeito ao art. 13 da Lei 8.620/93 que determinava que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Tal dispositivo possuía clara inconstitucionalidade, destoando da regra insculpida no art. 135, III do CTN, a qual é devidamente observada pela Fazenda Pública Estadual, constando inclusive no Código de Defesa do Contribuinte, invocado pelos apelantes.

In casu , não se trata de responsabilização pelo inadimplemento, mas, principalmente pela ausência de notas fiscais e constatação de omissão de receitas, infrações à legislação tributária que denotam má gestão da pessoa jurídica por parte dos apelantes, os quais somente se retiraram da sociedade em 2017. A penalidade cominada foi a constante no art. 123, III, "b", da Lei 12.670/1997:

Art. 123. As infrações à legislação do ICMS sujeitam o infrator às seguintes penalidades, sem prejuízo do pagamento do imposto, quando for o caso: III - relativamente à documentação e à escrituração:

b) deixar de emitir documento fiscal: multa equivalente a 30%

(trinta por cento) do valor da operação ou da prestação;

Como se constata, se os nomes dos sócios constam nas certidões da dívida ativa e se estas resultaram da lavratura de Autos de Infração, a eles competia provar que não agiram com infração à lei, devendo prevalecer a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA.

É importante asseverar que a inscrição em CDA observou os exatos termos de nossa legislação, cujo cumprimento pode ser observado em simples análise do título.

Como é cediço, o art. 2°, § 5° da Lei n° 6.830/80 cita os requisitos que deve conter o Termo de Inscrição da Dívida Ativa, a saber:

Art. 2° (...)

(...)

§ 5° O Termo de Inscrição da Dívida Ativa deve conter:

I- o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II- o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em Lei e contrato; III- a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV- a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V- a data e o número de inscrição, no Registro da Dívida Ativa;

VI- o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Por sua vez, o § 6° do mesmo dispositivo legal afirma que a certidão da dívida ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição, existindo norma idêntica no CTN, em seu art. 202. Ao contrário do que afirmam os apelantes, os elementos elencados pelo ordenamento jurídico estão devidamente identificados no título executivo, como a origem do débito, valores, forma de atualização, acréscimos legais e inscrição em dívida ativa, bem como indicam os corresponsáveis, os quais podem ser chamados para adimplir os débitos da empresa.

Com efeito, é sabido que a CDA possui presunção de liquidez e certeza, cabendo ao executado o ônus de demonstrar o contrário. Referida liquidez, repita-se, está adstrita à observância dos pressupostos legais estampados no artigo 2°, § 5°, da Lei n. 6.830/80, c/c artigo 202 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO- GERENTE. REDIRECIONAMENTO. CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. INSCRIÇÃO DO NOME DO SÓCIO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 135 E 202 DO CTN, 2°, § 5°, I e IV, E 3° DA LEI6.830/80 E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADAS. PRECEDENTES. - Se os sócios têm seus nomes inscritos, juntamente com a empresa executada, na Certidão de Dívida Ativa - CDA, que possui presunção de certeza e liquidez, cabe a eles provarem, por meio de embargos à execução, que não agiram com excesso de mandato, infringência à lei ou ao contrato social. - Recurso especial conhecido e provido ."(STJ - 1a Turma - Agravo Regimental no Agravo n° 1.421.328/SP(2011/00000-00) - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - Julgamento: 15.12.2011- Publicação: DJe de 02.02.2012).

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-ADMINISTRADOR. INCLUSÃO DO REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA, CUJO NOME CONSTA DA CDA, NO CADINE (CADASTRO DE INADIMPLENTES DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL). LEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA (ART. 204, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN). PRESENÇA DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI (ART. 135, INCISO III, DO CTN). ÔNUS PROBANDI DO SÓCIO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE INFRAÇÃO À LEI. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN. APELO PROVIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. Consoante entendimento já sedimentado no STJ, "o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente" (Súmula 430), uma vez não materializado o excesso de poder ou infração à lei, requisitos indispensáveis para ensejar o redirecionamento da responsabilidade tributária previsto no art. 135, inciso III, do CTN. 2. A Primeira Seção do STJ julgou o REsp 1.104.900/ES (Relatora Ministra Denise Arruda) sob o regime de recursos repetitivos (art. 543-C, CPC), ocasião em que, por unanimidade, consignou que se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Com efeito, a Certidão de Dívida Ativa - CDA goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, apenas podendo ser desconstituída por meio de prova robusta em sentido contrário, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 240, parágrafo único, do CTN. 3. In casu, considerando as informações do Sistema de Dívida Ativa da SEFAZ-CE, nas quais consta que os nomes dos recorridos foram inscritos na dívida ativa, tem-se que a estes caberiam comprovar o não enquadramento na hipótese disciplinada no art. 135, inc. III, do CTN, o que não ocorreu, razão pela qual é impertinente o pleito de declaração de inexistência de relação jurídica e, por conseguinte, de exclusão dos devedores do referido cadastro de inadimplentes. 4. Apelação provida."(TJCE - 1a Câmara de Direito Público - Apelação Cível n° 0033998-94.2012.8.06.0001 - Re. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha - Julgamento: 20.03.2017 - Publicação: DJe de 28.03.2017).

Em relação à inscrição no CADINE, mostra-se perfeitamente cabível, uma vez que os apelantes constam como corresponsáveis pelos débitos da empresa. É o que dispõe o §2° do Art. 2° da Lei 12.411/1995

Art. 2° O Cadastro de que trata a presente Lei tem por finalidade fornecer à Administração Pública, informações e registros relativos à inadimplência de obrigações para com a Fazenda Estadual, de natureza tributária ou não. § 2° No caso de pessoas jurídicas a inscrição no Cadastro estender-se-á aos representantes legais, na forma prevista na legislação tributária, aplicando-se-lhes os efeitos desta Lei.

Os representantes legais inscritos no CADINE ficam impedidos de obter a Certidão Negativa de Débitos Fiscais e Certificado de Regularidade Fiscal, como determina o art. 3°

Art. 3° As pessoas físicas ou jurídicas, e seus representantes legais, inclusive, cujos nomes venham a constar do Cadastro de Inadimplentes da Fazenda Pública Estadual - CADINE, ficarão impedidas de:

III - obter certidão negativa de débitos fiscais e certificado de regularidade fiscal, emitidos pela Secretaria da Fazenda;

No entanto, permite a legislação tributária estadual que o registro no CADINE seja suspenso nas seguintes hipóteses, com a possibilidade de emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa:

Art. 3°-A. Será suspenso o registro no CADINE nas seguintes hipóteses: I - garantia integral da execução judicial, relativa ao débito objeto do registro, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro- garantia bancário;

II - consumação de penhora sobre bens que garantam integralmente o débito objeto do registro;

III - aceitação pelo Estado de garantia integral de crédito inscrito em dívida ativa ainda não cobrado judicialmente, nos termos de lei específica.

IV - esteja suspensa a exigibilidade do crédito objeto do registro, nos termos da lei.

Como se depreende da análise do caso, não é possível o enquadramento nas hipóteses que permitem a suspensão do registro. Também não se vislumbra a probabilidade do direito alegado pelos apelantes, os quais apenas trouxeram argumentos improfícuos. Assim, não há motivo para reforma da sentença prolatada nos autos da ação declaratória.

III - DO PEDIDO.

Por todo o exposto, requer o Estado do Ceará o improvimento deste Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença prolatada pelo juízo a quo em todos os seus termos, por ser medida de direito e da mais lídima justiça.

Termos em que pede e espera deferimento.

Fortaleza, 02 de setembro de 2019

Nome

Procuradora do Estado do Ceará

00.000 OAB/UF

Nome

Estagiária PGE/Fiscal