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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0278

Petição - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Cnova Comércio Eletrônico

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DO FORO DE ITAQUAQUECETUBA- SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CNOVA COMERCIO ELETRONICO S.A , empresa inscrita no CNPJ sob n.º 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, São Paulo, por seu advogado que esta subscreve, constituído conforme procuração anexa e que declara ter escritório na Endereçoº e14º andar, Centro, Rio de Janeiro, nos autos do processo em epígrafe proposto por Nomevem respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar a presente

CONTESTAÇÃO

com fulcro no artigo 335 e seguintes do NCPC c/c art. 30 da Lei 9.099/95, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir:

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

O Autor alega ter adquirido em 12/12/2017, na plataforma de vendas eletrônicas Ré, uma centrifuga de roupa MUELLER DRY -10 KG, que, somado ao valor do frete na quantia R$ 00.000,00perfez o valor total de R$ 00.000,00a ser adimplido na modalidade de pagamento parcelado em cartão de crédito.

Aduz que o produto não foi entregue, razão pela qual contatou a Ré por diversas vezes em busca de esclarecimentos, quando foi informado de que a mercadoria estava em falta no estoque da empresa varejista impedindo a realização da entrega.

Informa ter registrado reclamação na Fundação PROCON em face da Ré, contudo, sem obter êxito.

Em razão do exposto, ingressou com a presente ação requerendo a restituir do valor despendido na transação e, ainda, ao pagamento de indenização a título de danos morais em valor a ser arbitrado pelo juízo, contudo, tal pleito não merece prosperar pelas razões e fundamentos apresentados abaixo.

BREVES ESCLARECIMENTOS FÁTICOS

Antes de adentrarmos ao mérito da presente demanda, imperioso fazer alguns esclarecimentos com relação aos fatos narrados pela Autora.

Insta salientar que, apesar de todo o empenho da Ré em efetuar a entrega dos produtos nos prazos estabelecidos e sem prejuízo do efetivo cumprimento de suas obrigações legais e contratuais, não se pode ignorar o fato de que alguns produtos infelizmente não chegam aos seus destinos por motivos alheios à vontade da Ré.

Além do extravio de mercadorias, as empresas de transportes estão sendo alvo de inúmeras ações criminosas que impedem a entrega e causam prejuízos ainda maiores aos fornecedores.

Diante disso, resta claramente demonstrado que a Ré atua no sentido de garantir a lisura de suas atitudes e manter a harmonia nas relações com seus consumidores, sendo certo que, independente de culpa, prioriza a satisfações de seus clientes.

Outrossim, forçoso é concluir que a Ré sempre agiu de boa-fé, devendo, assim, ser excluída qualquer responsabilidade que a ela possa ser imputada. Tal entendimento encontra respaldo na doutrina nacional, valendo citar o ilustre Orlando Gomes:

A boa-fé nos contratos, a lealdade nas relações sociais, a confiança que devem inspirar as declarações de vontade e os comportamentos exigem a proteção legal dos interesses jurisformizados em razão da crença em uma situação aparente, que tomam todos como verdadeira. (Transformações Gerais do Direito das Obrigações, Revista dos Tribunais, São Paulo)

Ante o exposto, com a devida vênia, não é possível vislumbrar qualquer irregularidade no procedimento adotado pela Ré, não sendo possível responsabilizá-la pelo fato ocorrido.

DO MÉRITO

DA INÉPCIA DA INICIAL

(PEDIDO GENÉRICO)

Antes de adentrar à análise do mérito da presente ação, deve ser destacado a inépcia da petição inicial.

A demanda apresentada pelo Autor tem como um de seus pedidos a fixação de valor a título de danos morais de acordo com arbítrio deste juízo.

Deve ser destacado, inicialmente, que o CPC/15 é aplicável ao presente caso por dois motivos:

a) Na data de propositura da presente ação o novo Código de

Processo Civil já estava em vigor de acordo com art. 1.045;

b) É possível a aplicação do CPC em relação aos processos submetidos

ao processo previsto na Lei 9.099/95 de acordo com enunciado 1.1 do CEJCA, principalmente no que diz respeito às matérias não elencadas na lei dos juizados especias.

O CPC/15 é claro ao afirmar em seu art. 295, V que:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;

II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;

III - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor;

IV - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido;

V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;

Assim, caberia ao Autor, em sua peça inicial, fixar exatamente o valor pretendido a título de danos morais, não cabendo mais em nosso ordenamento jurídico o pedido genérico de danos morais.

Assim, deve ser extinto o processo sem análise do mérito ante a

inépcia da petição inicial.

DA AUSÊNCIA DE DANO MORAL- MERO DESCUMPRIMENTO

CONTRATUAL NÃO ENSEJA DANO MORAL

Caso sejam ultrapassados os argumentos acima esposados, imperioso destacar a inexistência, in casu , de danos morais a serem compensados. Para tanto, deve ser exposta a conceituação destes diante da moderna doutrina e jurisprudência.

O conceito de dano moral vem sofrendo constantes modificações ao longo dos últimos séculos, encontrando profunda divergência ainda nos dias atuais com teorias de definições redundantes ou pouco conclusivas, valendo uma breve digressão sobre a definição aceita pela doutrina e jurisprudência pátria.

O simplista conceito negativo segundo o qual dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido e o dano moral é aquele que não atinge o patrimônio, pode ser afastado pelo simples fato de que pode ser facilmente constado que há dano moral mesmo quando há lesão a direito exclusivamente patrimonial. Na verdade, nestes casos, o dano moral não decorre da lesão patrimonial, mas sim de uma dupla lesão aferida no caso concreto.

A segunda definição que podemos rejeitar de plano é o costumeiro conceito de que dano moral é a dor, angústia, amargura, vergonha, humilhação e etc., causando sofrimento ou alteração do estado anímico/psíquico do indivíduo. Essa teoria não pode ser aceita pelo simples fato de que retiraria do recém-nascido, do indivíduo em estado comatoso ou vegetativo, do doente mental e até da pessoa jurídica, a possibilidade de sofrer um dano moral. Deve haver, portanto, a distinção entre o dano moral e a dor, sofrimento, vergonha, humilhação e etc., que passam a ser compreendidas como possíveis consequências do dano moral.

Surge então, com maior propriedade, o conceito de dano moral como violação aos direitos da personalidade , inerente a toda pessoa. Para o Professor Nome:

o dano moral é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. 1

Nome, com muita propriedade, faz ainda a distinção entre o sentido estrito do dano moral, que é a violação ao direito à dignidade, e o sentido amplo que é violação ao direito da personalidade. Inúmeras teorias trazem subdivisões ou desmembramentos decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana, como o direito ao bem -estar físico, psíquico, mental, honra, integridade moral e uma infinidade de definições que remetem ao direito da personalidade.

In casu , não se observa qualquer violação aos direitos da personalidade e, tampouco, ao direito da dignidade da pessoa humana.

Além disso, o descumprimento contratual apontado configura aborrecimento comum do dia a dia, mero dissabor próprio do convívio social, não é suficiente para causar danos morais indenizáveis.

Cabe ressaltar que a verificação do dano moral não reside exatamente na simples ocorrência do ilícito, pois nem todo ato em desacordo com o ordenamento jurídico possibilita indenização por dano moral, uma vez que o resultado pode ser apenas um descumprimento contratual, um mero aborrecimento.

Frisa-se que o importante para ocorrência do dano moral é que o ato seja capaz de irradiar-se para a esfera da dignidade da pessoa, ofendendo-o de maneira relevante. Por isso, o mero inadimplemento contratual não se revela suficiente para gerar dano moral.

Nesse sentido, vale citar:

O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte 2 .

Logo, não há nenhum dano no presente feito apto a justificar a pretensão da Autora referente aos danos morais alegados.

Mesmo que fosse considerada eventual falha na prestação do serviço da empresa Ré, o que não ocorreu no presente caso, o que se alega em homenagem ao Princípio da eventualidade, o simples descumprimento contratual não enseja dano moral.

No mesmo sentido, a Súmula 6 da Turma de Uniformização do Sistema de Juizados Especiais do Estado de São Paulo: Mero inadimplemento contratual, sem circunstâncias específicas e graves que a justifiquem, não dá ensejo a indenização por danos morais

Confira a jurisprudência abaixo sobre o assunto:

TJSP - APL: 00138336320128260132 SP 0013833- 63.2012.8.26.0132

Reparação de danos materiais e morais. Aquisição de produto pela internet. Vendedora não providencia a entrega do bem. Descumprimento contratual que, por si só, não enseja indenização por dano moral. Autora que não demonstrou ter experimentado qualquer situação vexatória, humilhação ou violação de direito de personalidade em razão do referido inadimplemento. Verba indevida. Decaimento parcial dos pedidos formulados na petição inicial que enseja o reconhecimento da sucumbência recíproca. Sentença mantida. Recurso improvido.

APL: 00138336320128260132 SP 0013833- 63.2012.8.26.0132, Relator: Ruy Coppola, Data de Julgamento:09/10/2014, 32a Câmara de Direito Privado, Data de publicação: //

Por fim, ultrapassadas as questões acima arguidas, o que se admite exclusivamente pelo princípio da eventualidade, caso V. Exa. entenda pela responsabilização da Ré no caso em questão, importa ressaltar que o arbitramento do quantum indenizatório deve considerar a extensão do dano, a reprovabilidade da conduta e a capacidade econômica das partes, não podendo ser ínfimo, sob pena de não reparar o dano, e, tampouco, excessivo, sob pena de constituir enriquecimento sem causa.

Aliás, parafraseando o saudoso Professor e Ministro Sávio de Figueiredo Teixeira, afirmamos que A indenização por dano moral não deve ser deferida por qualquer contrariedade, não se devendo estimular o enriquecimento indevido nem a chamada "indústria do dano moral. 3

DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO DANO MORAL PUNITIVO

Uma vez demonstrado o não cabimento dos danos morais, seja

pela ausência de qualquer lesão ao seu direito de personalidade, seja pela ausência de qualquer lesão levando em conta o princípio da dignidade da pessoa humana, cabe a análise da possibilidade de fixação dos danos morais com intuito punitivo.

Insta salientar que não há possibilidade de aplicação do punitive demages no direito pátrio, ante a ausência de previsão legal do instituto e porque traz o exame da culpa do agente, o que não se compatibiliza com a tendência da responsabilidade civil.

Inicialmente, não há qualquer previsão legal que coadune com a possibilidade de aplicação do dano moral punitivo. Ao dano moral, como qualquer outro dano, deve ser aplicada a ideia da responsabiliza ção, qual seja, a reparação do dano causado atendendo ao princípio do neminem laedere.

Pela própria análise do Código Civil de 2002, pode-se perceber que nosso sistema jurídico liga a responsabilidade civil à reparação do dano causado e nada mais:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Ainda que se alegue que a compensação dos danos morais, pela própria natureza extrapatrimonial, não possui um valor certo, não se pode usar tal argumento para incluir dentro dessa indenização um caráter punitivo.

Isso porque, mesmo não sendo possível mensurar exatamente o valor da compensação dos danos morais, seu fundamento não pode estar atrelado ao caráter punitivo. Essa afirmação, aliás, já afasta vários casos em que o magistrado, apesar de reconhecer que não existe nenhuma violação a qualquer direito de personalidade ou dignidade da pessoa humana, aplica o dano moral em seu caráter punitivo.

Assim, voltando a análise da não possibilidade de introduzir uma finalidade punitiva do dano moral (com base no fato de não existir essa finalidade da teorização da própria responsabilidade civil), assim se manifesta Anderson Schreiber (Direito Civil e Constituição, p 183):

A invocação do caráter punitivo, seja como título autônomo para elevação do quantum indenizatório, seja como critério para seu cálculo, contraria a tradição do ordenamento brasileiro, que, na esteira de outros países do sistema romano-germânico, sempre atribuiu à responsabilidade civil caráter meramente compensatório .

O caráter punitivo de uma imposição jurídica, em nosso ordenamento jurídico, sempre esteve ligado ao direito penal (aliás, esse é o principal fundamento da pena), o qual é o responsável pela punição de condutas não queridas pela sociedade.

Assim, o constituinte originário, atento a esse caráter punitivo do direito penal, estabeleceu limites (proibição de incriminação sem lei que tipifique a conduta anteriormente; não possibilidade de aplicação de pena não prevista em lei; limite máximo da pena até 30 anos, etc.) uma vez que devem ser evitados abusos.

Diferentemente do que ocorre no direito norte americano (de onde a doutrina brasileira importou o entendimento do punitive demages ou exemplary demages), onde há diversos regramentos legais com relação à delimitação do valor dos mesmos4, no Brasil não há regramento legal para o tema, impossibilitando, assim, um controle da aplicação deles.

Assim está posto no Civil Practice and Remedies Code do Estado do Texas:

5)" Exemplary damages "means any damages awarded as a penalty or by way of punishment but not for compensatory purposes. Exemplary damages are neither economic nor noneconomic damages. 'Exemplary damages' includes punitive damages. 5

Outro grande problema da aplicação do dano moral punitivo é a análise de culpa , seja no momento de sua configuração ou no momento de sua delimitação, diante da evolução da responsabilidade civil em direção à sua análise objetiva, ou seja, sem levar em consideração a análise de culpa.

Basta olhar o art. 37, § 6, da C.F./88, e arts. 927 e 933, do Código Civil de 2002, e o próprio sistema de responsabilização do Código de Defesa do Consumidor para se chegar à conclusão de que a responsabilidade objetiva hoje sequer pode ser tratada como exceção no sistema.

4 No caso de California ele se encontra regulamentado no" Civil Code of Californ "seção 3.294. Já no Texas

se encontra regulamentado na seção 41.001 ponto cinco 4

Ora, como aplicar o sistema do exemplary demages , que tem como ínsito a análise de culpa (afinal seu objetivo é punir) diante de um sistema de responsabilidade objetiva? Com a palavra Anderson Schreiber na obra supramencionada:

Também há problemas no que diz respeito às relações entre o dano moral e a responsabilidade objetiva. Se o cálculo do dano moral obedecer a critérios punitivos como a situação econômica e o grau de culpa do ofensor, não faltará que sustente a impossibilidade de se pleitear a reparação do dano moral em casos de responsabilidade objetiva onde a conduta e as características pessoais do ofensor não são, a princípio, objeto de valoração {...} O intuito punitivo não integra a reparação do dano moral, não pertence à sua essência. O dano moral deve ser compensado em todas as hipóteses, inclusive nas de responsabilidade objetiva. É a eventual punição que, se aceita pelo ordenamento brasileiro, ficará a depender de uma valoração da conduta e da pessoa do ofensor. Aí se revela, a propósito, a face mais retrógrada do caráter punitivo: a necessidade de vinculação à culpa.

O próprio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela impossibilidade de aplicação dos danos morais punitivos devido à sua falta de regulamentação com relação aos direitos ambientais, não cabendo qualquer distinguishment com relação à aplicação ao direito do consumidor devido à similitude dos direitos defendidos, principalmente no que diz respeito ao seu aspecto coletivo. Vejamos:

DIREITO CIVIL E AMBIENTAL. CARÁTER DA RESPONSABILIDADE POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE AMBIENTAL CAUSADO POR SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008 DO STJ).

Relativamente ao acidente ocorrido no dia 5 de outubro de 2008, quando a indústria Fertilizantes Nitrogenados de Sergipe (Fafen), subsidiária da Petrobras, deixou vazar para as águas do rio Sergipe cerca de 43 mil litros de amônia, que resultou em dano ambiental provocando a morte de peixes, camarões, mariscos, crustáceos e moluscos e consequente quebra da cadeia alimentar do ecossistema fluvial local: é inadequado pretender conferir à reparação civil dos danos ambientais caráter punitivo imediato, pois a punição é função que incumbe ao direito penal e administrativo. O art. 225, § 3º, da CF estabelece que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, e que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Nesse passo, no REsp ../PR, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 16/2/2012) foi consignado ser patente o sofrimento intenso de pescador profissional artesanal, causado pela privação das condições de trabalho, em consequência do dano ambiental, sendo devida compensação por dano moral, fixada, por equidade. A doutrina realça que, no caso da compensação de danos morais decorrentes de dano ambiental, a função preventiva essencial da responsabilidade civil é a eliminação de fatores capazes de produzir riscos intoleráveis, visto que a função punitiva cabe ao direito penal e administrativo, propugnando que os principais critérios para arbitramento da compensação devem ser a intensidade do risco criado e a gravidade do dano, devendo o juiz considerar o tempo durante o qual a degradação persistirá, avaliando se o dano é ou não reversível, sendo relevante analisar o grau de proteção jurídica atribuído ao bem ambiental lesado. Assim, não há falar em caráter de punição à luz do ordenamento jurídico brasileiro - que não consagra o instituto de direito comparado dos danos punitivos (punitive damages) -, haja vista que a responsabilidade civil por dano ambiental prescinde da culpa e que, revestir a compensação de caráter punitivo propiciaria o bis in idem (pois, como firmado, a punição imediata é tarefa específica do direito administrativo e penal). Dessa forma, conforme consignado no REsp 214.053-SP, para se estipular o valor do dano moral devem ser consideradas as condições pessoais dos envolvidos, evitando- se que sejam desbordados os limites dos bons princípios e da igualdade que regem as relações de direito, para que não importe em um prêmio indevido ao ofendido, indo muito além da recompensa ao desconforto, ao desagrado, aos efeitos do gravame suportado Quarta Turma, DJ 19/3/2001). Com efeito, na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Assim, é preciso ponderar diversos fatores para se alcançar

Ademais, tendo em vista que não houve, em nenhum momento, qualquer negativa por parte da Ré em solucionar o problema, não há que se falar em punição em razão de sua conduta, pois, conforma anteriormente esposado, sempre agiu com boa-fé, no sentido de manter seu bom relacionamento com os consumidores.

Assim, por todo exposto, não será possível o reconhecimento dos danos morais com base unicamente em seu caráter punitivo e, caso esteja configurado o dano moral com base em lesão a direito da personalidade ou dignidade da pessoa humana, não será possível levar em conta na sua quantificação o caráter punitivo do mesmo.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer a V.Exa. se digne julgar totalmente improcedente o pedido Autoral.

Requer a produção de todas as provas admitidas em direito, além da prova documental ora juntada e eventual superveniente.

Ademais, requer anotação do nome do seu patrono Nome, 00.000 OAB/UFna capa dos autos para fins de publicação, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 20 de abril de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF