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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0000

Contraminuta - TJSP - Ação Marca - Agravo de Instrumento - de Incom Industrial contra Bright Star Business Corp. do Brasil, Hickmann Comércio e Confecções e Passion Comércio de Perfumes e Cosméticos

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CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: INCOM - INDUSTRIAL EIRELI.

Agravado: SS COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL LTDA.

Pelo agravado,

C OLENDO T RIBUNAL ,

Í NCLITOS J ULGADORES :

Data venia , a respeitável decisão de primeira instância haverá de ser integralmente mantida por este Egrégio Tribunal, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ao passo que não assiste razão à Agravante em sua tese lançada, fazendo-se mister, portanto, o não provimento do Agravo de Instrumento, pelos motivos que se passa a expor.

1. DA SÌNTESE DOS FATOS

Trata-se de ação ordinária ajuizada pela Agravante em face da Agravada e outras três empresas visando a abstenção de uso da tampa plástica DORA para frascos de perfumes, sob alegação de violação de desenho industrial, direitos autorais e por suposta caracterização de concorrência desleal.

A Agravante alega ser criadora da tampa modelo "DORA" e ter proteção relativa aos direitos autorais de sua criação, bem como à proteção por registro de desenho industrial perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI.

Menciona que fabrica e comercializa a tampa há anos, mas que a Agravada Bright Star Business Corp. do Brasil, que antes comprava da Agravante, passou a comercializar tampa similar para as demais Agravadas em clara violação de propriedade industrial e concorrência desleal.

No intuito de obter ordem liminar de cessação de uso, a Agravante, em sua exordial, requereu a tutela antecipada, alegando a presença de todos os requisitos legais previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, ou seja, a probabilidade do direito invocado e o risco de dano irreparável.

O Exmo. Magistrado a quo, após analisar a questão, acertadamente indeferiu o pedido de tutela antecipada, nos termos abaixo:

"(...) Não verifico o preenchimento de todos os elementos do art. 300 do NCPC para parcial antecipação dos efeitos da tutela, senão veja-se. O mencionado dispositivo estabelece: Art.

300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a

probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Assim, essencialmente, conceder-se-á a tutela de urgência quando houver: (1) probabilidade do direito; e (2) risco de dano de perecimento do próprio direito ou ao resultado útil do processo; por outro lado, não pode existir perigo de irreversibilidade da medida. No presente caso, não vislumbro a probabilidade do direito. Conquanto a parte autora afirme que os produtos comercializados pelas rés sejam idênticos ao protegido pela patente de desenho industrial, de modo a induzir o consumidor a erro, gerando concorrência desleal, não há nos autos outra prova da similaridade senão imagens retiradas da internet comparativas das tampas DORA de frascos com as supostamente reproduzidas [fls. 3]. Frise-se que a venda de unidades do produto a uma das rés, em meados de 2014 e 2015 [fls. 151/152] não impede a sua utilização, ainda que posteriormente à data de registro do desenho industrial. Ademais, verifico que o pedido de registro de desenho industrial [BR 30 2017 (00)00000-0000] foi depositado recentemente, em 18.08.2017 [fls. 209/2017], sendo necessário aferir se os produtos da ré foram de fato produzidos após tal data. Em suma, a demonstração de plágio requer prova adequada, a ser produzida sob o crivo do contraditório . Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência .(...)" (g.n.)

Ora, não era de se imaginar outra decisão, uma vez que os direitos reivindicados pela Agravante não são válidos.

Em face da acertada decisão, então, a Agravante interpôs Agravo de Instrumento, de modo a valer-se do ilibado instrumento processual com o propósito de reapreciar a decisão proferida, sob os frágeis argumentos de existência de proteção fundada em direitos autorais do design da tampa e em registro de desenho industrial.

2. DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Em r. decisão interlocutória de fls. 225/227, proferida nos autos principais, o D. Juiz a quo, acertadamente, indeferiu a antecipação de tutela pleiteada , ante a ausência de provas suficientes para comprovação da probabilidade do direito e de risco de dano irreparável à Agravante.

Não se conformando com a r. decisão proferida, fora interposto o presente Agravo de Instrumento, o qual teve sua tutela recursal recusada, também por ausência dos requisitos legais para sua concessão.

A Agravante se calcou nos seguintes frágeis argumentos e que serão certamente desqualificados por estes nobres julgadores:

• Existência de provas de que a Agravante é titular dos direitos intelectuais sobre o design da referida tampa, nos termos dos artigos e 18 da Lei n.º 9610/98 Lei de Direitos Autorais);

• Titularidade de registro de desenho industrial da tampa DORA concedido pelo INPI sob n.º BR 30 2017 003616-3;

• Que comercializa a tampa DORA há mais de 05 anos, inclusive já comercializou para as Agravadas e uma delas está comercializando o mesmo produto;

• Que tais fatos comprovam a violação pelas Agravadas, pautando o argumento com jurisprudências desse Eg. Tribunal;

• Caracterização de atos de concorrência desleal;

• Manter a produção e comercialização de produtos ilegais fere a exclusividade do design do produto da Agravante e acarreta a diluição e desgaste da tampa DORA.

De acordo com o exposto abaixo, V. Exas. se certificarão da manobra oblíqua da Agravante em se apropriar de direitos que não lhe pertencem no intuito de excluir seus concorrentes do mercado, requerendo seja negado provimento ao Recurso, com a manutenção da r. decisão de primeira instância, a qual indeferiu a antecipação de tutela requerida na inicial.

3. DA INEXISTÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA

Importante destacar, neste momento, que apesar de extensas alegações e juntada de documentos pela Agravante, não restou demonstrada a existência de verossimilhança de suas alegações, limitando-se apenas a mencionar a suposta violação de direitos autorais e de registro de desenho industrial, mas sem comprovar que faz jus aos direitos pleiteados.

Para que seja concedida a tutela antecipada é necessária a presença de verossimilhança das alegações por meio de provas contundentes e não argumentos meramente subjetivos, conforme previsto no artigo 300 do CPC.

Faz-se mister mencionar que não basta apenas a apresentação de trabalhos de divulgação do produto e de registro de desenho industrial perante o INPI para comprovar seus direitos, como fez a Agravante.

Certo é que, no presente feito, não há provas em favor da Agravante capazes de comprovar seu direito, vez que o registro de desenho industrial mencionado pela Agravante é nulo e a tampa DORA não pode ser caracterizada como obra autoral.

3.1. DA NÃO INCIDÊNCIA DA PROTEÇÃO DE DESENHO INDUSTRIAL

O artigo da Lei nº 9.279/96 assegura a proteção dos direitos relativos à Propriedade Industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Isso significa que a marca ou desenho industrial registrado junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) dá ao titular o direito de uso e gozo exclusivo em todo o território nacional em seu ramo de atividade econômica, permitindo-lhe a defesa perante o uso indevido de terceiros.

Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial, conforme o art. 95 2 da LPI.

O objeto do registro BR 30 2017 003616 3 trata-se de uma tampa para frasco de perfumes. Sabe-se, pois, que são requisitos para a proteção ao desenho industrial a novidade e a originalidade. Nesse sentido, o artigo 96 da Lei 9.279/96 considera novo o desenho industrial quando ele não está no estado da técnica:

Art. 96. O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica.

§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e no art. 99.

§ 2º Para aferição unicamente da novidade, o conteúdo completo de pedido de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subsequentemente.

§ 3º Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 (cento e oitenta) dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada, se promovida nas situações previstas nos incisos I a III do art. 12.

Pode-se definir a novidade, em sentido subjetivo, como sendo um novo conhecimento para o próprio sujeito, enquanto que em sentido objetivo, representa um novo conhecimento para toda a coletividade, nos dizeres de SILVEIRA 3 .

Gize-se, os registros de desenho industrial são concedidos sem o exame prévio quanto à novidade e à originalidade, ou seja, não há um exame prévio do mérito, pois os registros sempre são concedidos desde que não incorram em nenhuma das proibições legais do artigo 100 4 da Lei de Propriedade Industrial. Isso acontece, porque presume-se que o depositante, pessoa jurídica ou física, é legítimo no direito de pleitear o privilégio, tendo em vista o caráter constitutivo do registro.

Assim, a concessão do INPI mostra-se errônea pois apesar da apresentação dos requisitos do artigo 100 da referida Lei, o Desenho Industrial em tela não apresenta novidade .

De modo a comprovar que o objeto de registro de desenho industrial não é novo, tem- se que o depósito foi realizado em 18 de agosto de 2017 e, nos termos do art. 96, parágrafo 3º, o período de graça é de 180 dias antes da data do depósito, de forma que antes de fevereiro de 2017, o objeto de desenho industrial em tela não deveria se encontrar no estado da técnica.

Todavia, o produto está disponível ao público , presente em catálogos, lojas físicas e virtuais, há mais de cinco anos, conforme reconhece e confirma a Agravante na inicial (vide fls. 5):

Como exemplo, a Autora tem exposto o objeto de desenho industrial no Catálogo Eudora no ano de 2013 (ciclo 15/2013, pág. 82), veja-se:

Outrossim, a Autora anexa aos autos principais (fls. 144 a 152) notas fiscais comprovando a comercialização da tampa DORA datadas no ano de 2015 , por meio do ajuste de preços em e-mails trocados. Seguem exemplos:

Ademais, corrobora com a ausência de novidade do objeto de desenho industrial da Agravante a exposição no catálogo da JEQUITI, no ano de 2016 , isto é, dois anos antes do período de graça da concessão. O catálogo datado de 2016 apresenta na capa o perfume Elegance com a tampa DORA. Veja-se (doc. Anexo):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Fica evidente, portanto, diante da documentação anexa e dos argumentos acima expostos, que o pedido de Registro de Desenho Industrial BR 30 2017 003616 3 não cumpre os requisitos legais de registrabilidade, ao passo que é completamente destituído de novidade .

Nesse sentido, é unanime o entendimento da jurisprudência:

Propriedade industrial - Ação cominatória e indenizatória - Produto de domínio público - Concorrência desleal não demonstrada - Ação improcedente - Apelação não provida.

(TJSP, AC: 362.781-4/9, 10a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mauricio Vidigal, j. 04.11.08).

Isso posto, com o objeto de desenho industrial em estado da técnica antes do período de graça existente na Lei, inconteste ser indevida a proteção de desenho industrial , sendo necessária a declaração de sua nulidade com fundamento no art. 113 5 da LDI.

Assim, conforme documento anexo, a nulidade já fora requerida na esfera administrativa e os efeitos do registro já se encontram automaticamente suspensos (art. 113, § 2º da LPI).

Desta forma, não há que se falar em verossimilhança das alegações da Agravante no que tange à suposta violação ao desenho industrial de sua propriedade, uma vez que referido registro é nulo.

5 Art. 113. A nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido concedido com infringência dos arts. 94 a 98.

3.2. DA NÃO INCIDÊNCIA DA PROTEÇÃO DE DIREITO AUTORAL

A Agravante fundamenta o seu direito e a suposta violação também na proteção de direito autoral à tampa DORA, pois, alega, que a tampa possui design único e, em fls. 5 da exordial, diz tratar-se de verdadeira obra de arte aplicada, protegida nos termos do art. da Lei de Direitos Autorais. Todavia, equivoca-se no argumento.

A tampa DORA, utilizada como complemento de um frasco de perfumes, tem função meramente utilitária . Trata-se de tampa para frascos de perfumes, fato este que não denota natureza artística digna de proteção especial autoral.

Nos dizeres de SILVEIRA 6 , a linha demarcatória deve ser traçada pelo fator utilidade (campo da técnica), de modo que as criações que representam soluções de caráter técnico ou conferem maior conforto e utilidade aos utensílios se encontram fora do direito do autor, recebendo apenas a tutela mais restrita de Propriedade Industrial, a fim de não embaraçar o desenvolvimento técnico da sociedade.

Nesse sentido, conclui-se que a função da tampa é vedar um recipiente com aromas, tendo uma função utilitária que qualquer outra tampa poderia exercer. Caso houvesse necessidade e se fossem preenchidos os requisitos da Lei de Propriedade Industrial, ela mereceria, apenas, a proteção de desenho industrial.

Tendo isso em vista, é o entendimento de JABUR e DOS SANTOS, veja-se:

Do ponto de vista do Direito de Autor, também não se pode sustentar que existiria proteção autoral sobre criações técnicas em relação a objetos cujas formas sejam ditadas essencialmente por suas funções. Isto porque, por mais artística que possa ser uma configuração, se sua forma possuir efeito técnico e não for possível dissociá-lo do seu caráter industrial, não se deve falar em direito de Autor sobre tal criação. Assim, apesar de a lei não mais ser expressa no sentido de excluir da proteção autoral a forma ditada essencialmente pela função, entende-se que, no contexto maior da proteção da propriedade intelectual, deve-se evitar a proteção por direito autoral da forma cuja originalidade da obra não possa dissociar-se do caráter industrial do objeto 7 .

Contudo, como exposto em tópico supra, a tampa DORA não preenche o requisito de novidade para merecer devida proteção.

Tem-se que produtos confeccionados para a indústria de perfumes possuem algumas características que são desenvolvidas visando angariar os olhares dos consumidores. Por esse motivo, visando o lucro e a publicidade, são produzidos frascos ornamentais, com algumas características que voltam a atenção ao produto, sendo estratégia de marketing muito comum no mercado consumerista.

Assim, não se esperava menos de um perfume, que, visando uma singela beleza, fez algumas alterações em sua tampa e frasco, resultando no objeto do litígio, a tampa DORA. Todavia, nada manifestadamente artístico e original pode ser observado para que mereça a mesma proteção que determinada pintura, obra plástica ou produção musical, por exemplo.

O caráter artístico de uma obra está intrinsicamente ligado à ideia de expressividade, afastando-se, assim, do caráter meramente ornamental, marcado pela busca do belo, do gracioso, do esteticamente agradável, do qual geralmente se ocupa o design 8 .

Assim, é interessante salientar que, embora as obras de design se ocupem mais da questão ornamental e decorativa, visando o chamado "regalo dos olhos", este não é o elemento central ensejador da tutela autoral, que na verdade repousa sobre a expressividade do bem que foi criado, que pode, inclusive, ser esteticamente não agradável.

As obras de design em geral, para alcançar a proteção via direito autoral, devem ainda satisfazer um requisito extra que consiste na possibilidade de ter o seu valor artístico dissociado do objeto material/industrial ao qual se encontra sobreposta, revelando, assim, a independência da expressividade artística ligada à forma 9 .

O valor de uma obra deve ser apreciado independentemente de sua utilidade. Assim, nada obsta que um determinado objeto, apesar de sua finalidade útil, contenha forma em que restem privilegiados, simultaneamente, aspectos estéticos, expressivos e ornamentais 10 .

Nos dizeres de GAMA CERQUEIRA, o objetivo é a produção artística de objetos industriais e não a produção industrial de objetos de arte. Não é a arte que se industrializa, mas a indústria que se reveste de cunho artístico. Em suma, trata-se de simplesmente a aplicação da arte à indústria 11 .

Assim, vê-se que não é porque existe arte na indústria que a indústria deve ser regida pela proteção autoral .

Continua GAMA CERQUEIRA:

A obra de arte caracteriza-se pela liberdade do artista e é independente da utilidade, enquanto os produtos das artes industriais se sujeitam a fins determinados e visam à utilidade, embora se preocupem com o lado artístico da produção. A obra de arte é para o artista, fruto da necessidade subjetiva de criar, de exprimir e comunicar sua personalidade, suas emoções e suas tendências, ao passo que os produtos industriais correspondem apenas às exigências objetivas, possuindo um fim preestabelecido e quase sempre utilitário 12 .

Sabe-se, pois, que a função da tampa para frasco de perfumes é vedar que o conteúdo extrapole a medida delimitada pelo pote. Dessa forma, a tampa DORA tem função utilitária de vedar, tampar, cobrir, como qualquer outra tampa poderia desempenhar a mesma função.

Dessa forma, não se pode confundir desenho industrial e direito autoral, tendo em vista que são proteções que destoam na finalidade. Como exemplo, ABRÃO 13 menciona:

"Uma luminária, or iginal para os novos tempos, poderia até ser considerada obra de arte por alguém, mas só será protegida pelo direito do autor caso representada em uma tela ou em qualquer outro suporte, ou esculpida em qualquer material, e comercializada como peça única ou em múltiplos. Sua aplicação industrial, como objeto útil, porém, é garantida e amparada pelo instituto de Desenho Industrial."

No mesmo contexto, ela continua explicando que uma bela garrafa produzida para comercializar uma bebida qualquer, não tem, e não pode ter, o mesmo tratamento jurídico reservado à reprodução de alguma pintura feita por artista plástico estampada em seu rótulo .

Assim, a tampa DORA não deve ter a mesma proteção que uma obra plástica, exteriorizada com características pessoais e únicas de um artista, por desempenhar uma simples função: cobrir recipiente, lacrar:

Nesse entendimento, PONTES NETO 14 retoma a diferença da proteção autoral e de desenho industrial, sendo que, quando há função utilitária, sem uma manifestação individual de originalidade e estética artística, apenas a segunda pode se aplicar :

"Ora, se o objeto da proteção autoral reside na obra, o que importa é identificar se o artesão cria obra artística ou se o resultado do seu esforço intelectual redunda apenas na criação de bens utilitários, manualmente produzidos e industrializados (...) Na primeira situação, se presente a forma de expressão da obra tomada pela manifestação da originalidade estamos em face de uma criação artística protegida pelo Direito do Autor (...) Quanto à segunda, se inexistentes as condições acima mencionadas, está-se diante de um trabalho meramente de função utilitária, que estará ao relento da proteção autoral."

Quanto à manifestação individual do artista, de acordo com o artigo 27 da LDA, os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis. Mesmo que a titularidade seja permitida a pessoas jurídicas, a Agravante peca na sua tese ao jamais revelar quem é o autor 15 da obra violada e JAMAIS poderia ter pleiteado danos morais oriundos de direitos que jamais obteve. Na estrutura da presente ação, repetida no recurso de agravo, não se sabe quem é a pessoa física que criou a obra cuja proteção e violação se pleiteia.

Ademais, não indicou a Agravante NENHUMA característica do autor da obra (pessoa física) que remetesse a traços específicos de sua personalidade.

É o entendimento de BITTAR, pois, que as obras que por si realizam finalidades estéticas é que se incluem no âmbito do Direito do Autor. Delas, separam-se, desde logo, as de cunho utilitário (produtos para aplicação industrial ou comercial) 16 .

De outro turno, o desenho industrial gira em torno do aproveitamento industrial de um objeto destinado ao uso do adquirente, para o fim de ser fabricado em série. Logo, a tampa DORA desempenha função que apenas mereceria proteção de desenho industrial (o que não tem), se preenchidos os requisitos, e não artística, tendo em vista a sua funcionalidade técnica voltada ao produto e ao consumidor.

Nesta linha, continua ABRÃO 17 sobre a distinção das proteções de direito autoral e desenho industrial:

"Os desenhos a que se referem o art. , VIII, LDA, ainda que representem um determinado objeto, não constituem no próprio objeto sendo uma representação abstrata dos mesmos

14 PONTES NETO, Hildebrando. As expressões do folclore e os direitos autorais. Trabalho apresentado no seminário internacional da OMPI sobre preservação, promoção e do folclore e dos conhecimentos tradicionais, em São Luís do Maranhão (MA) de 11 a 13.03.2002, p. 8.

objetos. Não buscam a utilidade imediata porque a finalidade é simplesmente a de retratar a visão própria do artista naquele objeto, o objeto representado."

No caso em tela não se mostra cabível tese de direito de autor cujo artista jamais aparecera para legitimar seus direitos, sejam morais ou patrimoniais.

A intenção do artista é externar aquilo que se manifesta em seu interior, a finalidade encontra-se no próprio objeto, diferente dos objetos que carecem de proteção de propriedade industrial, veja-se:

"O desenho industrial, por outro lado, não busca a finalidade estética de per se : a intenção imediata do titular é a de obter exclusividade na fabricação do objeto utilitário, novo e original, em sua configuração externa 18 ."

Nesse sentido, é o entendimento de ASCENSÃO 19 , pois a obra de arte aplicada ou é protegida por direito do autor, ou não é, de forma que não existiriam figuras dúbias. Assim, não pode nomeadamente uma obra ser protegida pelo direito de autor subsidiariamente, para o caso de não satisfazer às formalidades que condicionam a proteção em termos de propriedade industrial.

Observa-se, pois, que essa foi a estratégia dolosa da Agravante: ao pleitear pela proteção de direito autoral, alega determinada esteticidade para um objeto que no máximo seria protegido pelo desenho industrial. Todavia, pela ausência de novidade, requisito para a concessão deste, a Agravante recorre subsidiariamente ao direito autoral, em uma tentativa de se valer do ordenamento pátrio para uma eventual exclusividade que nem sequer foi protegida ou dotada de criação do espírito.

Esse é o entendimento da jurisprudência, veja-se:

PROPRIEDADE INDUSTRIAL - APELAÇÃO CIVEL - AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 523, parágrafo 1º do CPC - NULIDADE DOS DESENHOS INDUSTRIAIS DA APELANTE - NÃO CABIMENTO - PRODUTO DA EMPRESA - APELADA NÃO ASSEGURADO PELO ARTIGO 18 DA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS - DESENHOS INDUSTRIAIS DA APELANTE PORTADORES DE SUFICIENTE DISTINTIVIDADE - ESTADO DA TÉCNICA - NÃO CARACTERIZAÇÃO. (...) NÃO EXISTE O ALEGADO DIREITO AUTORAL DA EMPRESA-APELADA EM RELAÇÃO ÀS BONECAS "Dulce baby,"Baby Duerme"e"Dany", constantes dos documentos de fl. 30/41, nem tampouco em relação às feições das referidas bonecas, simplesmente porque tais produtos na verdade não se constituem em obras de arte, pois foram idealizados e destinados à reprodução em grande escala e colocação no comércio (exploração industrial), afastando a natureza de obra artística a ser protegida pelo art. 18 da Lei 9610/98; 4. O desenho industrial deve ser visto como um todo, pois é o efeito visual da configuração externa do desenho que deve ser considerado com vistas a aferir a sua registrabilidade".

(TRF-2 - AC: 20075101805005-4 RJ 2007.51.00000-00, rel. Juiz Federal Convocado Marcello Ferreira de Souza Granado, dj. 03.11.2010, primeira turma especializada. Data publicação: E-DJF2R - 18.11.2010 - p. 25)

Nesse sentido, em caso análogo ao objeto de pedido da Agravante, a sandália MELISSA não gozou de proteção artística e de desenho industrial, tendo em vista o estado da técnica que já se encontrava, evidenciando ausência de novidade, paralelo ao fato de não merecer proteção pela Lei de Direitos Autorais.

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCORRÊNCIA DESLEAL Sandália MELISSA - Tal marca é de titularidade da autora - Registro perante o INPI dá ao titular o direito de uso e gozo exclusivo em todo o território nacional em seu ramo de atividade econômica, permitindo-lhe a defesa perante o uso indevido de terceiros - Pretende a autora que a ré se abstenha de produzir e comercializar sandália do mesmo modelo MELISSA Não há, contudo, registro do desenho industrial perante o INPI Pelo contrário, registros anteriores foram anulados por falta do requisito novidade - Eventual imitação de produto, pela ré, sem o devido consentimento da autora, somente configuraria concorrência desleal se houvesse o seu registro. Perícia técnica concluiu que a configuração externa da sandália MELISSA já era compreendida no estado da técnica desde a década de 40, portanto, já incluída no domínio público Também não se pode dizer que houve originalidade nem uma verdadeira obra de arte, mas uma simples repetição e que admite produção industrial, razão pela qual a sandália MELISSA não pode ser objeto de proteção autoral (art. 8º, VII, da Lei Autoral)- Concorrência desleal não caracterizada - A autora agiu em defesa de seus interesses, exercendo a defesa do que entendia ser de direito, não se vislumbrando má fé - Simples improcedência do seu pedido não configura ato ilícito por abuso de direito Ato ilícito da autora também não configurado Ação ordinária de preceito cominatório c.c. reparação de danos e reconvenção improcedentes - Recursos improvidos e agravo retido não conhecido. (TJSP - AC: 9070422-03.2007.8.26.0000, rel. Paulo Eduardo Razuk, dj. 13.09.2011, 1a câmara especializada, data publicação: 16.092011).

Diante do exposto, restou evidenciado que a tampa DORA da Agravante não pode ser considerada como obra autoral, sendo assim, não há que se falar em violação se o direito é inexistente, portanto, mais uma razão para o indeferimento da tutela antecipada e o não provimento do presente recurso.

3.3. DA AUSÊNCIA DE DISTINTIVIDADE E ORIGINALIDADE DA TAMPA DORA

A Agravante alega, que a tampa DORA é fruto de forte criação intelectual somada à vultosos investimentos da Autora, destinados a criar um design único e inovador no mercado .

Todavia, equivoca-se com o real significado de design único e inovador, um dos requisitos para que uma tampa de perfume pudesse ser considerada uma obra de arte sob proteção de direitos autorais. Isso porque, por design único 20 e inovador 21 entende-se uma peça

20 Único adjetivo 1 . de que só existe um no seu gênero ou espécie; que não tem outro igual.; que não tem precedente ou sucessor; do qual só ocorreu um. 2 . que é um só; desacompanhado de outro. 3 . que é incomum, raro; excepcional, exclusivo, incomparável, superior.

https://www.google.com.br/search?rlz=1C1EJFA_enBR772BR772&ei=0SKsWt_fA4KTwgSPj63ACQ&q=%C3%BAnico+significado&oq= %C3%BAnico&gs_l=psy-ab.1.0.0i71k1l8.0.0.0.7728.0.0.0.0.0.0.0.0..0.0....0...1c..64.psy-ab..0.0.0....0.rHLNdPlSWK0 rara, exclusiva no mercado, que possa remeter a um produto levando o consumidor diretamente a entrelaçar a referência:

Ademais, o design único e inovador que a Agravante se refere não traz nenhuma singularidade face às várias outras tampas encontradas no mercado, produzidas por outras empresas. Logo, inconteste a falta de originalidade.

BITTAR 22 considera que, para haver proteção autoral, a obra deve constituir exteriorização de uma determinada expressão intelectual, inserida no mundo fático em forma ideada e materializada pelo autor:

A criatividade é, pois, elemento ínsito nessa qualificação : a obra deve resultar de esforço intelectual, ou seja, de atividade criadora do autor, com a qual introduz na realidade fática manifestação intelectual estética não-existente (o plus que acresce ao acervo comum).

Continua o autor, nesse sentido, sobre a importância da originalidade para conceder à obra a proteção autoral:

Cumpre, a par disso, haver originalidade na obra, ou seja, deve ser integrada de componentes individualizadores, de tal sorte a não se confundir com outra preexistente. Há que ser, intrínseca e extrinsecamente, diferente de outras já materializadas. Deve revestir-se de traços ou de caracteres próprios, distintos de outros já componentes da realidade .

Em respeitável decisão recentemente julgada pela Suprema Corte na Suíça, em julho de 2017, no caso Max, Binia + Jackob Bill Foundation vs. Horgenglarus furniture factory limited, nota-se a importância da originalidade na obra para que a proteção de direito autoral seja concedida, veja-se:

Um trabalho de arte aplicada só pode ser protegido por direitos autorais se o design artístico de um item artesanal atende indiscutivelmente e claramente a condição de singularidade sob a lei de desenhos industriais (artigo 2, parágrafo 1, DesA). Para a singularidade do design, as pessoas que estão imediatamente interessadas em comprar esse produto devem acreditar que o design se destaca substancialmente de produtos conhecidos anteriormente (BGE 134 III 547 E. 2.2 p. 550; 133 III 189 E. 5.1.1; cf. também BGE 134 III 205 E. 6). À medida que as obras de arte aplicada são moldadas pelo uso pretendido, o fator decisivo é que o design artístico dentro de um contexto deste objetivo deve ser tão claramente diferente para que pareça único 23 .

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