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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0068

Petição Inicial - Ação Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL DA COMARCA DE BARUERI - ESTADO DE SÃO PAULO

Distribuição por dependência

Processo nº 1000310-52.2018.8.26.0068

ENGEVIX ENGENHARIA E PROJETOS S.A. (Engevix, atual denominação social de ENGEVIX ENGENHARIA S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, tendo como endereço eletrônico o e-mail email@email.com, e NOVA ENGEVIX PARTICIPAÇÕES S.A., Nova Engevix e, e ojuto, Embargantes, atual denominação de JACKSON EMPREENDIMENTOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, tendo como endereço eletrônico o e-mail email@email.com, nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial ajuizada por BANCO BCV - BANCO DE CRÉDITO E VAREJO S.A. BCV, istituição fiaeia isita o CNPJ/MF so o º 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados devidamente constituídos ( Doc. 1 ) com fundamento os atigos e seguites do Código de Poesso Civil CPC, opo os pesetes EMBARGOS À EXECUÇÃO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO , consubstanciado nas razões de fato e de direito abaixo aduzidas.

I. TEMPESTIVIDADE

1. Os presentes embargos são opostos dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias úteis ( CPC, art. 915). Conforme dispõe o art. 231, inc. I do CPC considera-se como dia do começo do prazo a data da juntada do aviso de recebimento aos autos, que ocorreu no dia 27.01.2018 (sábado), conforme fls. 78 e 79 dos autos da execução. Iniciado o cômputo do prazo no dia útil seguinte, 29.01.2018 (segunda- feira), tem-se que o prazo se esgota em 20.02.2017 (terça-feira), considerando que não houve expediente forense nos dias 12 e 13 de fevereiro por força do feriado do Carnaval ( Doc. 2 - Provimento nº 457/2017).

2. Não há dúvidas, portanto, da tempestividade dos presentes embargos à execução.

II. DA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

3. À luz do art. 98 do CPC e da Súmula 481 do C. STJ, a pessoa jurídica com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios faz jus aos benefícios da gratuidade da justiça. E tal medida deve ser concedida às Embargantes, que enfrentam grave crise econômico-financeira que as impossibilita de arcar com o recolhimento das custas.

4. O direito de defesa é protegido pela Constituição Federal ( CF, art. , inc. LV) e a inviabilidade financeira não pode afetar tal direito. Partindo desta premissa e visando a comprovar a insuficiência de recursos, destaca-se que o balanço patrimonial da Engevix está negativo ( Doc. 3 ), o que demonstra por si só a insuficiência de recursos para pagamento das custas derivadas deste processo.

5. Somado a este fato, as Embargantes figuram no polo passivo de diversas demandas trabalhistas que representam um passivo superior a R$ 00.000,00milhões ( Doc. 4 )., o que impacta significativamente sua atividade empresarial.

6. De fato, as Embargantes estão enfrentando situação financeira delicada e não possuem recursos suficientes para arcar com o pagamento das custas e despesas deste processo - que, diga-se, equivale ao valor máximo do E. TJSP -, devendo ser concedida a gratuidade da justiça para que lhes seja assegurada a efetiva justiça.

7. Esse é o entendimento do E. TJSP:

AGRAVO DE INSTRUMENTO GRATUIDADE DA JUSTIÇA PESSOA JURÍDICA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL DIFERIMENTO POSSIBILIDADE Impossibilidade econômico financeira em função do processo de recuperação judicial Concessão do diferimento das custas, com a finalidade de preservação da empresa, sua função social e o estimulo à atividade econômica , nos termos do art. 47, da Lei nº 11.101/2005. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. g..

(TJSP. 2020494-64.2017.8.26.0000. 32a Câm. Dir. Priv. Rel. Des. Luis Fernando Nishi. j. 17.8.2017).

*.*.*

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA Beefíio pleiteado po pessoa juídia Adissiilidade Dificuldades financeiras Empresa com pedido de recuperação judicial Hipossuficiência presumida Pretensão acolhida, ademais, pelo verbete da Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça Benefício da gratuidade judiciária oedido. g..

(TJSP. Ap. nº 0002557-66.2015.8.26.0120. 5a Câm. Dir. Púb. Rel. Des. Fermino Magnani Filho. j. 1.8.2017).

8. Sem prejuízo, caso V. Exa. não compartilhe do mesmo entendimento, requerem que seja concedido o diferimento das custas (Lei 11.608/03, art. , inc. IV) ou a possibilidade de parcelamento ( CPC, art. 98, § 6º).

9. Por fim, na remota hipótese deste D. Juízo não conceder os benefícios da gratuidade da justiça ou, ainda, o diferimento das custas, requer-se que sejam intimados as Embargantes para a apresentação da guia de custas, em 15 dias úteis, visando a regularização de qualquer pressuposto processual que impeça a análise do mérito da presente causa, conforme o disposto no art. 321 do CPC .

III. DOS FATOS

10. Em 16.01.2018, o BCV ajuizou, em face das Embargantes, ação de exeução de título extajudiial Ação de Execução, por meio da qual pretende receber das Embargantes o valor total de R$ 00.000,00, atualizado até a data de propositura da execução ( Doc. 5 - Cópia integral da Ação de Execução).

11. A execução tem como lastro o Contrato de Mútuo Baáio, foalizado pela eissão da Cdula de Cdito Baáio de º CCB ou Cotato) no valor original de R$ 00.000,00, tendo figurado como devedora principal a Engevix e, como garantidora, a Nova Engevix.

12. Paa gaatia da CCB, foi eleado o Istueto Particular de Cessão Fiduciária em Garantia de Cotas do Fundo de Investimento e Outas Aveças, tendo como objeto a cessão fiduciária de 4.465.681,(00)00000-0000 cotas do Fudo de Ivestieto deoiado Caixa Fudo de Ivestieto e Patiipações CEVIX.

13. Segundo alega o BCV, em razão do suposto inadimplemento das Embargantes, operou-se o vencimento antecipado das obrigações, tendo como data de vencimento 02.01.2017.

14. D.v., a Ação de Execução não poderá prosperar nos termos propostos pelo BCV. É o que se passa a demonstrar.

IV. PRELIMINARMENTE

IV.1. DA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO - DO

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DAS EMBARGANTES

15. De uma simples análise da execução, constata-se que não foram preenchidos requisitos legais essenciais, o que implica a nulidade da execução.

16. Com efeito, nos termos do artigo 798, parágrafo único, do

CPC, o demonstrativo de débito que acompanha a peça inicial da ação de execução deverá conter, necessariamente:

(i) O índice de correção monetária adotado (inciso I);

(ii) A taxa de juros aplicada (inciso II);

(iii) Os termos inicial e final de incidência do índice de correção monetária, bem como da taxa de juros utilizados (inciso III);

(iv) A periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso (inciso IV); e

17. Sobre o tema e desde a égide do Código de Processo Civil de 1973, já lecionava o saudoso Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino

(v) A especificação do desconto obrigatório realizado (inciso V).

Zavascki que A eóia do álulo osiste e deostativo do dito atualizado até a propositura da ação (CPC, art. 614, II) discriminando claramente as operações realizadas, com identificação precisa do valor e da natureza dos elementos adotados como base, de modo a permitir que o devedor e o juiz tenham condições de aquilatar a adequação do valor executado com a obrigação resultante do título executivo 1 .

18. No que concerne ao novo Código de Processo Civil, o

Prof. Araken de Assis também aponta a importância do demonstrativo de débito:

É ipesidível, paa satisfaze o at. , II a VI, o at. , II a VI, e oo o art. 798, parágrafo único, o exequente indicar o principal, os juros - taxa e fórmula de cálculo -, a correção monetária - índice e base de cálculo -, os respectivos termos inicial e final, a cláusula penal, e os descontos obrigatórios porventura incidentes sobre o crédito. A apresentação da conta há de ser discriminada e analítica. Deverá justificar as soluções da operação ou a combinação de operações sobre números estabelecidos no comando judicial. 2

19. No caso em exame, no entanto, o Embargado não discriminou pormenorizadamente a evolução periódica do débito, incluindo os termos inicial e final, bem como o índice de correção monetária utilizado. Aliás, o demonstrativo do débito juntado pelo Embargado sequer está legível.

20. A planilha de fl. 65 não traz elementos mínimos que possam fundamentar o quantum executado pelo banco Embargado, o que implica, necessariamente, no imediato indeferimento da peça inicial apresentada pelo BCV. Veja-se a imagem:

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21. Não há memória de cálculo pormenorizada, com abertura das taxas de juros aplicada, correção monetária, eventuais multas, tarifas e taxas incidentes, bem como os índices financeiros de cada um dos elementos que compõem o débito exequendo.

22. Exatamente por isso que foi promulgada a Medida Provisória nº 2.170-36/2001, que dispõe expressamente sobre os requisitos da planilha de débito:

Art. 5º. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais .

23. Nesse sentido, veja-se o posicionamento do E. Tribunal

de Justiça de Santa Catarina a esse respeito, ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, que, em caso análogo, decidiu pela nulidade da execução, extinguindo-a por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo :

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DOCUMENTO QUE NÃO ATENDE AO ART. 614, II DO CPC. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

Na forma do art. 614, II, do CPC é requisito sine qua non da possibilidade jurídica dos feitos execucionais a instrução da exordial com o demonstrativo de atualização do débito, evidenciando a evolução do quantum debeatur, com especificação das taxas adotadas.

Ausente ou imprestável o demonstrativo trazido aos autos, sem que se tenha condições de, ao menos, conhecer do efetivo valor principal que está sendo cobrado, o crédito em execução carece de liquidez, autorizando a extinção da proposição executória (Apelação Cível n. [00000-00], de Seara. Relator: Trindade dos Santos, j. 6.9.2001). Ante a ausência dos pressupostos legais, a rejeição dos embargos de declaração é medida a ser imposta, levando-se em conta que a utilização do recurso previsto no art. 535 do CPC é incabível quando se busca o reexame de matérias já decididas ou se questiona o acerto ou o desaeto do julgado.

(TJSC, EDcl 2002.016503-0, 1a Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Stanley da Silva Braga, julgado em 05.05.2009)

24. Não diferente é o posicionamento de outros Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução de título extrajudicial - Emenda da petição inicial - Possibilidade - Ausência, no demonstrativo de débito, de indicação de índice de correção monetária, que não se confunde com comissão de permanência ou juros remuneratórios - Inteligência do art. 798, parágrafo único, do NCPC - Recurso negado.

(TJSP, AI 2210785-47.2016.8.26.0000. 13a Câmara de Direito Privado, Rel. Francisco Giaquinto. J. 30.01.2017)

25. De tantas inconsistências no demonstrativo do débito,

surge a extrema dificuldade da Embargante para impugnar a quantia exequenda, em decorrência da impossibilidade de se verificar qual seria o verdadeiro acúmulo de juros e correção monetária (e a taxa e o índice utilizados) que incidiriam sobre valor pretendido pelo Embargado, o que lhe causa, ainda, cerceamento ao seu direito de defesa.

26. Portanto, a execução de título extrajudicial ajuizada pelo Embargado deve ser extinta, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo e, consequentemente, por cerceamento de defesa, condenando-se o Embargado aos ônus da sucumbência (artigos 485, IV, e 924, inciso I, todos do CPC).

V. MÉRITO

V.1. DA ILEGALIDADE DA TAXA CDI - AUSÊNCIA DE MORA POR PARTE DA EMBARGANTE - INEXIBILIDADE DO TÍTULO

27. Ainda que pudesse ser superada a questão preliminar acima, o que se admite apenas para fins de argumentação, os encargos financeiros cobrados pelo Embargado no Contrato são ilegais, devendo, portanto, ser afastados por esse D. Juízo.

28. Verifica-se, inicialmente, que a Cédula de Crédito Bancário prevê como índice de juros a aplicação de 100% do CDI + 5,5% a.a.

29. Como se sabe, o CDI (Certificado de Título Intercambiário) é um título emitido pelas instituições financeiras, a fim de conferir fluidez ao mercado financeiro. Tais títulos se prestam para transferência de recursos de curtíssimo prazo ete istituições fiaeias - pazo esse ue, via de ega, oespode a u dia. Tais operações são realizadas por meio eletrônico e ficam registradas nas instituições envolvidas e na CETIP (Câmara de Custódia e Liquidação).

30. Pois bem. O C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado no sentido de que a utilização da Taxa CDI como fator de juros é ilegal (Súmula 176). Diante disso, tal taxa deverá ser extirpada da Cédula de

Crédito Bancário, pois implica verdadeiro enriquecimento ilícito em favor da Embargada.

31. Nesse sentido, a jurisprudência é clara:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. JUROS. TAXA ANBID. INADMISSIBILIDADE. - "É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP" (Súmula 176/STJ). Agravo improvido. STJ. AgRg o REsp /SP, Rel. Mi. Sidei Beeti, a Tua. J. em 25.11.2008)

32. Portanto, inegável a ilegalidade praticada pelo banco Embargado, na medida em que demanda das Embargantes o pagamento de valores que estão acrescidos de valores indevidos.

33.

34. E mais do que ser extirpada do cálculo atualizado da dívida (o que será abordado no tópico seguinte), a inclusão de encargos ilegais pelo Embargado na CCB que embasa o feito executório, incidentes durante o período de normalidade do contrato, implica na descaracterização da mora das Embargantes .

35. Nesse sentido, basta consignar que o C. Superior Tribunal de Justiça já pacificou tal entendimento a respeito da descaracterização da mora, por ocasião do julgamento do REsp n.º 1.00.000 OAB/UF, em regime de recurso repetitivo, ao fixar o seguinte entendimento:

ORIENTAÇÃO - CONFIGURAÇÃO DA MORA: a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros eueatóios e apitalização desaateiza a oa 3 .

36. Esse entendimento vem sendo repetido pelo C. Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento de casos análogos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA

NORMALIDADE CONTRATUAL. TARIFAS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015. 2. O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual descaracteriza a mora (REsp n. 1.00.000 OAB/UF, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, pelo rito do art. 543-C do CPC/1973, DJe 10/3/2009). 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos com efeitos infringentes, paa desaateiza a oa do otatate . 4

*.*.*

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CONFIGURAÇÃO DA MORA NO CONTRATO DE CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. MATÉRIA ALEGADA APENAS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INDEVIDO PÓS QUESTIONAMENTO. CONTRATO DE CRÉDITO FIXO. MORA DESCARACTERIZADA. 1. A oposição de embargos de declaração, com a finalidade de prequestionar tema não arguido anteriormente, configura indevido pós- questionamento, incidindo, na hipótese, o óbice da Súmula n. 282 do STF. 2. A cobrança do crédito com acréscimos indevidos, no período de normalidade contratual, como por exemplo, a capitalização mensal dos juros no contrato de crédito fixo, não tem o efeito de constituir o devedor em mora. 3. Agravo interno a que se nega povieto . 5

37. Conforme se infere do acima exposto, fica claro que as

Embargantes não podem ser consideradas em mora, pois é inegável que o Embargado, durante o período de normalidade da CCB, demandou e recebeu o pagamento de valores acrescidos de encargos ilegais, qual seja a vinculação dos juros remuneratórios à Taxa CETIP.

38. A consequência jurídica do afastamento da mora é no

sentido de que a execução proposta pelo Embargado carece de um de seus fundamentos mais básicos.

39. Ora, para que a demanda executória seja cabível é

essencial que haja a devida demonstração, pela parte exequente, não apenas da presença de título executivo válido e eficaz, e que consubstancie obrigação líquida, certa e exigível - o que já se viu que não é o caso - mas também de que a parte executada se encontra em mora. Trata-se daquilo que o Prof. Araken de Assis 6 define oo o fato constitutivo da demanda executória . Nas suas palavas :

... o inadimplemento é o pressuposto de fato da execução . Diz Liebdman, ainda, que o ao credor não socorre interesse em propor a demanda executória, inexistindo o descumprimento da obrigação assumida no título (art. 580 do CPC). Efetivaete, o at. , a pate, poíe ao edo iiia a exeução se o devedo upi a oigação, ue o exato eveso do ue eza o at. ...aso o devedo ão satisfaça oigação....

(...)

Euato pessuposto da ação exeutóia, o iadipleeto já foi loalizado o campo do trinômio de questões - pressupostos processuais, condições da ação e mérito - que, no processo brasileiro, ao juiz é dado reconhecer. O inadimplemento integra o objeto litigioso, ou mérito da demanda, Fato constitutivo da execução, toca ao credor o ônus de alegar o descumprimento da obrigação constante do título .... (g.n.)

40. Ausente a mora das Embargantes, pelos fatos acima

expostos, a única conclusão possível é que a CCB que embasa o feito executório não se revela sequer como exigível, o que impõe, portanto, a sua extinção sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 803, inciso I, e 917, inciso I, do Código de Processo Civil.

V.2. DA ILIQUIDEZ DO TÍTULO EXEQUENDO E DO EXCESSO DE EXECUÇÃO

41. Como se sabe, uma das premissas básicas da execução é

a liquidez do crédito. Dentro deste conceito, também se encontra a possibilidade de apuração do crédito por simples contas aritméticas, sem necessidade de operações financeiras complexas.

42. Com efeito, o art. 786 do CPC preceitua que (grifamos):

At. . A exeução pode se istauada aso o devedo ão satisfaça a obrigação

certa , líquida e exigível consubstanciada em título executivo.

Parágrafo único. A necessidade de simples operações aritméticas para apurar o

dito exeuedo ão etia a liuidez da oigação ostate do título.

43. Com base no referido dispositivo, são três os requisitos mínimos, e cumulativos, para a configuração da exequibilidade do título, quais sejam:

a) a certeza; b) a liquidez; e c) a exigibilidade.

44. A ausência de qualquer desses requisitos desconstituí o título , barrando sumariamente o prosseguimento da execução a qual ele embasa.

45. No caso dos autos, não se está diante de hipótese de mero cálculo aritmético. De fato, em situações como a presente, na qual a aferição do excesso depende de realização de perícia contábil, o entendimento de Nelson Nery Junior 7 é no seguinte sentido:

... . Exesso de exeução. Meóia do álulo. Quado o fudaeto dos embargos for excesso de execução, cabe ao embargante, na petição inicial dos embargos, declinar o montante do excesso, demonstrando-o por intermédio de tabela de memória do cálculo, discriminando a fórmula que determinou o resultado a que chegou. Quando se tratar de alegação de excesso que dependa de perícia, o embargante declinará essa circunstância na petição inicial dos embargos e deverá requerer produção de prova no momento processual adequado. Neste último caso, o juiz não poderá indeferir liminarmente os embargos do devedor, nem desconsiderar esse fundamento, caso os embargos contenham mais de um .

46. Veja-se que o título exequendo, uma vez reconhecida a ilegalidade da adoção da taxa CDI, é ilíquido, não podendo lastrear qualquer feito executório, já que prescindirá, naturalmente, de apuração pericial.

47. Ou seja, a consequência imediata do reconhecimento da ilegalidade da taxa CDI é a determinação da aplicação de outra taxa, tornando o crédito ilíquido na medida que deverá ser recalculado com outras condições financeiras.

48. Esse entendimento é compartilhado pelo E. TJSP,

conforme se observa dos seguintes precedentes:

AÇÃO DE EXECUÇÃO E AÇÃO REVISIONAL CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE Suspensão do processo de execução, em razão de prejudicialidade externa Art. 313, V, 'a', e § 4º, CPC/2015 Ação revisional de contrato e ação de execução, que se fundam nos mesmos títulos No caso concreto, a ação revisional constitui questão prejudicial que impede e vincula o processamento da execução Caso sejam revistos os encargos cobrados pela instituição financeira, a liquidez da obrigação na ação executiva restará afetada Súmula 72-TJSP Suspensão do processo de execução em virtude da prejudicialidade externa RECURSO PROVIDO.

(TJSP, AI 2149725-73.2016.8.26.0000, Des. Relator Sérgio Shimura, 23a Câmara de Direito Privado. J. 05.10.2016)

*.*.*

PROVA. PERÍCIA CONTÁBIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO CONSOLIDADORA DE DÍVIDAS ANTERIORES. INDICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO. DESNECESSIDADE, NA HIPÓTESE. 1. Os embargantes pretendem rever encargos contratuais incidentes nos débitos confessados, a fim de expurgalos do título exequendo. O que é possível de acordo com a Súmula 286, STJ. 2. Nos casos em que os embargos assumem feição de ação revisional, o mero cálculo aritmético seria insuficiente para apuração do suposto excesso de execução. 3. É dispensável, então, nessas circunstâncias, a apresentação de memória de cálculo pelo embargante, que depende da declaração de abusividade das cláusulas contratuais para mensurar o "quantum debeatur".

(TJ/SP, AI. 2094257-27.2016.8.26.0000, Rel. Melo Bueno, 14a Câmara de Direito Privado. J. 23/06/2016)

49. Vale a ressalva de que, naturalmente, a substituição da

taxa CDI implicará em excesso de execução. No entanto, a aferição de eventual

excesso de execução em razão da ilegalidade da Taxa CETIP, com a sua substituição por aquela que vier a ser aplicada por esse D. Juízo, é questão aritmética afeita à realização de perícia contábil, que deverá apurar o valor correto do débito exequendo .

50. Somente um perito , dotado da expertise necessária,

poderá calcular, de forma escorreita, o valor da dívida, com a aplicação do índice de correção reputado correto por esse D. Juízo. Desse modo, não há que se falar em descumprimento pelas Embargantes da determinação legal de que os embargos sejam acompanhados de memória de cálculo apta a declinar o valor do excesso da execução, tanto mais se considerarmos que a planilha ofertada pelo Embargado simplesmente não discrimina, de forma clara, os componentes dos encargos financeiros aplicados.

51. Tem-se, desse modo, o imperioso reconhecimento da iliquidez do título, aplicando-se o quanto disposto no art. 803, I, do CPC.

V.4. SUBSIDIARIAMENTE - PREFERÊNCIA DA PENHORA SOBRE O BEM DADO EM GARANTIA (CPC, ART. 835, § 3º)

52. As Embargantes já tiveram a oportunidade de demonstrar, nos capítulos acima, que a ação de execução não poderá subsistir, haja vista (i) a ausência de requisito essencial para deslinde do feito (memória de cálculo de fácil compreensão); (ii) aplicação ilegal da taxa CDI, que afasta a mora e torna o débito exequendo ilíquido, já que deverá ser substituída.

53. Entretanto, na hipótese desse d. Juízo entender ser possível o prosseguimento do feito executório, mesmo diante das razões apresentadas acima, os eventuais atos expropriatórios a serem implementados deverão se voltar aos bens dados em garantia no âmbito do Contrato.

54. Conforme anteriormente mencionado, para garantia do título oa exeuedo, foi eleado o Istueto Patiula de Cessão Fiduiáia e Garantia de Cotas do Fundo de Ivestieto e Outas Aveças, tedo oo ojeto a cessão fiduciária de 4.465.681,(00)00000-0000 cotas do Fundo de Investimento denominado Caixa Fudo de Ivestieto e Patiipações CEVIX.

55. Destaque-se o fato de que o CPC, ao tratar sobre o assunto ( CPC, art. 835, § 3º), estabelece que na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia. A finalidade do dispositivo em questão é justamente evitar que a constrição recaia sobre outros bens do devedor,

visto que já há um bem específico que fora previamente dado para responder pelo débito.

56. O posicionamento jurisprudencial é claro nesse sentido:

Podea-se que o exequente possui garantia real, que prevalece em relação à penhora sobre dinheiro, devendo obedecer à preferência legal (art. 835, § 3º CPC). Tal dieito já foi eoheido a uo, e a deoa a lieação dos valoes pode causar consequências

irreversíveis contra os devedores. Ademais, não se verifica nenhum prejuízo ao credor, que deve processar a execução pela aeia eos gavosa ao devedo. (TJSP. Agravo de Instrumento n.º 202233-19.2017.8.26.0000. 14a Câmara de Direito Privado. Des. Rel. Melo Colombi. J.29/03/2017.)

*.*.*

Soe o tea, peleioa Hueto Theodoo Juio ue há sepe pefeia dos bens gravados, para a penhora, quando a dívida exequenda conta com gaatia eal A Refoa da Exeução do Título Extajudiial, Lei .º ., de de dezembro de 2006, Ed. Forense, 2007). E do escólio de Antonio Cláudio Costa Machado colhe-se ue de fato, como é da essência dos negócios jurídicos de hipoteca, penhor e anticrese a constituição da vinculação de bens ao pagamento de dívidas ( CC, arts. 1.225, VIII e 1.419), nada mais curial que a lei do processo explicite a exigência de que a penhora recaia, preferencialmente, sobre a própria coisa dada em garantia caso o executado não efetue o pagamento no prazo de três dias que lhe faculta o caput do art. 652, em como a de que tais credores sejam intimados da penhora ( Código de Processo Civil Interpretado Artigo por Artigo).

(TJSP. Agravo de Instrumento n.º 2163463-31.2016.8.26.0000. 19a Câmara de Direito Privado. Des. Rel. João Camillo de Almeida Prado Costa. J. 06/02/2017)

57. Sob essa perspectiva, existindo garantia no caso dos

autos para assegurar o pagamento débito exequendo, não poderá o Exequente simplesmente preterir a garantia pactuada em detrimento da Executada, tentando penhorar outros bens que compõem o seu patrimônio e que são imprescindíveis para a continuidade de suas operações.

58. Considerando, portanto, que o débito exequendo está

garantido, é direito das Embargadas, caso haja o deslinde do feito executório, que as garantias acima arroladas sejam excutidas em primeiro lugar.

VI. DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO

59. O art. 919, § 1º do CPC prevê a possibilidade de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução desde que ( i ) estejam presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória e ( ii ) esteja a execução garantida.

60. No caso dos autos, a relevância dos argumentos decorre dos próprios fatos narrados, dos quais se constata, de forma clara, que:

(i) O reconhecimento de ilegalidade da taxa aplicada na CCB B B fere a liquidez do título, tornando-o, para todos os fins, inexequível até ulterior liquidação, além de afastar a mora;

(ii) A ação de execução ajuizada pelo Embargado padece de pressuposto válido e regular do processo, já que o demonstrativo de débito não preenche os requisitos do artigo 798 8 8 8, I, b eparágrafo únicoo o, I, II, III e IV, do CPC C C, cerceando o direito de defesa da Embargante.

61. O perigo de não conceder o efeito suspensivo emerge do próprio valor demandado pelo Embargado, na medida em que a Embargante terá de suportar os ônus econômicos e financeiros da execução em valor substancialmente maior ao quanto devido, uma vez já reconhecida a ilegalidade da taxa de juros praticada pelo banco Exequente.

62. Por outro lado, e cumprindo com o requisito legal, ressalta-se que a execução já está devidamente garantida com a própria garantia do título exequendo, qual seja a cessão fiduciária de 4.465.681,(00)00000-0000 cotas do Fundo de Ivestieto deoiado Caixa Fudo de Ivestieto e Patiipações CEVIX, não havendo, portanto, motivos que justifiquem o prosseguimento da execução.

63. Assim sendo, não restam dúvidas de que a ação de execução em tela deve ser imediatamente suspensa, nos termos do que preconiza o art. 939, § 1º, do CPC, com a atribuição de efeito suspensivo aos presentes embargos.

VII. CONCLUSÃO E PEDIDOS

64. Em face do todo o exposto, e mais do que dos autos consta, requerem as Embargantes:

(a) Seja deferida a concessão dos benefícios da justiça gratuita (CPC, art.

98) em favor das Embargantes, haja vista as graves dificuldades financeiras que enfrentam ou, subsidiariamente, requerem que seja concedido o diferimento das custas (Lei 11.608/03, art. , inc. IV) ou a possibilidade de parcelamento ( CPC, art. 98, § 6º). Na remota hipótese deste D. Juízo não conceder os benefícios da gratuidade da justiça ou, ainda, o diferimento das custas, requer-se que sejam intimados as Embargantes para a apresentação da guia de custas, em 15 dias úteis ( CPC, art. 321);

(b) Sejam recebidos os presentes Embargos à Execução com EFEITO SUSPENSIVO , nos termos do art. 939 9 9§§ 1ºº do CPC C C, visto que o prosseguimento do feito certamente causará às Embargantes graves danos de difícil e incerta reparação, já que não há, no presente momento, crédito líquido a ser executado, uma vez que deverá ser reconhecida a nulidade da aplicação da taxa CDI;

(c) Seja o Embargado intimado para, querendo, apresentar sua contestação no prazo legal.

(d) Sejam, ao final, julgados totalmente procedentes os presentes embargos, para o de que, acolhendo-se a preliminar arguida, seja reconhecida a nulidade da execução por (i) ausência de pressuposto legal e/ou (ii) crédito ilíquido que impossibilita o prosseguimento da execução;

(e) Subsidiariamente, e na remota hipótese de assim não ser entendo - o que se admite para argumentar e se nega - requer-se seja reconhecida a existência de excesso de execução, conforme apontado pelas Embargantes, devendo ser determinada perícia contábil para apuração do valor eventualmente devido, considerando a complexidade dos cálculos envolvidos.

65. Protestam as Embargantes provar o alegado por todos os meios admitidos em direito, em especial por perícia contábil, sem prejuízo de quaisquer outros que possam ser úteis ao deslinde da matéria sob julgamento.

66. Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, para fins de alçada, tendo em vista que, uma que deverá ser apurada, por perícia contábil, o valor exato do título com a extirpação da taxa CDI da Cédula de Crédito Bancário, não tendo, momentaneamente, meios para indicar valor diverso à causa.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 20 de fevereiro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF