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Contestação - TJSP - Ação Alienação Fiduciária - Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária

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20 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0223

Contestação - TJSP - Ação Alienação Fiduciária - Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 2° VARA CÍVEL DA COMARCA DE GUARUJÁ/SP

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

DIEGO COUTO FLORIANO , já qualificado nos autos da Ação de Busca e Apreensão com pedido liminar em epígrafe, que lhe move Nome ITAÚ CARD S/A, por intermédio de seu advogado, que este subscreve, (mandato em anexo), com escritório profissional, na Endereço-003, vem a presença de Vossa Excelência propor:

CONTESTAÇÃO

Em face da Ação de Busca e Apreensão movida por Nome ITAÚ CARD S/A, dizendo e requerendo o que segue:

1- DA JUSTIÇA GRATUITA

Inicialmente, imperioso ressaltar que o réu não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio e da sua família. Isso porque, Excelência, atualmente está desempregado e trabalhando de forma autônoma, conforme documentação acostada já no pedido de reiteração de purgação da mora fls. 66, 67, 68,69.

2- BREVE SÍNTESE

A autora ajuizou ação de busca e apreensão em desfavor do réu, aduzindo que concedeu a este um financiamento no valor de 22.131,90 (Vinte e dois mil, cento e trinta e um reais e noventa centavos), o qual seria restituído através de 48 (quarenta e oito) parcelas mensais no valor de R$ 00.000,00, cujo vencimento final se daria no dia 21/09/2020, conforme consta da Cédula de Crédito Bancário celebrada no dia 15/09/2016.

Afirmou, ainda, que o réu cedeu, em garantia das obrigações assumidas do automóvel mencionado na exordial . Ademais, sustentou que o réu deixou de realizar o pagamento das prestações, a partir da parcela n° 21 cujo vencimento se deu em 07 de outubro de 2017, incorrendo em mora desde então.

Por tal razão, salientou o valor total para fins de purgação da mora, seria R$ 00.000,00.

Por fim, pugnou pela concessão de liminar para a busca e apreensão do referido veículo, com a expedição de Ofício ao DETRAN para retirada de quaisquer ônus e à Secretaria da Fazenda Estadual, comunicando a transferência da propriedade. Requereu, ainda, a inclusão da presente ação junto ao RENAVAM, bem como a citação do réu para, querendo, em 05 (cinco) dias pagar a integralidade da dívida e, não ocorrendo o pagamento, a consolidação da propriedade com a posse plena do veículo em seu favor, dentre outros pedidos comuns à espécie da ação.

Para aquisição do mencionado veículo, o Réu desembolsou a importância de 12.000,00 (Doze mil reais) de entrada.

Ora Excelência, o Réu pagou 23 parcelas e não 21 como menciona o autor, sendo que o réu pagou as três últimas de trás para frente.

O réu a todo custo tentou resolver sua situação tentando contato com o Nome Itaú através do protocolo n° (00)00000-0000 não logrou êxito e teve seu veículo apreendido.

Destarte, às fls. 36-37, o MM. Juiz deferiu à liminar e determinou a expedição de mandado de busca e apreensão, o qual foi cumprido pela Sr. Oficial de Justiça no dia 03/04/2018, nos termos da Certidão acostada às fls. 48 dos autos.

Ocorre, Excelência, que tais argumentos, ao menos em parte, não merecem prosperar, pelas razões que serão adiante elencadas.

3- PRELIMINARMENTE

3.1- DA INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CONSTITUIÇÃO EM MORA

Excelência, é sabido que para constituição do devedor em mora, é necessário sua notificação pessoal. Ainda que expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos, através de Carta com aviso de recebimento, deve esta ser comprovadamente entregue ao devedor, e não para o Sr. José como demonstrado nas fls. 27, juntada pelo autor no endereço apontado, sob pena de não aperfeiçoar-se a comunicação e conseqüentemente a constituição da mora.

Ora Excelência, tendo o autor optado por se valer do cartório de títulos e documentos, deve instruir a ação de busca e apreensão com o documento que lhe é entregue pela serventia, após o cumprimento das formalidades legais, o que não ocorreu!!!!!!!

Constitui fundamento elementar para o deferimento da liminar na ação postulada, que haja a notificação pessoal do devedor fiduciário, além de que seja certificada por um cartório de registro de títulos e documentos cuja competência territorial esteja dentro dos limites estipulados pelo seu ato administrativo.

Pela análise criteriosa dos pressupostos de constituição regular do processo, verifica-se que não ocorreu validamente a notificação prévia de constituição em mora do réu.

Desta feita Excelência, a falta de notificação induz o indeferimento da liminar de busca e apreensão, uma vez que trata-se de condição especifica do ato praticado.

Assim, considerando que a citação ocorreu em nome de José e não do requerido, deve ser reconhecida a nulidade da constituição em mora bem como a nulidade da r. decisão que determinou a busca e apreensão do veículo em tela.

3.2 - DA AUSÊNCIA DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, IMPLICA NA EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM EXAME DO MÉRITO:

Em conformidade com o entendimento jurisprudencial abaixo, a partir da edição do Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que tange ao art. 53 da Lei Consumerista, estipulou-se a impossibilidade de perda das prestações pagas em favor da financeira, pelo simples fato do inadimplemento, de forma que a demanda deve ser julgada extinta sem exame do mérito, em decorrência da ausência de devolução das quantias pagas antes da apreensão do veículo.

Art. 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Alicerçando esse ponto, colaciono os seguintes acórdãos:

"Civil - Alienação Fiduciária - Automóvel - Inadimplência - Não devolução de Parcelas Quitadas pelo Requerido - Impossibilidade de Apreender, Remover e Depositar o bem - Art. 53, da Lei no. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor.

Só poderia a "CEF" pugnar pela busca e apreensão do automóvel, que o requerido intenta adquirir, junto a ela, se comprovasse haver devolvido, ao requerido, o valor relativo às parcelas já quitadas, por ele.

No presente caso, não há que se falar em direito de apreender, remover e depositar o bem alienado, fiduciariamente ao requerido, em função da inadimplência, consoante determinação do art. 53, do Código de Defesa do Consumidor, Lei no. 8.078/90.

Apelação Cível improvida." (TRF 5aR. - AC 179.550 - PE - 3a. T. - Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano - DJU 31.03.2004, unânime) - grifo nosso.

"Processual civil - Civil - Busca e Apreensão - Táxi - Contrato de mútuo - Alienação Fiduciária - Inadimplência - Devolução das parcelas efetivamente pagas pelo devedor à empresa pública. Falta de comprovação. Sentença proferida conforme arts. 128 e 460 do CPC. Preliminar de intempestividade, da contestação, rejeitada. Apelação improvida" (TRF 5a. R, AC 181486/PE, Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti, 2a. T, j. 30.05.2000, p. 01.12.2000)

Desta feita Excelência conforme dispositivo e jurisprudência mencionados requer o réu a devolução das parcelas pagas e a extinção do processo sem resolução do mérito.

3.3 - DA AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DA CÉDULA DE CRÉDITO ORIGINAL

Excelência, o processo sequer deveria estar prosseguindo. Isso porque, sabe-se que se tratando de processo eletrônico, diante do Princípio da Cartularidade que envolve os títulos de créditos vinculados aos contratos de financiamento, tem-se que tais títulos devem ser apresentados em Cartório para a vinculação junto ao processo judicial eletrônico, dispensando-se o depósito, sob pena de extinção.

Nestes casos, assim é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL (CORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA E APRESENTAÇÃO DO ORIGINAL DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO EM CARTÓRIO).DESATENDIMENTO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL QUE SE IMPUNHA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 321 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESNECESSIDADE DA INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE, SENDO SUFICIENTE A DO SEU PROCURADOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0302416-82.2016.8.24.0026, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 08-02-2018). (grifo nosso).

Ocorre que a respeitável Magistrada, ao analisar a inicial para a concessão da liminar, não determinou que a autora apresentasse o original da Cédula de Crédito Bancário em cartório, tão somente para a vinculação no processo. Dessa forma, a decisão de fls. 36-37 restou equivocada, uma vez que não foram preenchidos todos os pressupostos para o deferimento da medida liminar.

Desse modo, verificada a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, IV, do Código de Processo Civil, não ocorrerá a resolução do mérito. Veja-se:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

[...]

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

[...].

Nesse viés, a lide em tela deve ser extinta sem resolução do mérito, tendo em vista a falta da constituição em mora, pressuposto, este, essencial para o trâmite da ação de busca e apreensão.

4 - DO MÉRITO DA CONTESTAÇÃO

4.1- DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA EM RAZÃO DA ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS CONTRATUAIS

Caso Vossa Excelência entenda por não extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos mencionados anteriormente, o réu passa, então a discorrer o mérito.

É importante mencionar, anteriormente, que existe a possibilidade de revisar cláusulas contratuais na Contestação, inclusive de requerer a repetição de valores, nos termos do entendimento jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. PEDIDO REVISIONAL NA CONTESTAÇÃO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. SENTENÇA MANTIDA. "Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. [...]" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGO PROVENIENTE DA MORA. VERBA QUE ENGLOBA OS JUROS REMUNERATÓRIOS E OS MORATÓRIOS (JUROS MORATÓRIOS E MULTA). IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OS DEMAIS ENCARGOS DE MORA. BIS IN IDEM. RECURSO ESPECIAL N. 1.092.428-RS. CLÁUSULA EXPRESSA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. [...] "É admitida a incidência de comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual". (Recurso Especial n. 1.092.428-RS) REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE ENCARGOS ABUSIVOS. DEVER DE PROMOVER A DEVOLUÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE, NA FORMA SIMPLES, DIANTE DE ENGANO JUSTIFICÁVEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. MORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MORA DESCARACTERIZADA, SEGUNDO A ORIENTAÇÃO 02 DO STJ. MULTA MANTIDA. "ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual." SUCUMBÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0304058-88.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 25-01-2018). (grifei).

O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou no sentido de ser sim cabível a discussão acerca da legalidade das cláusulas contratuais em sede de busca e apreensão, ainda que apresentada como matéria de defesa, vejamos:

CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS NO ÂMBITO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO EVIDENCIADO. JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS. 1. É inviável a análise de matéria não suscitada no recurso especial e trazida posteriormente, como inovação recursal. 2. Em ação de busca e apreensão, é cabível a discussão acerca da legalidade das cláusulas contratuais como matéria de defesa. 3. Evidenciada a abusividade de encargos contratuais questionados e afastada a mora do devedor fiduciante, impõe-se a manutenção da improcedência do pedido de busca e apreensão. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Resp n. 1170182/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j em 1/8/2011) (grifei).

Assim sendo, Excelência, sabe-se que a cobrança de encargos ilegais e abusivos contidos no contrato, descaracteriza a mora do devedor e a própria ação de busca e apreensão. E é exatamente esse o caso dos autos. Tem-se, nesse sentido, o entendimento jurisprudencial do TJ/SC:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. ABERTURA DE CONTA CORRENTE E CONTRATOS VINCULADOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO. [...]. MORA AFASTADA EM RELAÇÃO A ALGUNS CONTRATOS. ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS PREVISTOS PARA A NORMALIDADE CONTRATUAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I- JUROS - O Superior Tribunal de Justiça, em sede recurso repetitivo (Resp. N. 1.061.530) sedimentou que é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, contanto que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade fique cabalmente demonstrada. II- CONFIGURAÇÃO DA MORA - No julgamento do recurso repetitivo Resp. 1.061.530-RS o Superior Tribunal de Justiça sedimentou que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 2014.051612-8, de Chapecó, rel. Des. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 09-05- 2016). (grifei).

Dessa forma, passamos às ilegalidades presentes no contrato em comento:

4.2 DA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL DE SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO - APLICAÇÃO DE MÉTODO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR

Da analise do contrato objeto da presente, verifica-se que não existe previsão acerca do método de amortização utilizado no referido instrumento, impossibilitando o réu, ora consumidor, do acesso à informação que lhe é devida e, até mesmo, de escolher o método mais favorável.

Para estes casos, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 47 prevê que:

"As cláusulas contratuais serão interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor."

Da análise do contrato, das cláusulas e condições gerais, verifica-se que inexiste qualquer previsão acerca do sistema de amortização da dívida. Excelência, em momento algum o réu foi informado pela autora sobre qual sistema de amortização foi utilizado no instrumento pactuado entre as partes.

Assim, há que se interpretar o contrato de maneira mais favorável ao réu, utilizando-se da integração contratual, a fim de substituir o sistema de amortização utilizado pela autora para o sistema constante de amortização - Juros Simples -, método que se constatou ser o sistema de amortização mais benéfico e mais favorável ao consumidor, como bem demonstra a planilha que segue anexa.

Através dela, percebe-se que, ao aplicar os juros simples, com as mesmas taxas e condições estipuladas no contrato, o valor deste reduziu de R$ 00.000,00 para R$ 00.000,00 e as parcelas reduziram de R$ 00.000,00 para R$ 00.000,00 (Setecentos cinqüenta reais e vinte e três centavos com o saldo devedor de 15.217,58 (Quinze mil, duzentos e dezessete reais e cinquenta e oito centavos valores divergentes imputados pelo Credor, vejamos:

Valor Prestação Variável solicitada

Valor a ser Financiado (R$) R$ 00.000,00

Prestação pelo Sistema PRICE (R$) R$ 00.000,00

2,2400% ao mês ou 30,4518% ao ano ou Taxa da operação:

14,2155% ao semestre No. de Períodos 48 meses

Saldo devedor após 21 parcelas pelo

R$ 00.000,00

Sistema PRICE

(amortizações progressivas) No. Prestaç Amortizaç Juros Saldo Devedor

1 757,23 261,48 495,75 21.870,42

757,23 267,33 489,90 21.603,09 2

3 757,23 273,32 483,91 21.329,77

757,23 279,44 477,79 21.050,33 4

757,23 285,70 471,53 20.764,63

757,23 305,34 451,89 19.868,54 8

9 757,23 312,17 445,06 19.556,37

757,23 319,17 438,06 19.237,20 10

11 757,23 326,32 430,91 18.910,88 12 757,23 333,63 423,60 18.577,25 13 757,23 341,10 416,13 18.236,15 14 757,23 348,74 408,49 17.887,41

757,23 356,55 400,68 17.530,86 15

16 757,23 364,54 392,69 17.166,32

757,23 372,70 384,53 16.793,62 17

18 757,23 381,05 376,18 16.412,57 19 757,23 389,59 367,64 16.022,98 20 757,23 398,32 358,91 15.624,66 21 757,23 407,24 349,99 15.217,42 22 757,23 416,36 340,87 14.801,06 23 757,23 425,69 331,54 14.375,37 24 757,23 435,22 322,01 13.940,15 25 757,23 444,97 312,26 13.495,18

757,23 454,94 302,29 13.040,24 26

27 757,23 465,13 292,10 12.575,11

757,23 475,55 281,68 12.099,56 28

29 757,23 486,20 271,03 11.613,36

757,23 497,09 260,14 11.116,27 30

31 757,23 508,23 249,00 10.608,04 32 757,23 519,61 237,62 10.088,43 33 757,23 531,25 225,98 9.557,18 34 757,23 543,15 214,08 9.014,03 35 757,23 555,32 201,91 8.458,71 36 757,23 567,75 189,48 7.890,96

757,23 580,47 176,76 7.310,49 37

38 757,23 593,48 163,75 6.717,01

757,23 606,77 150,46 6.110,24 39

40 757,23 620,36 136,87 5.489,88 41 757,23 634,26 122,97 4.855,62 42 757,23 648,46 108,77 4.207,16 43 757,23 662,99 94,24 3.544,17

757,23 677,84 79,39 2.866,33 44

45 757,23 693,02 64,21 2.173,31

757,23 708,55 48,68 1.464,76 46

47 757,23 724,42 32,81 740,34

756,92 740,34 16,58

Assim, constatada a omissão no instrumento contratual acerca do método de amortização da dívida, necessário se faz a substituição do sistema utilizado pela autora, pois representa um fator de desequilíbrio entre os contratantes.

4.3 - DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DAS TARIFAS ADMINISTRATIVAS - TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM, TAXA DE REGISTRO E SERVIÇOS DE TERCEIROS + ACESSÓRIOS SEM ANUENCIA DO CONSUMIDOR.

A respeito das tarifas administrativas, representada pela "tarifa de avaliação do bem", "taxa de registro" e "serviços de terceiros + acessórios", embora expressas, não há cabimento para tal exigência.

Nas palavras do Desembargador Saul Steil,

[...] "constitui-se em aumento de juros de forma transversa, violando o disposto no art. 51, inciso IV, do Código de Defesado Consumidor, na medida que estabelece obrigação sem a contraprestação, colocando o financiado em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e a equidade" (Ap. Cív. n. 2009.001353-0, de Chapecó, rel. Des. Subst. Saul Steil, j. em 16-10-2009).

Ademais, nota-se que tais cobranças ferem o direito de informação preconizado no Código de Defesa do Consumidor , pois não existe no contrato qualquer informação acerca do conteúdo e da origem para cobrança dessas tais tarifas. Neste sentido, já julgou o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - REVISÃO DE CONTRATO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM GARANTIA FIDUCIÁRIA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RECURSO DO AUTOR - [...] - TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO - ILEGALIDADE, CASO INEXISTENTES INFORMAÇÕES

DE SEU CONTEÚDO E ORIGEM - REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES - RECONHECIMENTO - READEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] II - Não havendo no contrato qualquer informação acerca da cobrança da denominada tarifa de "registro de contrato", mostra-se ilegal a sua exigência, uma vez que ofende os princípios da informação e da boa-fé contratual, previstos nos arts., III , e 51 , IV e § 1° , do CDC . III - Estabelece o art. 42 , § único , da Lei n. 8.078 /90, que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, acrescido de correção monetária e juros legais. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.006042-8, de Chapecó, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 28-09- 2015). (grifei)

E ainda:

APELAÇÃO CÍVEL - REVISÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA FIDUCIÁRIA - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - RECURSO DO RÉU - CONTRATAÇÃO DE "SEGURO AUTO" - DEVER DE EXIBIÇÃO DO CONTRATO MANTIDO - TARIFA DE SERVIÇOS DE TERCEIRO, DE CADASTRO, DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE EMISSÃO DE CARNÊ - SENTENÇA QUE NÃO REPRESENTOU PREJUÍZO AO APELANTE NESTES PONTOS - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - TARIFA DE "REGISTRO DE CONTRATO" - ILEGALIDADE [...] - REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES - CONDENAÇÃO MANTIDA - READEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSE ÂMBITO, PROVIDO EM PARTE. [...] III - A cobrança da intitulada tarifa de "registro de contrato" se mostra ilegal, uma vez que não autorizada pela norma de regência (Resolução n. 3.919/2010 do Bacen), além de inexistir no pacto qualquer informação acerca de seu conteúdo e origens, o que ofende os princípios da informação e da boa-fé contratual, previstos nos arts., III , e 51 , IV e § 1° , do CDC . [...] IV - O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora. V - A descaracterização da mora torna inviável a inscrição ou a permanência do nome do consumidor nos serviços de proteção ao crédito, bem como a adoção de medidas judiciais pela casa bancária para retomar os bens dados em garantia. VI - Estabelece o art. 42 , § único , da Lei n. 8.078 /90, que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, acrescido de correção monetária e juros legais. (TJSC, Apelação n. 0300322-64.2014.8.24.0081, de Xaxim, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 04-07-2016). (grifei)

Ademais, há de ser mencionada que as tarifas denominadas neste tópico compreendem aos Itens B, B.8, B.10, D2 constante no contrato entabulado entre as partes, a qual é equivalente ao montante de R$ 00.000,00 . Excelência, inegável que a cobrança das mesmas é absolutamente ilegal, uma vez que ausente especificação sobre a sua origem e quais os serviços que compreende, onerando duplamente o consumidor, porquanto já contabilizado o custo efetivo do contrato.

Ainda que prevista expressamente as referida taxas, percebe-se nitidamente que o consumidor não pode ser onerado por encargos indeterminados, mas que de forma indevida, lhe é repassado, uma vez que não lhe traz nenhum benefício.

Neste sentido, verificando que os custos efetivos já foram contabilizados no contrato, até mesmo com a incidência de tarifas, encargos moratórios e compensatórios, não se pode exigir outro encargo sem especificação onerando duplamente o consumidor, ora réu.

Sob outro enfoque, a cláusula atenta contra os princípios do Código de Defesa do Consumidor , mais precisamente aqueles previstos nos artigos 46 e 51 , inciso IV , da referida norma, que impõem ao fornecedor o dever de clareza na redação dos contratos e obstam o estabelecimento de obrigações incompatíveis com a boa-fé.

As cláusulas contratuais que mencionas, embora expressamente prevista no contrato, não esclarece de forma específica quais os serviços que seriam subsidiados. Portanto, a exigência do encargo contratado é abusiva.

Diante desse contexto, este Egrégio Tribunal se posiciona no sentido de considerar abusiva a cláusula contratual que prevê a cobrança do encargo de "Pagamentos Autorizados" ou outra denominação como mesmo fato gerador, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEMANDADA. CONTRATO DE ADESÃO. PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA MITIGADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO JURÍDICA FORMADA ENTRE AS PARTES. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS, SEM QUE ISSO IMPLIQUE EM VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E À BOA- FÉ CONTRATUAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 6° E 54 DO CDC . APELO NÃO PROVIDO NESSE ASPECTO. TARIFA BANCÁRIA. SERVIÇOS DE TERCEIROS E OUTROS SERVIÇOS ("PAGAMENTOS AUTORIZADOS"). PACTO QUE NÃO ESCLARECE, DE FORMA ESPECÍFICA, QUAIS SERIAM OS SERVIÇOS PRESTADOS. OFENSA AOS ARTIGOS 46 E 51 , IV DO CDC . ABUSIVIDADE NA CONTRATAÇÃO DO ENCARGO. SENTENÇA MANTIDA NESSA PARTE. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PEDIDO DE INVERSÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MANUTENÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL DISPOSTA NA SENTENÇA. ADMITIDA A COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA (SÚMULA N. 306 DO STJ). RECURSO DESPROVIDO, NO TÓPICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.085042-5, de Caçador, rel. Des. Soraya Nunes Lins, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 04-02-2016). (grifei)

Assim, reconhecida a ilegalidade destas cobranças e comprovado através do contrato em questão que as mesmas foram feitas, merecem estas também serem excluídas do contrato para seu recálculo.

4.4- DA ILEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO DO SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA

No contrato, ainda estava previsto, dentre outras disposições, a contratação de Seguro Prestamista no item B.6, no valor de R$ 00.000,00, conforme se pode auferir no respectivo item no contrato anexo. Contudo, o réu nunca foi informado sobre a referida contratação e sequer tinha ciência do mencionado seguro.

Nesse sentido, o réu repisa que sequer teve ciência da contratação do mencionado serviço de seguro junto com o financiamento, ficando caracterizada assim, além de venda casada, uma abusividade da instituição financeira.

Ademais, nota-se que tal cobrança fere o direito de informação preconizado no Código de Defesa do Consumidor , pois não existe no contrato qualquer informação, de forma clara e adequada, sobre a destinação de tais encargos. Neste sentido, já julgou o Egrégio TJ/SC, vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO E AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DEMANDAS CONEXAS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA E DE EXTINÇÃO, RESPECTIVAMENTE. IRRESIGNAÇÃO DO AGENTE FINANCEIRO EM AMBOS OS FEITOS. REVISIONAL. RECURSO PRINCIPAL DA FINANCEIRA. PACTO QUE PREVIA A POSSIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO DE SEGUROS NAS CLÁUSULAS 18 E 19. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EFETIVA. [...] CUSTO COM REGISTRO DO

CONTRATO E COM SERVIÇOS DE TERCEIROS. EXIGÊNCIA INDEVIDA. VIOLAÇÃO AO ART. 51 , INC. IV , DO CDC . AUSENTE, ADEMAIS, INFORMAÇÃO CLARA E ADEQUADA SOBRE A DESTINAÇÃO DE TAIS ENCARGOS. AFRONTA AO DIRETO DE INFORMAÇÃO PRECONIZADO NO INC. III DO ART.DO CDC . REPETIÇÃO DO INDÉBITO. NÃO CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE NÃO PREVISTA NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. INVIABILIDADE. QUANTUM ARBITRADO RAZOAVELMENTE E EM SINTONIA COM OS DITAMES DO § 4° DO ART. 20 DO CPC . [...] RECURSO PRINCIPAL INTERPOSTO NA AÇÃO DE REVISÃO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE E RECURSO ADESIVO EM PARTE CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. RECURSO INTERPOSTO NA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.043262-0, de Criciúma, rel. Des. Altamiro de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 16-02-2016). (grifei)

Outrossim, caso este Juízo tenha entendimento diferente, pela possibilidade da contratação do seguro junto com o financiamento bancário (cédula de crédito), há de se considerar que ao réu não foi disponibilizada qualquer cópia da obrigatória apólice de seguro.

Nesse sentido, manifestou-se o próprio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO PARA FINANCIAMENTO DE BENS E/OU SERVIÇOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DA RÉ. 1.3 . SEGURO PRESTAMISTA. FACULDADE DE CONTRATAÇÃO QUE ATENDE AO INTERESSE DE AMBAS AS PARTES. AUSÊNCIA DA APÓLICE ASSINADA PELO CONTRATANTE. INEXISTÊNCIA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DO SERVIÇO REMUNERADO. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA IDENTIFICADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE ACOLHIDO. (TJSC, Apelação Cível n.

2015.010043-0, de Xaxim, rel. Des. Luiz Nome Schuch, j. 09- 05-2016). (grifo nosso)

Desta forma, caso não seja apresentada a referida apólice de seguro devidamente assinada pelo réu, deve ser excluída a cobrança do contrato em questão e reconhecida a abusividade em tela.

4.5 DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DAS PRESTAÇÕES VINCENDAS.

Ressalte-se que não há que se argumentar da antecipação do vencimento da integralidade da dívida, pois, conforme já decidiu o STF no RE no. 79.963 (SP), 2 a Turma, DJU 14.02.1975, p. 846, a purgação da mora refere-se somente ao débito existente, ou seja, das prestações vencidas, antecipando-se as vincendas apenas quando a mora não fosse purgada.

"EMENTA - 1. Alienação fiduciária. Busca e apreensão. A purgação da mora se faz pelo débito existente no momento, isto é, prestações atrasadas e acessórios, não se incluindo as prestações vincendas, cujos vencimentos só se antecipariam se a mora não fosse purgada. 2. São inacumuláveis a multa convenciona e os honorários de advogado, pois o art. 8o. do Decreto no. 22.626/33 não foi revogado pela Lei no. 4.632/65. Recurso Extraordinário conhecido mas não provido" (RE no. 79.963, 2a. Turma, unânime, Rel. Min. Xavier Albuquerque, DJU 14.02.1975).

Ademais, a L. 8078/90 (CDC), norma legislativa posterior aplicável às instituições financeiras, em diversos dispositivos legais ampara o consumidor contra cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais (art. 6o., V), determinando harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção ao consumidor, com base na boa-fé e equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores (art. 5o.,III).

"Súmula 297 STJ - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". (DJ, 09.09.2004, p. 149).

Dispõe o art. 3o. do Decreto-lei 911, com a redação dada pela Lei no. 10.931/04, in verbis:

"Art. 3o .............................................................................

§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.

Apesar do termo "pendente" utilizado pelo legislador suscitar dúvida e ser inadequado, vez que no sentido técnico, pendência significa aquilo que está suspenso; a melhor interpretação coaduna-se com o sentido de dívida pendente ser as prestações em atraso no momento da distribuição da ação, até mesmo porque, a hipótese de cobrança das prestações futuras não encontra amparo com os princípios consumeristas.

PENDENTE. Do latim pendens, de pendere (pender, estar suspenso), aplica-se na linguagem jurídica para exprimir a questão ou disputa, acerca de direitos ou bens (Vocabulário Jurídico, De Plácito e Silva, Ed. Forense, p. 598, 15a. edição, 1999).

Pendente, adj. 2 gên. Que pende; pendurado; suspenso; ainda não colhido; iminente; rel. estar suspenso ou pendurado; estar pendente; inclinar-se; descair; depender; ter inclinação; estar disposto; inclinado ou meio resolvido; (Pequeno Dicionário da Língua Portuguesa, Nome, 10a. ed., p. 920).

Destarte, a simples cobrança das prestações vincendas constitui um excesso de cobrança, ocasionando a improcedência da ação.

4.6 DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Por oportuno, após devidamente comprovada a abusividade dos encargos durante a normalidade contratual, há de se admitir que durante todo o período que estava adimplindo "corretamente" o contrato, o consumidor/ financiado sempre recolheu a mais do que o devido para a instituição financeira. Por conseguinte, resta comprovado o enriquecimento ilícito às custas do cliente/ financiado.

Nesse ponto, surge a necessidade da restituição dos valores pagos a maior pelo réu. Ademais, cumpre invocar aqui a incidência do Código de Defesa do Consumidor, o qual também prescreve em seu artigo 42, § único:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Consoante a jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça e neste Tribunal Catarinense, é dever da instituição financeira restituir em dobro os pagamentos indevidos, independentemente de comprovação do erro.

Vejamos, então, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. PEDIDO REVISIONAL NA CONTESTAÇÃO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA.

VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. SENTENÇA MANTIDA. [...] REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE ENCARGOS ABUSIVOS. DEVER DE PROMOVER A DEVOLUÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE, NA FORMA SIMPLES, DIANTE DE ENGANO JUSTIFICÁVEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. MORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MORA DESCARACTERIZADA, SEGUNDO A ORIENTAÇÃO 02 DO STJ. MULTA MANTIDA. "ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA [...] SUCUMBÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0304058-88.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 25-01-2018). (grifo nosso).

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça assim expressou:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATOS BANCÁRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA SEM CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83 DO STJ. [...] 2. É cabível a repetição do indébito, quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento. [...] (AgRg no AREsp 182.141/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015). (grifo nosso)

In casu, uma vez que ocorre a incidência do Código de defesa do Consumidor, a restituição dos valores pagos a maior devem se dar em dobro, nos termos do artigo 42 do CDC, com o fim de evitar o enriquecimento ilícito da autora.

4.7- DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NECESSÁRIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O entendimento esmagador de todos os Tribunais, inclusive o STJ, é de que aos contratos bancários se faz plenamente aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, restou editada a Súmula 297 do STJ, que assim prescreve: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."

Apesar do seu lacônico teor, é clara a intenção do Tribunal ao querer proteger pelo manto do referido Código todos que firmam relações com instituições financeiras.

Nesse sentido, a instituição bancária, ora autora, está submetida às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Não porque ela seja fornecedora de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente final e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário, que não tem conhecimentos técnicos financeiros para contestar.

Corroborando com o assunto, extrai-se do entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO AUTOR. APELANTE QUE REQUER A CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO, POR APLICAÇÃO DO ART. 558 DO CPC/73. RELEVANTE FUNDAMENTAÇÃO E RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS. AVENTADO JULGAMENTO ULTRA PETITA. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DO PEDIDO DE REVISÃO DO CONTRATO. TESE ARREDADA. CABIMENTO DA DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM SEDE DE BUSCA E APREENSÃO, AINDA QUE APRESENTADA COMO MATÉRIA DE DEFESA. CONTRATO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO JURÍDICA FORMADA ENTRE AS PARTES. ARTS. 2° E 3° DO CDC. SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO PACTA SUNT

SERVANDA MITIGADO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS, SEM QUE ISSO IMPLIQUE EM VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E À BOA-FÉ CONTRATUAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 6° E 54 DO CDC. PLEITO DESPROVIDO NO PONTO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS EM PERIODICIDADE DIÁRIA. PRÁTICA QUE É VEDADA, PORQUE IMPORTA EM ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. SENTENÇA MANTIDA NESSA PARTE. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXAS NÃO MODIFICADAS PELA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE TÓPICO. MORA. ALEGADA CARACTERIZAÇÃO. INSURGÊNCIA ACOLHIDA.COBRANÇA DE ENCARGO ABUSIVO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A MORA. EMPRESA DEVEDORA QUE PAGARAM APENAS TREZE DAS SESSENTA PARCELAS PACTUADAS. INADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INCIDENTAL DO VALOR INCONTROVERSO. MORA CARACTERIZADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO ACOLHIDO, NO PONTO. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PEDIDO DE INVERSÃO . ACOLHIMENTO. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2016.023675-2, de Laguna, rel. Des. Soraya Nunes Lins, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 02-06- 2016). (grifo nosso)

É consabido, ademais, que os contratos bancários são tipicamente de adesão, inserindo-se no conceito do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor. A conclusão decorre do fato de que as cláusulas foram estabelecidas unilateralmente pela instituição financeira, sem possibilidade do consumidor discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Nas palavras de Nome, o consumidor

" aceita-as, em bloco, ou não as aceita " (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 622).

A propósito, é a dicção do artigo 54 do CDC:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Acerca do tema, Nome leciona:

A massificação da produção e a comercialização em grande escala, pelos mecanismos de distribuição existentes (revendedoras, concessionárias, licenciadas), geram a estandardização dos contratos para a colocação de produtos e de serviços no mercado, com a prévia estipulação, pelo disponente, das cláusulas e das condições correspondentes, em que se inserem regras protetivas dos grandes complexos empresariais que extrapolam os limites impostos pela comutatividade exigida nas relações contratuais.

[...]

Considera-se de adesão o contrato que, nascido por força do dirigismo econômico e da concentração de capitais em grandes empresas, em especial nos campos de seguros, financiamentos bancários, vendas de imóveis, de bens duráveis e outros, tem a participação volitiva do consumidor reduzida à aceitação global de seu contexto, previamente definido e impresso, em modelos estandardizados, com cláusulas dispostas pelos fornecedores ou resultantes de regulamentação administrativa, ou da sua combinação (Direito do Consumidor: Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 61/62).

Assim, considerando que a maior parte das cláusulas dispostas nos contratos bancários são estipuladas de forma unilateral pelas instituições financeiras, a Lei n° 8.078/90, em seu Capítulo VI, estabeleceu algumas regras para controlar a liberdade contratual e coibir eventuais abusividades.

A partir disso, o artigo 6° do CDC é aplicado aos contratos bancários como forma de exceção e relativização ao princípio "pacta sunt servanda", o qual constitui regra geral no sentido de que o contrato, logo depois de firmado, possui natureza vinculativa entre as partes.

A finalidade dessa relativização, necessário que se diga, não é a de modificar livremente as cláusulas e não observar a autonomia das vontades, mas unicamente de resguardar a função social do contrato e a boa-fé objetiva, com vistas à manutenção do equilíbrio contratual.

Nesse sentido, extrai-se da doutrina de Cláudia Marques:

O Código de Defesa do Consumidor inova consideravelmente o espírito do direito das obrigações, e relativa à máxima pacta sunt servanda. A nova lei vale reduzir o espaço antes reservado para autonomia de vontade, proibindo que se pactuem determinadas cláusulas, vai impor normas imperativas, que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo contratual.

A proteção do consumidor, o reequilíbrio contratual vem a posteriori, quando o contrato já está perfeito formalmente, quando o consumidor já manifestou sua vontade, livre e refletida, mas o resultado contratual ainda está inequiquativo. As normas proibitórias de cláusulas abusivas são normas de ordem pública, normas imperativas e inafastáveis pela vontade das partes. Estas normas do CDC aparecem como instrumento do direito para restabelecer o equilíbrio, para restabelecer a força da vontade, das expectativas legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade fática. (Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 766).

Desse modo, é possível a revisão do contrato bancário quando a parte indicar as cláusulas e práticas comerciais que considera abusiva. Importante anotar que o art. 6°, incisos IV e V, do CDC disciplina ser direito básico do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços, assim como a modificação das que estabeleçam prestações desproporcionais, ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Já em relação a inversão do ônus da prova a favor do réu, esta se faz necessária, visto que nos termos do artigo 6°, VIII, da Lei n° 8.078/90, um dos direitos básicos do consumidor é:

[...] a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo covil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

O CDC inseriu a regra de que mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor, decorrente de fato superveniente, poderá ensejar a chamada revisão contratual, como bem preceitua o seu artigo 6°, V, in verbis:

Art. 6.° São direitos básicos do consumidor:

[...]

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. [...] (grifo nosso).

Dessa forma, um contrato que traz uma onerosidade excessiva a uma das partes não está cumprindo o seu papel sociológico, necessitando de revisão pelo órgão judicante. Ademais, em se tratando de contrato de adesão, resta cristalino que a única opção da parte ré - no que se refere às cláusulas estabelecidas -, diz respeito apenas entre se aceita ou não o conteúdo da avença, pois certo que ao consumidor não é permitido nenhuma ingerência sobre sua elaboração, restando-lhe somente a opção entre aderir ou não às condições ali elencadas.

Ademais, outro ponto que merece destaque, MM. Juíza, é o tamanho da fonte utilizada no contrato de adesão entabulado pela autora.

Destaca-se que no presente caso, o contrato deverá ser considerado nulo de pleno direito, pois está em desconformidade com os preceitos legais, além de confuso, sem clareza e pelo fato de que o tamanho da letra utilizado na redação impede o entendimento, visto que foi usada letra muito pequena. Os termos do parágrafo 3° do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor estabelecem que o tamanho da letra deva ser no mínimo no tamanho 12 (doze), vejamos:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

[...]

§ 3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

[...] (grifei).

Assim, estando o contrato em desconformidade com os preceitos legais, deverá ser considerado nulo de pleno direito. Todavia, em caso de improcedência do reequilíbrio econômico financeiro do contrato, requer sucessivamente seja declarada sua nulidade.

Igualmente, resta mais do que evidente a necessidade da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem como a inversão do ônus da prova no contrato em questão, uma vez que o réu é totalmente leigo em relação ao direito bancário, bem como sua vulnerabilidade técnica e econômica é nítida e deve ser reconhecida.

Pelo exposto até então, o réu impugna todos os fatos trazidos pela autora, devendo ser julgada integralmente improcedente a presente ação.

5- DOS PEDIDOS:

Ex positis, requer a V. Exa.:

a) A concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil, tendo em vista que não possui condições de arcar com os honorários e as custas processuais;

b) Sejam acolhidas as preliminares suscitadas de inexistência ou nulidade da constituição em mora, ausência de devolução dos valores pagos, ausência de apresentação da cédula de crédito original e, posteriormente, extinguir a ação sem resolução do mérito em razão da ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo conforme artigo 485, IV, CPC, revogando-se a liminar concedida retornado o bem ao requerido, nomeado-o como depositário, a fim de que possa retornar imediatamente a posse do bem e a retirara do nome do réu dos Órgãos de Proteção ao Crédito

c) Caso este Juízo não acolha as preliminares acima mencionadas, pugna-se pela improcedência da presente ação, acolhendo os pedidos revisionais contidos na contestação, cuja possibilidade encontra respaldo jurisprudencial, para:

· determinar a aplicação de método de amortização mais favorável ao consumidor, o qual no presente caso são os "juros simples", conforme o cálculo apresentado;

· reconhecer a descaracterização da mora em razão da abusividade dos encargos no período da normalidade contratual;

. decretar a nulidade da cobrança das tarifas administrativas denominadas de "Taxa de registro", "Tarifa de Avaliação do Bem" e "Pagamentos Autorizados", determinando-se a exclusão de tais cobranças do contrato, pois caracteriza enriquecimento ilícito do Nome autor;

· reconhecer a abusividade da contratação do "Seguro Prestamista", por se tratar de venda casada, determinando, também, a sua exclusão do contrato;

. reconhecer que a autora cobrou valores indevidos e excessivos do réu, condenando-a a restituir o valor pago indevidamente, em dobro, como bem preceitua o artigo 42 do CDC;

· revogar a liminar concedida, retornado o bem ao requerido, nomeado-o como depositário, a fim de que possa retornar imediatamente a posse do bem e a retirara do nome do réu dos Órgãos de Proteção ao Crédito e, sucessivamente, decretar o contrato nulo de pleno direito;

d) Seja aplicado o Código de Defesa do Consumidor, com a conseqüente inversão do ônus da prova, em favor do réu;

e) A produção de todos os meios de provas em direito admitidas, para provar o alegado;

f) A condenação da autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

g) Que todas as intimações relativas ao presente processo sejam endereçadas ao procurador Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF , sob pena de nulidade.

Nestes Termos

Pede deferimento

Guarujá, 24 de Abril de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF