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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.03.0032

Documentos diversos - TRT03 - Ação Execução Provisória - Cumsen - contra Sertrim Comercio e Servicos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 4a VARA DO TRABALHO DE

CONTAGEM - MG

Autos nº: 0012439-50.2014.5.03.0032

CEMIG , concessionária de serviço público federal de energia elétrica e sociedade de Economia Mista, com sede em Belo Horizonte, à EndereçoCEP: 00000-000, por seus procuradores, nos autos da Ação Trabalhista ajuizada por Nome, vem apresentar sua DEFESA , arguindo o seguinte:

1 - dos fatos

Alega o reclamante que foi contratado pela primeira reclamada - Sertrim Comércio e Serviços Ltda - em 21.02.2013, para exercer a função de "leiturista", sendo dispensado sem justa causa em 07.08.2013.

Pretende na presente ação trabalhista, a condenação das reclamadas ao pagamento de horas extras, diferença salarial, benefícios firmados em acordo coletivo, dentre outros pretensos direitos.

Apesar de contratado pela primeira Reclamada, o autor inclui a defendente na lide, pois, a seu ver, esta seria responsável solidária por pretensos créditos trabalhistas.

Este é o breve retrospecto do pleito vestibular, improsperável, conforme a defendente cuidará de demonstrar.

2 - preliminarmente

A) da ilegitimidade passiva da companhia energética de minas gerais - cemig

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Fls.: 3

D. Juízo, inicialmente é mister que a CEMIG - COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS, argua a sua ilegitimidade passiva para a demanda, conforme restará demonstrado.

É que a Lei Estadual nº 15.290/2004 autorizou a reestruturação societária da CEMIG em atendimento às disposições dos §§ 5º, 6º, 7º e , do artigo , da Lei nº 9.074/1995, com a nova redação dada pelo artigo , da Lei Federal nº 10.848, de 15/03/2004, em cujos termos uma empresa de distribuição não poderá exercer atividades de geração e transmissão de energia elétrica, bem como de venda de energia para consumidores livres, e as empresas de geração não poderão ser coligadas ou controladoras de sociedades que desenvolvam atividades de distribuição de energia no Sistema Interligado Nacional.

Em decorrência da citada reorganização, as atividades da CEMIG - COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS CEMIG foram desverticalizadas, criando-se, consequentemente, duas subsidiárias integrais, uma para a exploração da atividade de geração/transmissão de energia elétrica, denominada CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S/A e outra para a atividade de distribuição de energia elétrica, denominada CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A, com o controle de uma empresa holding, a COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG, ora Ré.

Assim, através da Resolução autorizativa de nº 407, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL anuiu com a proposta de transferência das concessões e a versão do patrimônio da CEMIG - COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS, para fins de segregação das atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, com a consequente transferência dos bens e instalações para as subsidiárias integrais acima referidas, as quais sub-rogaram nos respectivos direitos e obrigações da COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG , relativos aos seus respectivos objetos.

Dessa forma, as subsidiárias recém-criadas são legítimas sucessoras dos direitos e obrigações da COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG, relacionados aos respectivos objetos sociais, pelo que, estando a presente ação inserida no rol desses direitos e obrigações da CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A, a COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG não é parte legítima para responder aos termos da presente postulação , devendo, portanto, ser a mesma excluída da presente demanda.

B) substituição processual

Uma vez demonstrada a ilegitimidade ativa da COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG para figurar no polo passivo da presente demanda, comparece a CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A , na qualidade de sucessora da COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS, assumindo o polo passivo da presente demanda, para responder aos seus termos até final julgamento, em conformidade com artigos 41 e 42, do Código de Processo Civil.

Ad cautelam, na hipótese da COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG não ser excluída da lide, deve ser ressaltado que todos os argumentos fáticos e de direito da presente contestação são apresentados por ambas as Companhias.

C) da ilegitimidade passiva ad causam da defendente

Prevê a norma do artigo 267, VI do CPC, que a falta de legitimidade de qualquer das partes enseja a extinção do processo, sem aquele julgamento.

Ocorre que, a simples inserção da defendente no processo pela consumação de sua citação não lhe outorga a legitimidade indispensável para nele figurar como parte "legítima" validamente. Garante-lhe tão somente o exercício do direito de defesa pelo simples fato de ter sido chamada a Juízo, e através do qual pode alegar a sua própria ilegitimidade passiva ad causam, inconfundíveis que são esta e o exercício do direito de defesa da réu.

Como a legitimidade passiva advém de circunstância de se estar situada como obrigada, no polo passivo da obrigação de direito material , que pretende fazer valer em juízo, jamais tendo sido a CEMIG empregadora do reclamante, tão pouco empreiteira ou subempreiteira, cuida-se, in casu, em homenagem ao princípio da celeridade e economia processuais, de requerer a sua exclusão da lide, mormente quando incontroversa a inexistência de situação legitimamente autônoma, seja ex vi legis , seja convencional.

D) da suspensão do feito

Preliminarmente, antes de adentrarmos ao mérito da pretensão da parte contrária, há questões que reclamam solução prévia e que são instransponíveis, a saber:

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Fls.: 4

SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DO PROCESSO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA OU ILÍCITA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF NO ARE 713211 RG/MG. APLICAÇÃO DO ART. 265, IV, A, DO CPC

Conforme se infere da ementa abaixo, ficou reconhecido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral na discussão atinente à possibilidade de terceirização e sua licitude ou ilicitude, in verbis:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO E SUA ILÍCITUDE. CONTROVÉRSIA SOBRE A LIBERDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. FIXAÇÃO DE PARÂMETROS PARA A IDENTIFICAÇÃO DO QUE REPRESENTA ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE.

1. A proibição genérica de terceirização calcada em interpretação jurisprudencial do que seria atividade fim pode interferir no direito fundamental de livre iniciativa, criando, em possível ofensa direta ao art. , inciso II, da CRFB, obrigação não fundada em lei capaz de esvaziar a liberdade do empreendedor de organizar sua atividade empresarial de forma lícita e da maneira que entenda ser mais eficiente.

2. A liberdade de contratar prevista no art. , II, da CF é conciliável com a terceirização dos serviços para o atingimento do exercício-fim da empresa.

3. O themadecidendum, in casu, cinge-se à delimitação das hipóteses de terceirização de mão-de-obra diante do que se compreende por atividade-fim, matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar, nos termos do art. , inciso II, da CRFB.

4. Patente, assim, a repercussão geral do tema, diante da existência de milhares de contratos de terceirização de mão-de-obra em que subsistem dúvidas quanto à sua legalidade, o que poderia ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos.

5. Diante do exposto, manifesto-me pela existência de Supremo Tribunal Federal". ( ARE 713211 RG / MG, RELATOR: MIN. LUIZ FUX).

Assim, como no processo em curso também se discute a licitude ou ilicitude da terceirização, o efeito do reconhecimento da repercussão geral pelo STF é a imediata suspensão do julgamento do processo, nos termos do que dispõe o art. 265, IV, a, do CPC c/c art. 543-B, § 1º, do CPC, a saber:

"Art. 265. Suspende-se o processo:

IV - quando a sentença de mérito:

a) Depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência de relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;"

"Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Acrescentado pela L-011.418-2006)

§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte".

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Fls.: 5

Diante do exposto, requer a Reclamada o sobrestamento do julgamento do processo, nos termos do art. 265, IV, a, do CPC e 543-B, § 1º, do CPC, até que o Excelso Supremo Tribunal Federal julgue o mérito do ARE 713211, pronunciamento acerca da matéria de repercussão geral ali reconhecida.

RECLAMAÇÕES CONSTITUCIONAIS - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, LEI Nº 8.666/93

Superadas as preliminares acima arguidas, fato este que se admite apenas para argumentar, a CEMIG requer a suspensão deste feito, face à declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei de Licitação.

Isso porque, os tribunais têm reiteradamente deixado de observar tal decisão, gerando sucessivas reclamações constitucionais perante o Excelso Supremo Tribunal Federal.

Deste modo, impõe-se a suspensão do feito até o julgamento das reclamações constitucionais, bem como do Recurso Extraordinário 603.397 pelo STF - da relatoria da Exma. Ministra Rosa Weber e cuja repercussão geral foi reconhecida, tal como despachou o Exmo. Ministro do TST, Dr. Ives Gandra Martins Filho.

D E S P A C H O

Considerando a deliberação da SBDI-1 do TST, na sessão do dia 08/03/12, no sentido de suspender os processos que tramitam naquele órgão fracionário, nos quais se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de terceirização de serviços, e a deliberação da 7a Turma no mesmo sentido, adotada em sessão do dia 14/03/12, determino o encaminhamento dos autos à Secretaria da 7a Turma, a fim de que lá aguardem o julgamento do Recurso Extraordinário 603.397 pelo STF - da relatoria da Exma. Ministra Rosa Weber e cuja repercussão geral foi reconhecida -, ou ulterior deliberação desta Corte,

oportunidade em que deverão vir conclusos, para regular exame do apelo. (Recorrente: CEMIG

DISTRIBUIÇÃO S.A.. Advogado: Dr. NomeJúnior. Recorrente: FLAVIANO DO VAL

FREITAS. Advogado: Dr. NomeTúlio Salomão Lanna. Recorrida: GARRA TELECOMUNICAÇÕES E

ELETRICIDADE LTDA. Advogado: Dr. Nome. RR - 691-94.2011.5.03.0074

Requer, pois, a suspensão do feito até decisão definitiva por parte do Supremo Tribunal Federal.

E) da inépcia da inicial

O reclamante requereu a isonomia salarial alegando que existe na segunda reclamada função igual com maiores salários, entretanto, não se dignou a indicar, nenhuma vez, algum funcionário que exerça tal função, o que significa dizer que não houve exposição fática para o pleito, ou seja, causa de pedir, o que configura inépcia da inicial .

Sem, contudo fazer prova do direito alegado, não há por consequência, parâmetros para aferir o pedido de isonomia salarial, uma vez que nos autos não há nenhum supedâneo para função indicada na inicial, prova esta que incumbia a reclamante.

A ausência de paradigmas é causa de indeferimento da inicial, conforme leciona a jurisprudência pátria:

"EQUIPARAÇÃO SALARIAL - ARTIGO 461, DA CLT - REQUISITOS - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE PARADIGMA - INDEVIDAS DIFERENÇAS - Não se autoriza o deferimento de diferenças salariais, decorrentes da equiparação salarial, quando não indicados paradigmas nem, tampouco, quaisquer outros elementos de prova, tais como fichas de registro de empregados, capazes de comprovar os requisitos exigidos pelo artigo 461, da CLT. (TRT 9a R. - RO 11647-2000 - (03134-2002)- 3a T. - Rel. Juiz Roberto Dala Barba - DJPR 15.02.2002)".

Requer, assim, seja decretada a inépcia da inicial nesse aspecto, e o consequente indeferimento desta e extinção do processo sem julgamento de mérito, com relação a esse pedido, nos termos do art. 840 da CLT c/c , parágrafo único, inciso I do CPC c/c art. 267, I do CPC.

Assim, requer seja essa reclamada excluída da lide, com a extinção do processo sem resolução do mérito, no

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Fls.: 6

Inicialmente vem a reclamada requerer a declaração por este d. Juízo a prescrição dos direitos pleiteados na exordial no período em que o reclamante alega que laborou em favor da primeira reclamada.

Assim, requer que seja aplicada na presente lide a norma do artigo , inciso XXIX da Constituição Federal, e norma do artigo 11 da CLT.

11. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

4 - mérito

A) da licitude da contratação entre as reclamadas

Ainda, cabe ressaltar que a alegação da autora de que a contratação da primeira ré seria ilícita não encontra respaldo fático ou jurídico.

Mesmo porque a Lei nº 8.987/95 autoriza a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico

Aliás, este é o recente entendimento do C. TST em ação envolvendo outra empresa de energia elétrica:

A C Ó R D Ã O (Ac. 8a Turma)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

PROVIMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA - ILICITUDE

Para melhor exame da matéria, merece ser provido o apelo para determinar o processamento do recurso denegado.

Agravo de Instrumento a que se dá provimento.

II - RECURSO DE REVISTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA - LICITUDE

A Lei nº 8.987/95 autoriza a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico.

Recurso de Revista conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-00.000 OAB/UF-27.2010.5.01.0000 , em que é Recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 1a REGIÃO e Recorrida LIGHT - SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A.

O Ministério Público do Trabalho da 1a Região interpõe Agravo de Instrumento, às fls. 2/11, ao despacho de fls. 248/250, que negou seguimento ao Recurso de Revista.

Contraminuta e contra-razões às fls. 260/267 e 268/297, respectivamente.

Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 - CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento porque tempestivo, regularmente formado e subscrito por profissional habilitado.

2 - MÉRITO

No que tange à terceirização, o Tribunal de origem consignou:

-DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM

Consta na inicial que, em 2000, a terceirização ilícita praticada pela reclamada foi denunciada ao MPT pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas Urbanas do Rio de Janeiro, dando origem ao PP nº 501/00. Posteriormente, o Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas de Energia do Estado do Rio de Janeiro (sucessor do Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas Urbanas do Rio de Janeiro) passou a oficiar o MPT sobre outras irregularidades. Segundo o MPT, as provas colhidas demonstram que não houve terceirização, mas sim "fornecimento de mão-de-obra, na maior parte das vezes ria atividade-fim da empresa,Ré" (fl. 05)..Aponta o MPT que muitos dos contratos celebrados pela ré têm por objeto a prestação de serviços ligados à sua atividade-fim; que a conduta irregular da ré foi denunciada também pelos juízos da 30a e 19a Varas do Trabalho do Rio de Janeiro. Menciona a inicial o atraso no pagamento de salário dos funcionários terceirizados, bem como a prestação de serviços para a reclamada de funcionários demitidos e posteriormente admitidos na condição de terceirizado. O autor menciona que em ação fiscal realizada em 04.06.07, foram encontrados 80 (oitenta) funcionários que foram fornecidos por outras empresas de forma irregular, sendo que alguns foram funcionários da própria Light.

A reclamada, em defesa, argumentou, em síntese, que há norma legal autorizando a terceirização (Lei nº 8.987/95) e também que:

"(a) nenhuma prova acostada com a inicial pode ser oponível à ré uma vez que formada através de procedimento administrativo onde não se- observa o contraditório e o exercício da ampla defesa (...);

(b) a ré n ão se utiliza de cooperativa de trabalho, ao contrário do que se pode extrair de algumas passagens da inicial; todos os

trabalhadores que prestam serviços são devidamente registrados, pela própria ré ou por terceiros com os quais contrata a execução de alguns serviços (...);

(c) se eventualmente existem serviços idênticos que são realizados por trabalhadores registrados pela ré e por terceiros, isso

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ID. 7c75d68 - Pág. 5

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não representa, em si, qualquer ilegalidade, especialmente quando se leva em conta que não dizem respeito à atividade fim da ré e que, quando realizados por terceiros, não existe a presença da subordinação jurídica (...)" (fls. 1.989/1.990).

O MM. Juízo de primeiro grau, em sentença, julgou procedente o pedido por entender que a reclamada "contrata empresas de terceirização, inclusive cooperativas, para atuarem em sua atividade-fim, e outras para aturarem em sua atividade-meio, aonde a Ré intermedeia mão-de-obra (...)"; que "as provas trazidas aos autos pela parte Autora não trazem outro entendimento ao Juízo, senão vejamos: inúmeras são as empresas contratadas (inclusive cooperativas) para execução de atividades e funções que são intrínsecas à Reclamada, aonde não se pode afastar a característica da pessoalidade, o que obviamente demonstra existência de vínculo de empregos entre esses empregados e a Ré" (fl. 2.053).

Irresignada, recorre ordinariamente a reclamada renovando a tese estampada em defesa.

Ao que se percebe, o ponto nodal do caso em exame cinge-se às seguintes questões: houve terceirização da atividade-fim da recorrente? Há provas da contratação irregular de empresas terceirizadas? Em caso afirmativo, esta terceirização é admitida por lei?

Cumpre registrar, inicialmente, que a alegação da recorrente de que nenhuma prova acostada com a inicial lhe é oponível é totalmente descabida. As funções do Ministério Público, instituição essencial à função jurisdicional do Estado (art. 127, da CRFB/88), estão relacionadas no art. 129 da CRFB/88, cabendo-lhe, segundo o inciso III, "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". E o inquérito civil visa, justamente, a colher informações e apurar fatos relevantes para instruir a inicial. Convencido o Ministério Público da existência de fundamento para a proposição de ação civil pública, esta será promovida, acompanhada das informações obtidas no inquérito civil. Os documentos que acompanham a inicial, não obstante a natureza essencialmente inquisitiva do inquérito civil, têm, sim, valor probante, ainda que relativo, e devem ser sopesados com os demais elementos constantes nos autos. Sobre o valor probante da prova indiciaria, destaco a seguinte decisão do C. STJ:

PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INQUÉRITO CIVIL VALOR PROBATÓRIO - REEXAME DE PROVA: SÚMULA 7/STJ.

1. O inquérito civil público é procedimento facultativo que visa colher elementos probatórios e informações para o ajuizamento de ação civil pública.

2. As provas colhidas no inquérito têm valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigência do contraditório.

3. A prova colhida inquisitorialmente não se afasta por mera negativa, cabendo ao juiz, no seu livre convencimento, sopesá-las. 4. Avanço na questão probatória que esbarra na súmula 7/STJ.

5. Recursos especiais improvidos. ( RESP 476660/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.05.2003, DJ 04.08.2003 p. 274)

Dito isso, passo à investigação da alegação de ilicitude na terceirização das atividades da reclamada.

A terceirização não é um fenômeno que nasça no território do Direito do Trabalho, mas decorre da reorganização do processo produtivo, dos novos métodos de produção, da reformulação da administração do pessoal, das características econômicas da sociedade contemporânea. Apesar de gestada por outro ramo do conhecimento, tem profundas e graves consequências sobre o Direito do Trabalho porque (a) pode, por vias transversas, impedir que os direitos mínimos inegociáveis ( CLT, artigo 444) dos trabalhadores sejam desrespeitados e (b) pode tornar inexequível o crédito trabalhista pela inserção na relação contratual de pessoa jurídica (do terceiro) sem idoneidade financeira.

É exatamente por isso que o Direito Positivo do Trabalho não está preocupado em regular minudentemente a terceirização de serviços, mas se satisfaz ao enfrentar os dois efeitos mais deletérios dela, como bem lembrado por Mario de La Cueva (Derecho Mexicano dei Trabajo. México: Editorial Porrua S/A, Reimpressão, 1967, Tomo I, p. 33): (a) a insolvabilidade do crédito trabalhista pela inidoneidade da empresa contratante e (b) a diminuição do salário ou a sonegação dos direitos dos trabalhadores porque, tendo que retirar seu lucro, somente restaria à empresa interposta a alternativa de pagar menos pelo mesmo serviço ou descumprir a legislação trabalhista e fiscal. Essa é a razão dele (do Direito do Trabalho) não conter senão uma norma que trata da responsabilidade solidária dos contratantes na hipótese de intermediação de mão-de-obra (art. 455 da CLT) e uma outra, que trata da paridade de tratamento entre os empregados contratados pela empresa tomadora e aqueles contratados por empresa de serviço temporário (art. 12 da Lei 6.019/74).

A Constituição Federal, norma jurídica básica que confere validade a todas as outras, perfilhou o princípio fundante e também hermenêutico da legalidade do não-proibido ( Constituição Federal, artigo , inciso II). É ela também que assegura que todo o trabalho humano lícito (ou não ilícito) deve ser livremente exercitado ( Constituição Federal, artigo 5o, inciso XIII), bem como que deve ser assegurado o livre exercício de toda e qualquer atividade econômica (Constituição Federal, artigo 170, parágrafo

único). O primeiro pilar, portanto, é este: toda a terceirização é lícita, salvo guando violada norma tutelar trabalhista.

E a norma tutelar trabalhista é ferida, basicamente, em três hipóteses: primeira: quando, não obstante a inserção de interposta

pessoa, todos os elementos do contrato de trabalho (trabalho não-eventual, pessoalmente prestado, de forma onerosa e subordinada, na forma do artigo da CLT) estão ligados à empresa contratante e não à empregadora aparente; segunda: quando se terceiriza serviços ligados à atividade-fim do contratante, aqueles serviços essenciais ao desempenho de sua atividade econômica e terceira: quando a empresa terceirizada não tem idoneidade financeira para arcar com o adimplemento do crédito trabalhista.

À míngua de uma legislação regulamentar, a jurisprudência trabalhista preencheu bem o espaço vazio, por meio da Súmula nº 331 do C. TST, in verbis:

(...)

Nos termos do entendimento contido na súmula supra, inteligência conjunta de seus itens I e III, somente se considera lícita a terceirização que envolva contrato de trabalho temporário e os serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como os

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serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, sendo, deste modo, ilícita a contratação de trabalhadores mediante empresa interposta em serviços ligados à atividade-fim do tomador ou, mesmo na atividade-meio, nos casos em que se verificar a pessoalidade e subordinação direta na execução dos serviços. Assim, em princípio, não há dúvida de que a terceirização da atividade-fim empresarial é ilegal.

No caso dos autos, verifico que a reclamada terceirizou serviços ligados à sua atividade-fim . Levando em consideração as atividades descritas pela recorrente como principais (vide fls. 1.253), é possível concluir, sem grande dificuldade, que os contratos de fls. 757/771, 772/786, 790/805, 806/820, 821/832, 833/841, 842/855, 856/869, 870/883, 884/893, 894/907, 908/916, 917/926, 927/936, 937/944, 945/951, 952/960 e 961/968 abrangem a prestação de serviços inerentes à sua atividade-fim. Pelo que consta dos autos, os serviços terceirizados são realizados por mais de cinqüenta empresas (vide planilha de fls. 1.303/1.305).

Resolvida a segunda questão, resta a última: a possibilidade de terceirização da atividade-fim no ramo das concessionárias de serviço público. Antes de abordar especificamente esse tema, sinto-me no dever de fazer uma rápida digressão sobre o poder criador da jurisprudência, ao que a sociologia tem chamado de ativismo do Poder Judiciário ou de politização da atividade jurisdicional.

(...)

O entendimento contido na Súmula nº 331 do C. TST se constitui em construção doutrinária e jurisprudencial, posto que inexiste no ordenamento jurídico qualquer lei que efetivamente proíba a terceirização da atividade-fim. Se é no vazio do direito positivo que atua a feição criadora da jurisprudência, parece inderrogável a conclusão no sentido de que, quando houver norma expressa regulando a terceirização, a interpretação do fenômeno há de ser feita levando em consideração esse novo cenário normativo. Deste modo, ante o princípio da legalidade, tal espécie de terceirização será admitida na hipótese de superveniência de lei que a autorize, enquanto tal lei não for declarada inconstitucional.

Essa hipótese peculiar ocorre, especificamente, no caso das empresas concessionárias de serviço público, que são reguladas pela Lei nº 8.987/95 (e também no caso das empresas de telecomunicações, diante do disposto no art. 60 da Lei nº 9.427/97). A Lei nº 8.987/95 estabelece, em seu art. 25, § 1º, a possibilidade da contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Nesse sentido, destaco o mencionado dispositivo legal:

(...)

Como se percebe, inerente é o que há de essencial na coisa; aquilo sem o qual a coisa não existe. Atividade inerente, portanto, somente pode ser entendida como a atividade principal da empresa, ou seja, sua atividade-fim.

Sobre o assunto ora tratado, a 4a Turma do C. TST já se manifestou em ação similar que envolvia empresa de telecomunicações. Segundo entendimento adotado pelo C. TST, não viola o contido no item III: da Súmula nº 331 a interpretação de que a Lei nº 9.472/97 autoriza a terceirização da atividade fim.

(...)

Também em Acórdão específico sobre o assunto, a 5a Turma do C. TST igualmente se manifestou no sentido de inexistir fraude na terceirização da atividade-fim das empresas de telecomunicações em razão da autorização contida na Lei nº 9.427/97, in verbis:

(...)

Mas a mera autorização contida no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 não é óbice ao reconhecimento da ilegalidade na terceirização quando restar demonstrada a presença dos elementos fático-jurídicos necessários à configuração do vínculo de emprego, nos termos do art. da CLT. Nesse caso, pouco importa a autorização legal, pois estar-se-á diante de terceirização ilícita, tratando-se de mera contratação por empresa interposta, o que é vedado por lei, declarando-se o vínculo entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços.

No entanto, não se encontra nos autos provas robustas e convincentes que apontem a existência dos requisitos previstos no art. da CLT. Não há prova de que a execução dos contratos celebrados entre a reclamada e as terceirizadas pressuponha a subordinação direita com o tomador. Impende registrar, por oportuno, que a investigação sobre a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento do liame empregatício não poderia ser objeto de ação civil pública. Por tratar-se de exame casuístico (direito individual heterogêneo), cabe a cada trabalhador, individualmente, pleitear o reconhecimento do vínculo de emprego com a empresa tomadora.

Sequer existe ilicitude na subcontratação de serviços estipulados no contrato de concessão. Nesse sentido, assim dispõe a Lei nº 8.987/95 ( Lei de Concessoes):

(-)

Tal como questionou Não se nega, contudo, a existência de indícios que apontam o uma terceirização desmedida das atividades da reclamada. Tal como questionou o MM. Juízo de primeiro grau, "como pode uma empresa ter mais trabalhadores terceirizados do que empregados?" (fl. 2.055 - vide, também, fls. 1247/1.248, 1.252 e 1.491).

Conforme se verifica no relatório de fiscalização elaborado em junho de 2001, a reclamada possuía, em 1996, cerca de 11.000 empregados, sendo que hoje este número não chega à metade. Esse mesmo relatório aponta que quase 10% do número de empregados dispensados pela ré foram admitidos por empresas terceirizadas, ou seja, continuam prestando serviço para a recorrente, mas na condição de terceirizado (fl. 381 e 383). Também consta no referido documento que os trabalhadores demitidos pela Light e que migraram para as empresas prestadoras de serviço sofreram sensível redução salarial, conforme apontam as planilhas de fls. 390/393. Segundo Nome, fiscal do trabalho responsável pela elaboração do laudo, as remunerações atuais, percebidas por esses empregados giram em torno de 1/3 das pagas quando trabalhavam para a Light (fl. 385).

Não há, no entanto, lei que imponha que as empresas tenham mais empregados do que terceirizados. E, diante da possibilidade

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de terceirização admitida por lei, esta situação mostra-se possível.

Não se nega, também, que a terceirização operada tenha causado prejuízos aos trabalhadores. Veja-se, a título de exemplo, a redução salarial apontada no relatório de fls. 381/385. Nem se pode deixar de mencionar as reclamações trabalhistas propostas em face de algumas terceirizadas, dentre as quais se destaca a Select Assessoria e Serviços Ltda (fls. 28/30, 1.623/1.710, 1.735/1.744, 1.751/1.760, 1.761/1.762, 1.763/1.767, 1.770/1.773, 1.774/1.778, 1.780/1.790, 1.794/1.797 e 1.802/1.944). Mas esses fatos fogem aos limites fixados pela lide. É que a redução salarial, o não cumprimento de obrigações trabalhistas por empresas terceirizadas e as discrepâncias remuneratórias existentes entre empregados terceirizados e empregados da tomadora não foram objeto da presente demanda.

Assim é quem, pelos fundamentos acima expostos, admitida a terceirização da atividade-fim pela Lei nº 8.987/95 e não havendo prova de que a execução dos contratos celebrados entre a reclamada e as terceirizadas pressuponha a subordinação direita com o tomador, dou provimento ao apelo para, reformando a sentença hostilizada, julgar improcedentes os pedidos constantes na inicial.

Em razão da improcedência do pleito, resta prejudicada a análise das demais matérias devolvidas no apelo.- (fls. 195-v/203-v, destaquei)

Em Recurso de Revista, o Autor sustentou a ilicitude das terceirizações havidas. Aduziu que o disposto no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 tem natureza administrativa, não se aplicando às relações de trabalho. Apontou contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST. Trouxe arestos. Em Agravo de Instrumento, renova as razões do apelo denegado.

Cinge-se a presente discussão à licitude da terceirização de atividades inerentes aos serviços de fornecimento de energia elétrica.

A C. SBDI-1 desta Corte, em caso semelhante, já firmou entendimento no sentido de que a Lei nº 8.987/95 não autoriza a tercerização de atividades-fim das empresas de setor elétrico, verbis:

- RECURSO DE EMBARGOS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DO RAMO DE ENERGIA ELÉTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95 - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, não autorizou a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico. Isso porque, esse diploma administrativo não aborda matéria trabalhista, nem seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro. A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um Nometeórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido.- (E- RR- 586341-05.1999.5.18.5555, Red. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 16/10/2009).

Para melhor exame da matéria, dou provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso de Revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na primeira sessão ordinária subseqüente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa nº 928/2003 desta Corte.

II - RECURSO DE REVISTA

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA - ILICITUDE a) Conhecimento

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região deu provimento ao Recurso Ordinário da Ré, nos termos transcritos na análise do Agravo de Instrumento, que passam a integrar o presente. Considerou que a Lei nº 8.987/95 autoriza a terceirização de atividades-fim das empresas concessionárias de serviços públicos.

O Recorrente sustenta a ilicitude das terceirizações havidas. Aduz que o disposto no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 tem natureza administrativa, não se aplicando às relações de trabalho. Aponta contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST. Traz arestos.

O acórdão recorrido afirmou que se trata de contratação de serviços ligados à atividade-fim da empresa concessionária de energia elétrica. Asseverou ser inaplicável a Lei nº 8.987/95.

O julgado transcrito às fls. 244/245, proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, autoriza o conhecimento do Recurso de Revista, por adotar tese oposta à do acórdão recorrido.

Conheço , por divergência jurisprudencial.

b) Mérito

Cinge-se a presente discussão à licitude da terceirização de atividades inerentes aos serviços de fornecimento de energia elétrica.

Dispõe o art. 25 da Lei nº 8.987/95:

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- Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.- (grifei)

Verifica-se que a lei em questão ampliou as hipóteses de terceirização. A previsão do art. 60, § 1º, no sentido de ser possível a contratação de empresa interposta para a prestação de atividades inerentes, autoriza a terceirização das atividades-fim da concessão ou permissão do serviço público prestado, in casu, o fornecimento de energia elétrica.

Mesmo que as tarefas desempenhadas pelo trabalhador sejam atividade-fim, é lícita sua terceirização, ante a previsão contida na supracitada lei. Assim, é irrelevante a discussão acerca de a atividade desempenhada pelo empregado ser atividade-meio. Desse modo, não há falar em contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST.

Registre-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que a Súmula nº 331 desta Corte não pode ser considerada óbice para a terceirização de atividade-fim em hipótese expressamente autorizada por lei. Nesse sentido, transcrevo recente julgado daquele Tribunal, suspendendo decisão do TST que afirmava ilegal a terceirização de atividade-fim nos moldes de dispositivo da Lei Geral de Telecomunicações, de teor semelhante ao artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95. Confira-se:

-Trata-se de reclamação , com pedido de medida liminar, ajuizada por Vivo S.A. Empresa de Telecomunicações contra ato da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho que, nos autos do Recurso de Revista n. 6749/2007-663-09-00, teria descumprido a Súmula Vinculante 10 deste Supremo Tribunal Federal, ao afastar a aplicabilidade do art. 94, II, da Lei n. 9.472/1997.

Referido dispositivo estabelece que a concessionária de serviço de telecomunicações poderá, observadas as condições e os limites estabelecidos pela agência reguladora, contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

A decisão reclamada foi proferida por órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho e afastou a incidência do referido dispositivo, fundamentando-se no enunciado 331, III, daquela Corte, em decisão assim ementada, no que interessa:

'EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - IMPOSSIBILIDADE. O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os atendentes do sistema call center, eis que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas. Recurso de revista conhecido e desprovido.'

Verifico que, enquanto a Súmula 331, III, do TST limita a possibilidade de terceirização à atividade-meio das empresas de telecomunicações, o art. 94, II, da Lei n. 9.472/1997 permite a contratação com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

Em um juízo sumário de cognição, os termos utilizados não parecem ser sinônimos, o que evidencia a existência de fumus boni juris que justifica a concessão da medida liminar pleiteada.

Esse entendimento é reforçado por outras decisões recentes do Tribunal Superior do Trabalho cujo entendimento é contrário ao do acórdão ora questionado, dentre as quais cito o RR 13400-51.2009.5.03.0004, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8a Turma, DJe 22.10.2010; o RR 106040-34.2009.5.03.0114 , Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2a Turma, DJe 8.10.2010; e o RR 160100-28.2008.5.03.0134 , Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8a Turma, DJe 15.10.2010, este com a seguinte ementa: 'I - RECURSO DE REVISTA DA TIM CELULAR - TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES - LICITUDE.

A Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) ampliou as hipóteses de terceirização. A previsão do artigo 94, inciso II, no sentido de que é possível a contratação de empresa interposta para a prestação de atividades inerentes, autoriza a terceirização de atividade-fim elencada no § 1º do artigo 60.

É irrelevante a discussão acerca de a atividade desempenhada pelo empregado ser atividade-fim ou atividade-meio, porquanto é lícita sua terceirização, ante a previsão legal.

Recurso de Revista conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA DA ALGAR TECNOLOGIA E CONSULTORIA

Prejudicado ante o provimento dado ao Recurso de Revista da TIM Celular e a conseqüente determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem.'

Ademais, reconheço que a decisão reclamada pode acarretar graves prejuízos de difícil reparação ao Reclamante, além de estar fundamentada em ato normativo cuja incerteza quanto à efetividade tem gerado insegurança.

Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar para suspender os efeitos do acórdão proferido pela Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho proferida nos autos do Recurso de Revista n. 6749/2007-663-09-00 até o julgamento final desta reclamação.- (STF- Rcl-10.132, Min. Gilmar Mendes, DJe 11/11/2010)

Com essas considerações, nego provimento ao Recurso de Revista .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso de Revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na primeira sessão ordinária subseqüente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa nº 928/2003 desta Corte; II - por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista, por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, vencido o Excelentíssimo Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, negar-lhe provimento.

Brasília, 01 de dezembro de 2010.

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NomeCristina Irigoyen Peduzzi

Ministra Relatora

PROCESSO Nº TST-00.000 OAB/UF-27.2010.5.01.0000

C/J PROC. Nº TST-AIRR-2974-12.2010.5.01.0000

Veja D. Juízo, que o entendimento jurisprudencial acima transcrito é no mesmo sentido que o disposto da norma do artigo 25 da Lei 8987/95:

"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados." (grifo nosso).

Assim resta claro que a lei em comento ampliou as hipóteses de terceirização. A previsão do art. 25, § 1º, no sentido de ser possível a contratação de empresa interposta para a prestação de atividades inerentes, autoriza a terceirização das atividades-fim da concessão ou permissão do serviço público prestado, in casu , o fornecimento de energia elétrica.

Ainda que as tarefas desempenhadas pelo trabalhador fossem supostamente inerentes à "atividade-fim", o que definitivamente NÃO SÃO continua sendo lícita sua terceirização, ante a previsão contida na lei mencionada, sendo irrelevante a discussão acerca de a atividade desempenhada pelo empregado ser atividade-meio ou atividade-fim da Recorrente, pelo que não há que se falar em terceirização ilícita e muito menos em aplicação da Súmula nº 331, I, do TST.

Não se pode olvidar as disposições da Lei 8.987/95, que trata do regime dos serviços de concessão e permissão previstos no art. 175 da CR, pela qual o legislador autorizou as concessionárias de serviço contratar com terceiros a execução de serviços inerentes, acessórios complementares ao serviço concedido.

Nesse sentido recentíssimo Acórdão proferido pela 5a Turma do C. TST:

CPFL. EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. LEI 8.987/1995 1 . Nos termos do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, a execução das atividades inerentes ao objeto da concessão podem ser atribuídas a empresas especializadas, mediante contrato de prestação de serviços, sob a responsabilidade da concessionária (tomadora dos serviços). 2. Quis o legislador, no caso, ampliar o leque das terceirizações, liberando a empresa para a prestação do serviço público precípuo, objeto da concessão. Nesse diapasão, é o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, que, ao estipular a responsabilidade da empresa concessionária pela prestação dos serviços públicos (art. 175 da Constituição da Republica), permite a terceirização em atividade inerente à atividade-fim, na medida em que a expressão inerente, constante da lei, segundo Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico) "exprime o qualificativo o que vem unido ou o que está ligado à coisa. É pertinente, é próprio, é inato" . "O inerente vem junto com a coisa, nasce com a coisa. Não é mero atributo dela: é elemento congênito, que com ela surgiu, para mostrar sua qualidade, seu caráter ou seu estado. É o que é originário". 3. Não pode o intérprete distanciar-se da vontade do legislador, expressa no sentido de permitir as terceirizações de "atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados" (art. 25 da Lei 8.987/1995). A expressa disposição de lei impede, no caso, o reconhecimento de fraude na terceirização. 4. Há que se considerar, por conseguinte, que o desprezo à norma de regência, no caso o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, seja por não lhe dar validade no alcance pretendido pelo legislador, seja por entendê-lo inaplicável à seara trabalhista, importaria em reconhecer implicitamente a inconstitucionalidade do dispositivo sem a

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Portanto, não cabe falar em terceirização ilícita na presente lide, em isonomia salarial, direitos normativos, pelo que se requer a improcedência total dos pleitos exordiais.

A) DA INAPLICABILIDADE DA SUMULA 331, TST.

Ressalta - se que não há previsão legal, nem mesmo em jurisprudência consolidada, de responsabilidade solidária a ente integrante da Administração Pública, sendo certo que sua responsabilidade está limitada à subsidiariedade, conforme dispõe a Súmula nº 331, V, TST.

Ora, cediço é que a solidariedade não pode ser presumida, sendo somente aplicável por convenção entre as partes ou por determinação legal, consoante dispõe o art. 265, cc, in verbis :

"Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes."

Logo, nenhuma responsabilidade há de ser conferida à CEMIG, sob pena de violação ao art. 265, CC, ao item V da Súmula nº 331, TST e ao inciso II do art. da CR, visto que não há previsão legal nem jurisprudencial para a aplicação da responsabilidade solidária à CEMIG, mas tão-só subsidiária.

Nesse sentido é atual jurisprudência do E. Tribunal Superior do Trabalho:

Ementa: (omissis) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ENTE PÚBLICO - MÁ APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST. De se prover o agravo de instrumento ante uma possível má aplicação da Súmula nº 331 do TST, para melhor exame da revista. Agravo de instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA DA CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ENTE PÚBLICO - MÁ APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST. A Corte Regional ressaltou a ilicitude da terceirização e não o mero inadimplemento das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora dos serviços como fundamento à responsabilidade solidária do ente público. Com efeito, no caso específico, não estando a responsabilidade da Administração Pública pautada no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ( Lei de Licitações), mas na própria irregularidade da contratação, fraude à legislação trabalhista, não há que se cogitar de verificação da culpa in vigilando no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte posiciona-se em reconhecer apenas a responsabilidade subsidiária, vedando o vínculo empregatício diretamente com ente da Administração Pública, o que não afasta o direito do empregado terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções, por aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019/74, circunstância esta, efetivamente, reconhecida pela Corte a quo, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST. Logo, sendo a reclamada tomadora dos serviços integrante da administração pública indireta, a sua responsabilidade dar-se-á somente de forma subsidiária consoante a Súmula nº 331, V, desta Corte.

Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido parcialmente. (Processo: RR - 702-15.2011.5.03.0013

Data de Julgamento: 21/11/2012, Relatora Ministra: Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, 2a

Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2012.)

No presente caso também é inaplicável a Súmula 331, IV do TST, visto que não há possibilidade jurídica para deferimento da responsabilidade pleiteada.

Existindo, pois, um contrato administrativo firmado entre as partes, contrato este que obedeceu aos ditames da Constituição Federal e a Lei 8.666/93, não há que se falar em responsabilidade por eventuais verbas trabalhistas.

A Lei 8.666/93, em seu artigo 71, parágrafo 1º, exclui a responsabilidade da administração pública pelas obrigações de suas contratadas.

E, uma vez atendidos todos os preceitos legais para a contratação pelo ente público, segundo o artigo 37, XXI da

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CR/88 e a Lei 8.666/93, não há como estender à administração pública indireta a responsabilidade, ainda que subsidiária, dos créditos trabalhistas aqui pleiteados.

O Supremo Tribunal Federal ao apreciar a Reclamação 8.147 (publicada no DEJT de 09/02/2011, houve por bem decidir que:

"... o Plenário desta Suprema Corte, em recentíssimos julgamentos ocorridos em 24/11/2010 ( Rcl 7.515-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, e Rcl 8.150-AgR/SP, Rel. p/ o acórdão Min. ELLEN GRACIE), entendeu que a aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST, por órgãos fracionários de Tribunais, provocaria o afastamento da incidência do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, sem que se registrasse, no entanto, a necessária declaração de inconstitucionalidade pelo voto da maioria absoluta dos membros do respectivo Tribunal, o que resulta em violação à cláusula de reserva de plenário ( CF, art. 97):"O Plenário, em conclusão, proveu dois agravos regimentais interpostos contra decisões que negaram seguimento a reclamações, ajuizadas contra acórdãos do TST, nas quais se apontava ofensa à Súmula Vinculante 10 (...) Sustentava-se que o Tribunal ‘a quo’, ao invocar o Enunciado 331, IV, do TST, teria afastado a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem a devida pronúncia de inconstitucionalidade declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros da Corte (...). Julgaram-se procedentes as reclamações para determinar o retorno dos autos ao TST, a fim de que proceda a novo julgamento, manifestando-se, nos termos do art. 97 da CF, à luz da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ora declarada. Concluiu-se que o TST, ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a citada Súmula 331, negara implicitamente vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que o seu Plenário houvesse declarado a inconstitucionalidade."(" in "Informativo/STF nº 610 - grifei) Vale referir, por relevante, que esta Suprema Corte, em sessão plenária de 24/11/2010, ao apreciar a ADC 16/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgou-a procedente, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, firmando, com isso, entendimento que desautoriza a orientação do E. Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada no enunciado sumular em questão. Cumpre assinalar, finalmente, que a diretriz resultante da Súmula Vinculante nº 10/STF, efetivamente desrespeitada pelo ato ora reclamado, tem sido reafirmada em casos recentes nos quais se instaurou controvérsia idêntica à que ora se examina (Rcl 00.000 OAB/UF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 00.000 OAB/UF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 00.000 OAB/UF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 00.000 OAB/UF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 10.275-AgR/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES - Rcl 10.416-AgR/PA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - Rcl 00.000 OAB/UF, Rel. Min. GILMAR MENDES - Rcl 10.645-AgR/PA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - Rcl 10.742-AgR/SE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - Rcl 00.000 OAB/UF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.). Sendo assim, pelas razões expostas, e considerando, ainda, os precedentes firmados pelo Plenário desta Suprema Corte, julgo procedente a presente reclamação, para invalidar o acórdão prolatado nos autos do RO nº 00329-2008-019-03-00-4, determinando, em consequência, respeitada a eficácia vinculante de que se acha impregnado o julgamento da ADC 16/DF (que confirmou a validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93), que outra decisão seja proferida pelo E. Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, observando-se, para tanto, o que prescreve, em caráter impositivo, a Súmula Vinculante nº 10/STF".

Além da legislação aplicável às empresas de economia mista, no caso desta reclamada, não há Lei que determine tal responsabilidade, o que poderia ferir frontalmente o artigo , II da CR/88.

Assim, diante do posicionamento emanado da Excelsa Suprema Corte, não há que se falar em responsabilidade subsidiária do ente público face ao que determina o mencionado preceito em epígrafe.

Consequentemente, imputar qualquer responsabilidade à CEMIG, implica em ferir os artigos item XI e 71 da Lei 8.666/93.

Nem se venha trazer a previsível informação de que, a Súmula 331/TST possibilita a condenação da defendente de forma solidária ou subsidiária, pois com advento da Lei 9.032/95, esta Súmula foi soterrada.

Importante frisar-se que a Súmula 331 foi editada em 1993 e que a Lei 9.032 foi editada em 29.04.95, o que de per si, sucumbe toda e qualquer tentativa de aplicação da aludida Súmula que foi, dessa forma, preterido em virtude de Lei mais moderna.

O art. da aludida Lei 9032/95, que modifica a Lei 8666/93, dando nova redação ao seu art. 71 e seu parágrafo 1º, ratifica que: "A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis".

Vê-se, a todas as luzes, que o Legislador deixa clara a sua intenção de que não se pode imputar à Administração Pública nenhuma responsabilidade por não pagamentos dos contratados, pois se assim procedesse estaria ferindo o direito da coletividade, do bem público.

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Fls.: 14

Então não se venha condenar a defendente com fulcro em Súmula, posto que este se encontra fulminado por, não uma Lei, mas por duas Leis Federais, quais sejam, Lei 8.666/93 e Lei 9.032/95.

Se não é para se seguir a Lei, por que e para que a existência dela, então?

Pelas razões expostas, evidenciou-se a "ilegalidade" da defendente como parte na ação, devendo dela ser excluída e, via de consequência, ficam prejudicados todos os pedidos formulados na inicial , pelo que se requer que sejam julgados improcedentes os pleitos exordiais.

B) ônus de prova quanto ao labor do obreiro para defendente

Acaso ultrapassada as teses defensivas supra alegadas, o que se admite por argumentação, ainda assim os pleitos da exordial improcedem.

Inicialmente, cumpre destacar que restou cabalmente provado ter a CEMIG celebrado com a primeira reclamada contrato de empreitada decorrente de Processo Administrativo de Licitação na modalidade Pregão Eletrônico e, por conseguinte, de acordo com as regras da lei, nenhuma obrigação deverá ser imputada à reclamada-CEMIG.

Relevante esclarecer que a supervisão dos empregados que trabalham nos serviços empreitados fica a cargo dos supervisores ou encarregados da própria empreiteira. A CEMIG ateve-se a supervisionar o andamento e resultado dos serviços ou gerentes da empreiteira, responsáveis pelos serviços empreitados.

Portanto, a supervisão exercida pela CEMIG sobre os serviços empreitados é, no caso, mero exercício de um direito tranquilamente conferido àquele que outorga a execução de tarefas.

A defendente impugna expressamente a alegação obreira de que prestou serviços em benefício da CEMIG.

E, de acordo com a Lei 8666/93, a administração pública só poderá ser responsabilizada subsidiariamente pelos encargos fiscais, e esses, foram recolhidos para todos os empregados da Empreiteira, que prestaram serviços para a 2a reclamada.

De outro norte, a defendente, por integrar os quadros da Administração Pública Indireta do Estado de Minas Gerais, só contratou a 1a reclamada após cumpridas todas as exigências legais, inclusive o devido procedimento licitatório.

Assim, provada a lisura da licitação, bem como o gerenciamento do contrato de obra, afasta-se de vez a culpa in eligendo e in vigilando .

Portanto, a 2a reclamada nega que tenha o reclamante laborado em suas obras, instalações ou em seu benefício, pelo que lhe transfere o ônus da prova, a teor do art. 818, CLT, c/c art. 333, I, CPC.

C) da inexistência de subordinação estrutural

Nunca houve entre o reclamante e esta reclamada relação de pessoalidade, subordinação, não eventualidade, onerosidade, haja vista que a mesma foi contratada pela 1a reclamada, recebendo ordens e remuneração da mesma, razão pela qual improcedem os pedidos de isonomia salarial, e consequentemente, não há que se falar em pagamento de diferenças salariais decorrentes de aplicação de ACT ́s da Cemig, reajustes salariais, tíquetes refeição, bem como reflexos dessas parcelas em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40%.

Ainda, é do reclamante o ônus da prova quanto à subordinação estrutural, vez que a Cemig sequer sabe quem são os funcionários contratados pela SERTRIM, pois somente fiscaliza o cumprimento fiel dos contratos por ela firmados.

A Cemig somente fiscaliza a execução correta do contrato firmado entre ela e a 1a reclamada, não se dirigindo ao reclamante ou qualquer outro funcionário da 1a reclamada para dar ordens ou qualquer outra orientação, sendo que todas as questões do contrato de trabalho do reclamante são solucionadas com a 1a reclamada.

A primeira reclamada é quem efetua as ordens ao reclamante, que em momento nenhum recebeu de funcionários da Cemig qualquer orientação sobre como, quando e onde executar os serviços, sendo tudo feito pela 1a reclamada.

Data vênia, a 1a reclamada possui diversos outros clientes, e somente ela decide qual funcionário prestará os serviços para determinada empresa, a Cemig não possui conhecimento da seleção dos funcionários que atenderam seus clientes.

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Fls.: 15

Não podendo se falar em subordinação estrutural, sendo que qualquer assunto relativo a contrato e ou serviços era tratado diretamente entre a reclamante e primeira reclamada.

D) da ausência de culpa in eligendo e in vigilando

Ainda pelo princípio da eventualidade, os pleitos da exordial improcedem.

Conforme exaustivamente demonstrado, a CEMIG celebrou contrato de com primeira reclamadas, após cumpridas todas as exigências legais, inclusive o devido procedimento licitatório . Por conseguinte, de acordo com as regras da lei, nenhuma obrigação deverá ser imputada à reclamada-CEMIG.

Relevante esclarecer que a supervisão dos indivíduos que trabalham nos serviços empreitados fica a cargo dos supervisores ou encarregados da própria empreiteira. A CEMIG fiscalizou e supervisionou o cumprimento da legislação trabalhista e fiscal (documentação em anexo), bem como o andamento e o resultado dos serviços e gerentes da empreiteira contratada, responsáveis pelos serviços empreitados.

Portanto, a CEMIG efetivamente fiscalizou os serviços empreitados, sendo certo que a supervisão exercida pela CEMIG é, no caso, mero exercício de um direito tranquilamente conferido àquele que outorga a execução de tarefas.

Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei nº 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere a fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas.

Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/93, asseverou que constatada a culpa in vigilando, gera a responsabilidade subsidiária da União.

Não restando comprovada a omissão culposa do ente em relação a fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas não há de se falar em responsabilidade subsidiária.

E) da jornada de trabalho

Impugna-se veementemente a jornada laboral lançada na causa de pedir da inicial. Certo que em decorrência da presente impugnação específica, o ônus de prova das horas extraordinárias incumbe exclusivamente ao autor, com base no art. 333, I, do CPC, c/c art. 818 da CLT.

Não se desincumbindo do mesmo, os pedidos de horas extras são totalmente improcedentes, bem como seus reflexos.

Combate-se a alegação obreira de que laborou em dias destinados a RSR e em feriados sem receber a devida contraprestação, sendo que o ônus de prova de tal assertiva incumbe ao mesmo sob pena de improcedência do pleito. É que se houve eventual labor nestes dias, os mesmos foram quitados obedecendo-se os adicionais legais e convencionais, transferindo, assim, o ônus de prova ao reclamante.

Ainda, não ha que se falar em pagamento de horas extras em decorrência da aplicação ao autor das cláusulas convencionais previstas no ACT da CEMIG, vez que como exaustivamente debatido acima, o reclamante não houve qualquer ilicitude no contrato da CEMIG com a SERTRIM, e muito menos há identidade de funções/atividades entre o obreiro e os funcionários da CEMIG.

Impugna-se, também, a jornada laboral lançada na causa de pedir da exordial.

Nega a defendente que o reclamante tenha laborado em suas dependências ou em seu benefício, e muito menos em jornada extraordinária, pelo que o ônus probatório compete ao autor, a teor do art. 818, CLT, c/c , CPC .

E, não se desincumbindo do mesmo, o respectivo pleito improcede, bem como seus reflexos.

O reclamante abusa em seu pedido por saber que a reclamada-CEMIG não é sua real empregadora, e na esperança de que a 1a ré não apresente defesa, que eventual condenação recaia sobre a CEMIG. Acaso tal situação venha ocorrer, a defendente requer, desde já, sejam observadas a regra do art. 320 c/c , ambos do CPC.

No entanto, ainda na eventualidade de ultrapassar as teses defensivas, o que se admite apenas por argumentação, a

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Fls.: 16

Defendente impugna a alegação do autor de que não gozou do intervalo regular para refeição e descanso. Assim, igualmente improsperável a percepção pelo autor de horas extraordinárias pela suposta supressão do intervalo intrajornada, sendo que o ônus de prova é exclusivamente do Reclamante sob pena de improcedência do pleito.

E, na remota eventualidade de se condenar a reclamada ao pagamento de horas extras em razão da não concessão integral do intervalo intrajornada, o que se admite por argumentação, ressalte-se que não há que se falar em direito ao recebimento de todo o tempo de intervalo intrajornada quando este é concedido parcialmente, mas apenas do lapso correspondente ao período de descanso suprimido. É esta a melhor interpretação que se extrai do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT e da OJ n. 307 da SDI-I, do C. TST, sendo razoável admitir por "período correspondente" apenas o tempo não usufruído. Mesmo porque não seria razoável apenar o empregador que concede parcialmente o intervalo da mesma forma daquele que o suprime totalmente.

Isto sob pena de enriquecimento sem causa do reclamante, uma vez que não se pode desprezar que gozou parte do intervalo. É que decisão em sentido diverso implica afronta ao princípio da igualdade de tratamento insculpido na Constituição Federal, já que se concede a mesma reparação a trabalhadores que sofreram prejuízos diversos, especialmente para o caso em que se confronta um empregado que gozou 10 minutos com outro que usufruiu 50 minutos num intervalo mínimo que deveria durar 01 hora.

E mais, não há que se falar em natureza salarial do intervalo intrajornada, uma vez que possui cunho indenizatório, não devendo recair sobre os respectivos reflexos.

Assim, ficam expressamente negados e impugnados todos os horários de trabalho apontados na exordial, devendo ser julgados improcedentes os pedidos de horas extras e seus reflexos.

F) do alegado salário produção

Ficam totalmente impugnadas as alegações obreiras apresentadas em sua exordial no que tange ao não recebimento de prêmio produção, mais especificamente de que "(..) o reclamante fazia leitura de 100 (cem) relógios, devendo receber importância média mensal total de R$ 00.000,00...".

Em virtude da presente impugnação específica, cumpre ao autor o ônus de comprovar suas alegações nos termos da norma do artigo 333 do CPC c/c artigo 818 da CLT.

De todo o exposto, por ausência de previsão legal, pela fragilidade das alegações e por todos os fatos aqui esclarecidos, não há que se falar em descumprimento de obrigações contratuais por parte da empresa.

Restam totalmente impugnadas as alegações obreiras de que receberia uma importância referente a produção, levando se em conta os serviços realizados pelo obreiro, eis que inverídicas e improcedentes.

Devem prevalecer na presente lide as provas documentais produzidas, ou seja, o salário anotado na CTPS do autor e os valores constantes nos recibos salariais.

Vale ressaltar que em virtude da impugnação ora aduzida e da prova documental existente nos autos o ônus da prova das alegações obreiras incumbe ao autor, nos termos da norma do artigo 333 do CPC e 818 da CLT.

Desta feita não há que se falar em pagamento do prêmio produtividade, posto que as obrigações contratuais e legais da primeira reclamada foram devidamente cumpridas, pelo que se requer a improcedência de tal pleito.

Em verdade, o salário do reclamante sempre foi aquele anotado em sua CTPS, sendo certo que sua remuneração não se vinculou à sua produção.

Por todo exposto, é inequívoca a a improcedência do pleito, o que desde já se requer, por se medida de direito e justiça.

G) do suposto contrato de trabalho

Impugnam-se veementemente os alegados valores relativos ao salário pactuado com a 1a Ré, bem como o período trabalhado.

Em obediência ao princípio da eventualidade, se alguma parcela for deferida e dela a Reclamada-CEMIG for condenada solidária ou subsidiariamente, desde já, requer a compensação de quaisquer parcelas pagas, descontos de lei, que sejam

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Fls.: 17 obedecidos os salários devidos às épocas próprias e limitação dos cálculos pelo período em que o reclamante, se por absurdo, comprovar ter trabalhado em instalações ou em benefício da CEMIG, o que se requer.

Nestes termos, requer:

a) compensação de quaisquer parcelas pagas;

b) descontos de lei;

c) sejam obedecidos, para base de cálculo, os salários devidos às épocas próprias;

d) limitação dos cálculos pelo período que, eventualmente, tenha trabalhado em obras da CEMIG;

e) limitação dos cálculos até a data de ajuizamento da ação.

f) não há que se falar em ofícios eis que inexiste descumprimento por parte da defendente de qualquer norma de ordem legal, convencional ou contratual capaz de amparar a pretensão obreira.

H) dos pedidos - parcelas controversas

Como dito alhures, o autor não prestou serviços em benefício da 2a reclamada, pelo que se impugna todos os valores e pedidos lançados na exordial, eis que totalmente aleatórios.

Indevidos todos os pedidos formulados pelo reclamante, por serem infundados e incabíveis, restando veementemente impugnados, a saber:

· Isonomia salarial;

· Benefícios concedidos aos empregados diretos da CEMIG;

· Benefícios previstos em ACT ́s da CEMIG;

· Diferenças salariais;

· Diferenças verbas rescisórias;

· Horas extras;

· Multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT;

· Salário produção;

· Indenização por danos morais;

· Honorários advocatícios;

Os pedidos são totalmente improcedentes quanto à CEMIG, vez que nunca foi empregadora do reclamante, e com este jamais pactuou qualquer tipo de contrato.

Em relação ao pleito anotação/retificação da CTPS do reclamante, por se tratar de obrigação de fazer, de caráter personalíssimo , não abrange a responsabilidade (subsidiária/solidária) que o reclamante tenta atribuir à CEMIG, o que requer se digne declarar em sentença.

Em relação à multa do art. 477 da CLT o pedido improcede, pois não foi a defendente quem demitiu o autor, e, portanto, não deu causa ao eventual atraso no pagamento das verbas rescisórias.

Assim, não se pode admitir, ainda que subsidiariamente, a imposição das multas do artigo 477 da CLT.

A defendente não é a real empregadora do reclamante, via de consequência, também não há que se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária da defendente in casu , o que requer seja declarado em sentença.

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Fls.: 18

Ainda que assim não fosse, inexiste previsão legal para que se aplique tais penalidades ao responsável subsidiário.

Neste contexto, vale citar entendimento jurisprudencial a seguir transcrito:

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT. A multa prevista no art. 477 da CLT não é imputada ao devedor responsável subsidiariamente, por não ter dado direta causa ao inadimplemento das verbas rescisórias. (TRT 12a R. - Ac.-2aT-Nº 01377/2007 - RO 05910-2005-026-12-00-9 - Juíza Ione Ramos - Publicado no TRTSC/DOE em 27-02-2007).

MULTAS DOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT. IMPUTAÇÃO RESTRITA AO INADIMPLENTE. Por sua natureza - caráter indenizatório e punitivo - mesmo que incontroversas eventuais parcelas requeridas na exordial e o atraso na quitação das verbas rescisórias, deverão ser de responsabilidade da real empregadora que infringiu a norma legal, não estendendo seus efeitos ao responsável subsidiário. (TRT 12a R. - Ac.-3aT-Nº 01345/2007 - RO 01956-2005-002-12-00-9 - Juíza Ligia M.

Ora, a multa do artigo 477 possui caráter punitivo personalíssimo - como as multas decorrentes de obrigações de fazer - e assim deveria ser aplicada exclusivamente ao real empregador, que não é o caso da CEMIG

De outra ponta, o pedido de multa do artigo 467 improcede também em virtude da controvérsia existente nos autos em epígrafe.

Requer ainda que em caso de condenação da defendente de forma subsidiária, apenas pelo período em que a obreira comprovar ter laborado em favor da CEMIG, bem como que tal responsabilidade seja de segundo grau, ou seja, a CEMIG somente poderá ser executada após a primeira ré.

Por fim, impugna-se o alegado salário do autor eis que sem qualquer respaldo fático ou jurídico, incumbindo o ônus de prova à reclamante. Não se desvencilhando do mesmo, dever-se-á adotar na presente lide o salário mínimo legal.

5- ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Indevido os benefícios da assistência judiciária ao reclamante. Certo que nesta especializada aplica-se a Lei 5.584/70 para o deferimento de tal benefício.

Portanto, não tendo o reclamante preenchido os requisitos definidos na Lei 5584/70 para fazer jus aos benefícios da assistência judiciária, quais sejam: a assistência do sindicato da categoria profissional a qual pertence o trabalhador (art. 14 e seguintes da Lei 5584/70), além da necessária comprovação de carência econômica, conforme determina o § 2º da norma artigo 14 da citada Lei, indevido o deferimento do requerido na peça vestibular.

6 - honorários advocatícios

Não há que se falar em condenação da reclamada ao pagamento de honorários, seja a título de sucumbência ou a título de indenização.

No processo trabalhista envolvendo empregado e empregador, os honorários advocatícios são devidos na estrita hipótese em que a parte vencedora preenche os requisitos da Lei nº 5.584/70. Deve estar configurada a assistência sindical somada à circunstância de o trabalhador perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de se encontrar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

A matéria, inclusive, encontra-se sedimentada na Súmula nº 219, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, in

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Fls.: 19

verbis :

"Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família" (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985).

Assim, tendo em vista que o reclamante está assistido por advogado particular, resta evidente a ausência dos requisitos necessários para o deferimento de seu pleito.

No que tange ao pleito de restituição ao reclamante do valor dos honorários contratuais avençados com seu procurador, com espeque nos artigos 389 e 404 do Código Civil, também não pode prosperar. É entendimento majoritário de que não se aplica, no âmbito da Justiça Laboral, o contido nos dispositivos mencionados, no que concerne à indenização pelo gasto com advogado, por existir na Legislação Trabalhista regramento específico sobre a concessão de honorários advocatícios.

Além disso, levando-se em consideração a possibilidade do jus postulandi na Justiça do Trabalho, a postulação através de advogado particular torna-se mera faculdade das partes. Ainda, poderia o reclamante buscar a Assistência Judiciária Sindical para o patrocínio de sua demanda, quando, então, somente assim, surgiria a possibilidade de se discutir acerca da condenação em honorários advocatícios.

Convém pontuar que, mesmo que houvesse a possibilidade de aplicação da norma civil, no caso em tela, vê-se que não há demonstração de qualquer prejuízo patrimonial ou despesas sofridas pelo obreiro com o ajuizamento da presente ação . Assim, inexistindo comprovação do dano alegado, um dos requisitos indispensáveis para a responsabilização civil, sob qualquer ângulo, não se poderia condenar em pagamento de honorários advocatícios contratuais.

Vale transcrever, por pertinente, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que rechaça, no mesmo sentido, as pretensões do Autor:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PERDAS E DANOS. I - Os honorários de advogado constituem acessório indissociável do pedido principal de pagamento das perdas e danos, haja vista que o pagamento da indenização decorrente da contratação de advogado não subsiste por si só, isto é, supõe a existência do pedido principal de pagamento das perdas e danos. Desse modo, não se configurou a hipótese do art. 389 do Código Civil . II - Em sede trabalhista não vigora o princípio da sucumbência, pelo que a verba honorária continua a ser regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584 /70, estando a sua concessão condicionada estritamente ao preenchimento concomitante dos requisitos indicados na Súmula nº 219 do TST, ratificada pela Súmula nº 329. III - Vale dizer ser imprescindível que a parte esteja assistida por sindicato da categoria profissional e comprove a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontre-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, ilação corroborada pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1. IV - Desse modo, a decisão recorrida, ao indeferir os honorários advocatícios por não estarem preenchidos os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584 /70, vale dizer, a assistência do sindicato de classe, agiu em consonância com as Súmulas 219 e 329 do TST, a infirmar de vez a insinuada afronta ao artigo 389 do CC , por

injunção do artigo 896 , § 5º , da CLT . V - Recurso não conhecido. (Processo : RR - 43600- 82.2005.5.09.0014

Data de Julgamento: 18/11/2009, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4a Turma, Data de

Divulgação: DEJT 27/11/2009).

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA PARCIALMENTE SUPRIMIDO. FORMA DE

PAGAMENTO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 307 DA SBDI-1 DO TST. (...) HONORÁRIOS DE

ADVOGADO. CONCESSÃO COM AMPARO NO ARTIGO 389 DO CÓDIGO CIVIL .

IMPOSSIBILIDADE . A hipótese de concessão de honorários de advogado, prevista no artigo 389 do Código

Civil , não se aplica ao processo laboral, por ausência de lacuna normativa (artigo 769 /CLT). Há previsão

específica quanto à sua concessão, devendo comparecer os requisitos da Lei nº 5.584 /70, que não estão presentes

na hipótese. Precedentes desta Corte. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR -

1059800-85.2007.5.09.0012 Data de Julgamento: 17/11/2010, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5a Turma,

Data de Publicação: DEJT 26/11/2010.)

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Fls.: 20

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO. PERDAS E DANOS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Admitido o jus postulandi na Justiça do Trabalho, a contratação de advogado constitui-se em faculdade da parte, razão pela qual não se aplicam os arts. 389 e 404 do Código Civil como causa de pedir da condenação em honorários de advogado, que está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos na Lei nº 5.584 /70, conforme entendimento desta Corte consolidado nas Súmulas nºs 219 e

329 do TST. Precedentes. Embargos declaratórios acolhidos para prestar esclarecimentos. (Processo: ED-RR -

234500-40.2005.5.02.0071 Data de Julgamento: 17/11/2010, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna

Pires, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/11/2010.)

RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL. (...) RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. (...) INTEGRAÇÃO DO

TRIÊNIO E DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA REMUNERAÇÃO. (...) HORAS EXTRAS

EXCEDENTES DA 6a HORA DIÁRIA E DA 36a SEMANAL. JORNADA DE TRABALHO 12 X 36.

INTERVALO INTRAJORNADA. (...) PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS E FERIADOS

TRABALHADOS. (...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho não vigora o princípio da

sucumbência, pelo que os honorários advocatícios permanecem regulados pelo artigo 14 da Lei nº 5.584 /70,

estando a sua concessão condicionada ao preenchimento concomitante dos requisitos indicados na Súmula nº

219 do TST, ratificada pela Súmula nº 329. Assim, é imprescindível que a parte esteja assistida por sindicato da

categoria profissional e comprove a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou se encontre em

situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

(Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1). Recurso de que não conhece. DESCONTOS FISCAIS. (...)

(Processo: RR - 168900-32.2006.5.09.0010 Data de Julgamento: 17/11/2010, Relatora Ministra: Kátia

Magalhães Arruda, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/11/2010.)

Destarte, tendo em vista que o advogado que patrocina a causa é particular, ou seja, foi constituído pelo Reclamante sem interveniência sindical, constata-se o não preenchimento de um dos requisitos necessários para a concessão de honorários advocatícios, na Justiça Laboral, conforme preceitua o artigo 14 da lei nº 5.584/70, pelo que se requer que seja julgado improcedente o pleito pagamento de honorários advocatícios, seja com base em suposta sucumbência, seja com fulcro nos artigos 389 e 404 do Código Civil.

7 - da compensação, dedução

Se, por absurdo, data venia, este d. Juízo entender pela procedência do pedido autoral, devem ser deduzidos/compensados todos os valores pagos pela primeira ré em benefício do reclamante, especialmente as horas extras, os valores recebidos quando da rescisão do contrato de prestação de serviços.

8 - dos valores lançados na exordial

Impugnam-se todos os valores liquidados na petição inicial do autor, eis que completamente aleatórios e sem fundamentação.

Certo que eventual condenação de qualquer reclamada, o que se admite por argumentação, deverá ser procedida a liquidação dos pleitos nos termos da norma do artigo 879 da CLT.

9 - requerimentos

À vista do exposto, requer a Reclamada que essa MM. Vara acolha a presente defesa extinguir o presente feito sem

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julgamento de mérito, ou sucessivamente para julgar ineptos ou improcedentes os pedidos do Reclamante, condenando-o ao pagamento das custas e demais despesas processuais.

X - Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos especialmente pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, o que desde já fica requerido.

XI - Impugna ainda, todos os documentos anexados à exordial, por não amparar o pleito do Reclamante.

XII - Por fim, requer seja registrado na capa dos autos o nome do procurador Nome, portador de 00.000 OAB/UF, conforme mandato anexado, para que o mesmo receba todas as publicações/intimações da presente lide.

Pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 3 de Julho de 2015.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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20 de 20 01/02/2018 13:05