jusbrasil.com.br
26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0624

Petição (Outras) - TJSP - Ação Improbidade Administrativa - Ação Civil Pública - de Ministério Público do Estado de São Paulo contra Ana Cristina de Almeida Construção, Edilson da Silva Capela do Alto, Sonia Maria de Souza Sartorelli e Prefeitura do Municipio de Tatuí-Sp

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA TERCEIRA VARA CÍVEL DA COMARCA DE TATUÍ - SÃO PAULO.

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação Civil Pública

Diz - NomeRITA DE CASSIA VIEIRA DE MORAES HESSEL, já qualificada nos autos em epígrafe, vem mui respeitosamente à presença de V. Exa., através de sua advogada que esta subscreve, em cumprimento ao r. despacho de fls. 1188, requerer e expor o que segue:

 LIMINARMENTE

LEI 14.230/2021 - INDISPONIBILIDADE DE BENS

De início, vale ressaltar que estamos em meados do mês de novembro/2021, e a ora Ré está desde o mês de Agosto/2021, tentando com muito esforço livrar-se da indisponibilidade da totalidade dos seus bens, exceto aquele ofertado como garantia aqui nos autos, sem contudo lograr êxito.

Não é cabível, aceitável e compreensivo, que numa ação, onde constam 10 (dez) Requeridos, e o valor da ação não passe de R$ 00.000,00, já considerando uma possível multa autônoma, que está vedado pela nova Lei 14230/21, a Ré tenha todos os seus bens tornados indisponíveis, se o bem ofertado por ela, atinge o percentual per capita, e vai muito além do per capita, que supostamente caberia a ela, "SE" reconhecida a pratica delituosa.

Mais uma vez, recentemente, a Ré reiterou o pedido para liberação dos seus bens, uma vez que estava e ainda está, lhe trazendo problemas de diversas naturezas, e, mesmo podendo a nobre Julgadora corrigir o excesso de ofício ( CPC, art. 854, § 1º), ou a requerimento do executado ( CPC, art. 854, § 3º, inciso II), assim não o fez, e pior, abriu prazo de 30 (trinta) dias para as partes se manifestarem sobre o assunto.

Sabemos que é vedado constringir, o valor integral do dano a ser ressarcido, de cada um dos réus, quando há. A limitação, nesses casos, é necessária para evitar o excesso de garantia, pois se cada réu tiver seu patrimônio afetado para garantir o valor total do dano, ao final se terá prestado garantia de múltiplas vezes o valor necessário, onerando indevidamente os réus.

Se para um lado, as partes, há Lei, para outra também há, no caso do magistrado que não corrigiu o excesso nem de Ofício e nem a requerimento da ré.

O artigo 36 da "Lei do Abuso de Autoridade", prevê pena de detenção de um a quatro anos, além de multa, para o magistrado que decretar indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la.

Tal indisponibilidade nobre Julgadora, foge e muito do princípio da proporcionalidade, a qual deve pautar toda e qualquer decisão e julgamento.

Ainda que se alegue, que até o momento da determinação da indisponibilidade dos bens da Ré, não era possível aferir o grau de participação de cada réu nas condutas ímprobas que lhes são imputadas, a indisponibilidade deverá acontecer até o limite de tantos bens quantos forem suficientes para fazer frente à execução, em caso de procedência da ação.

Ocorre que, os bens tornados indisponíveis da ora Ré, garantem, pelo menos, três condenações do valor da presente ação, sendo essencial que a magistrada avalie o pedido de excesso de indisponibilidade dos bens da Ré.

Diz o artigo 16 da nova Lei 14.230/21:

"Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito.

...

§ 5º Se houver mais de um réu na ação, a somatória dos valores declarados indisponíveis não poderá superar o montante indicado na petição inicial como dano ao erário ou como enriquecimento ilícito. (grifei)

...

§ 10. A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita". (grifei)

Diante da letra do artigo acima transcrito, constata-se, claramente, que a indisponibilidade de bens é medida cautelar de caráter assecuratório, não fazendo o menor sentido assegurar valor maior que eventual condenação.

A cautelar assecuratória de indisposição de bens, exige, simultaneamente, a presença de fumus boni iuris, que é consubstanciado em indícios da prática de atos dolosos, de improbidade administrativa que causem enriquecimento ilícito ou dano ao erário, bem como, a presença do periculum in mora, que é configurado quando da dilapidação do patrimônio pelo réu.

Ocorre que no caso em tela, não houve o fumus boni iuris , porque não restou provado a conduta dolosa da Ré, para fins de enriquecimento ilícito e tão pouco para causar dano ao erário, bem como, não houve o periculum in mora , já que a ora Ré, mesmo sendo processada neste feito desde o ano de 2018, não dilapidou o seu patrimônio até hoje, ano de 2021.

É imprescindível a demonstração, pelo titular da ação, de qualquer ato ou tentativa de ato, por parte da Ré, de dilapidar seu patrimônio ou parte dele, sendo certo que essa demonstração é juridicamente indispensável para o deferimento judicial de medida cautelar de indisponibilidade de bens, como já orientou o Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE SE DECRETAR A MEDIDA CAUTELAR NA HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DE MULTA PECUNIÁRIA. REQUISITO OBJETIVO. PROVA DA DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO. IMPRESCINDIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há prevalecer o fundamento firmado pelo Tribunal de origem no sentido da impossibilidade de se decretar a indisponibilidade dada a natureza pecuniária da sanção a ser aplicada no caso de procedência da ação de improbidade. 2. É irrazoável a indisponibilidade de todos os bens do recorrido, a considerar, em especial, a ausência de elementos concretos a evidenciar, in casu, a possibilidade de dilapidação dos bens. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp 1168259/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 09/05/2011).

(...)

Desta forma, deve prevalecer a orientação, como pré-definida pelo Superior Tribunal de Justiça, a fim de se promover a segurança jurídica e impedir que sejam cometidos excessos ou condutas imoderadas, invocando-se o princípio da razoabilidade para deferimento de cautelar de indisponibilidade de bens.

É necessário moderação e prudência na autorização judicial de constrição patrimonial dos bens materiais da pessoa imputada de improbidade, porquanto se trata de medida altamente vexatória, que não deve ser praticada à mão larga, mas somente quando se observar, escrupulosamente, todo o elenco de garantias processuais.

A repressão a quaisquer ilícitos e a persecução da reparação dos seus danos devem se processar com estrita obediência às garantias subjetivas, pois não tem a autoridade, ainda que movida por altos e legítimos propósitos, a potestade de superar os limites do ordenamento jurídico, nem interpretar as normas pondo-as em confronto com os superiores princípios do sistema.

Observe, portanto, que para a decretação da indisponibilidade de bens do agente supostamente improbo, o autor da Ação de Improbidade Administrativa deve demonstrar a presença simultânea dos requisitos próprios da medida cautelar de urgência. Ou seja, deve demonstrar a probabilidade do direito e o perigo de dano, que corresponde à prova de dilapidação do patrimônio pelo demandado.

A importância da indisponibilidade de bens na Ação de Improbidade Administrativa é indiscutível, haja vista, ser o meio mais eficaz para garantir o ressarcimento do erário em caso de condenação. Contudo, sua importância não pode mitigar às garantias constitucionais da ora Ré, ainda mais, quando no caso concreto não há indícios concretos da prática de atos dolosos de improbidade ou mesmo quando não há a demonstração do perigo de dano, ou seja, da dilapidação do patrimônio do autor.

DO CUMPRIMENTO DO DESPACHO DE FLS. 1188:

SUBSISTÊNCIA DA IMPUTAÇÃO - A Lei 8.429/1992 foi reformada pela recente Lei n. º 14.230/21, mediante incorporação de posições jurisprudenciais, de modo a exigir a constatação do dolo do agente público para suportar uma acusação por impropriedade, com modificações também no que tange à matéria de prescrição. A Jurisprudência consolidada, exige um elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, o dolo específico de causar dano ao erário, para que a figura delitiva, a qual gera o direito de reparação civil, reste configurado.

Nesse ensejo, conforme Rafael Oliveira e Daniel Neves, em sua obra"Manual de improbidade administrativa: direito material e processual". rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pág. 07, diz que:

"a improbidade administrativa não se confunde com a mera irregularidade ou ilegalidade, destituída de gravidade e do elemento subjetivo do respectivo infrator. A improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção (dolo ou, excepcionalmente, culpa grave) de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. Vale dizer: a tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa".

Com a novel legislação, para que o agente seja responsabilizado com base nos tipos descritos na legislação, é exigida agora a demonstração de INTENÇÃO DOLOSA , não podendo os atos causados por imprudência, negligência ou imperícia serem configurados como ímprobos (artigo , § 1º, da LIA).

Ademais, não restam dúvidas que o dolo agora exigido é o ESPECÍFICO (artigo , § 2º, da LIA), uma vez que, conforme aduz expressamente o novo dispositivo legal, "deve estar devidamente demonstrado a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

Portanto, entendemos que, agora, inexiste qualquer dúvida sobre a necessidade do membro do Ministério Público (único legitimado ativo, conforme artigo 17, caput ) demonstrar, a priori , lastro probatório mínimo do DOLO ESPECÍFICO, sob pena de indeferimento da inicial (§ 6º-B, artigo 17), devendo este ainda ser devidamente demonstrado no decorrer da instrução processual, especialmente, à luz do decido pelo STF no Tema 899, no sentido de que as cortes de contas, em momento algum, analisam a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa.

Ocorre que até a presente data, não fora provado o dolo por parte da (s) conduta

(s) da Ré, ou seja, não fora logrado o êxito alcançar o elemento especial do tipo.

Em casos quando não se é alcançado o elemento especial do tipo, ou seja, a acusação não logrou êxito em comprovar indispensáveis requisitos, ou ainda, havendo dúvidas diante da ausência de elementos que permitam concluir por eventual conluio entre os réus e os eventuais favorecidos, bem como, o dolo específico de causar dano ao erário, não se pode tratar como típica as condutas.

Ainda, não restou claro qual teria sido, se efetivamente ocorrido, o verdadeiro prejuízo decorrente da contratação. Tratando-se de delito material, este somente se configura quando produzido dano ao patrimônio público.

Em resumo, conforme absolvição na esfera criminal, como como, toda a investigação civil, não restou provado o dolo específico por parte da ora Ré, requer a improcedência da presente Ação em relação a esta.

Para finalizar, cumpre esclarecer que, na ação penal para averiguação do crime, a ora Ré foi absolvida, conforme descrição abaixo e sentença anexa.

ABSOLVIÇÃO - Lei 8.666/93

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

CPP - Decreto Lei nº 3.689 de 03 de Outubro de 1941

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato infração penal;

IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

(Revogado)

IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1o, do Código Penal);

(Revogado)

V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VI - não existir prova suficiente para a condenação.

(Revogado)

VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) VII - não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CIVIL:

Não há que se falar em acordo para não persecução civil, haja vista que a presente demanda, de acordo com a Lei 14.230/21, não merece prosperar.

Não se espera outro resultado, senão a IMPROCEDÊNCIA da presente demanda.

OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 23, §§ 4º E DA LIA:

Como dito anteriormente, a Lei 8.429/1992 foi reformada pela recente Lei n. º 14.230/21, mediante incorporação de posições jurisprudenciais, de modo a exigir a constatação do dolo do agente público para suportar uma acusação por impropriedade, com modificações também no que tange à matéria de prescrição.

De acordo com o novo texto legal, a ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

Com efeito, destaca-se que o inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.

No mais, a instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.

Ocorre que o Inquérito Cível foi iniciado em 09/02/2015 e nada data de 24/11/2017 (fls. 412) foram solicitados mais 180 (cento e oitenta dias para conclusão do referido inquérito, ou seja, a prescrição tratada na nova lei atinge o caso em tela, razão pela qual, requer seja decretada a prescrição devida para o caso.

Ainda sobre prescrição, com a nova Lei, exige-se que a busca pela responsabilização do culpado se dê dentro de um prazo razoável sob pena de restar impossibilitada a aplicação da sanção. Há, portanto, um compromisso do Estado para a deflagração do processo dentro de um prazo condizente com os enunciados constitucionais.

Especificamente no tocante à prescrição intercorrente, o compromisso passa a ser com o tempo de vida do processo.

Visando superar a jurisprudência do STJ, foi incluído, por meio da Lei n. 14.230/21, o § 5º ao art. 23 da LIA, com a seguinte redação:

" Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo."(grifei)

Desta forma, o prazo prescricional de 08 anos fixado para o ajuizamento da ação (previsto no caput ) é reduzido pela metade, com o ajuizamento da lide, passando a ser de 04 anos o prazo da prescrição intercorrente.

Tendo em vista que o Inquérito Civil se iniciou em 09/02/2015 e, considerando o prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, podendo ser renovada por igual período, o prazo máximo para conclusão, contando com a renovação, se daria em 09/02/2021, ou seja, a presente pretensão punitiva encontra-se prescrita há mais de 09 meses, a qual deverá ser reconhecida de imediato.

Nestes termos,

p. deferimento.

Tatuí, 25/11/2021.

Nome

00.000 OAB/UF