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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0053

Contrarrazões - TJSP - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA - SÃO PAULO

Ação Anulatória n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E OUTROS, representantes do espólio de FRANCISCO FAZION, já qualificada nos autos da Ação Anulatória mencionada na epígrafe, por seus advogados ao final assinados, vêm, respeitosa e tempestivamente, à presença de V. Excelência, com fundamento no artigo 1.010, §1° do Código de Processo Civil, apresentar CONTRARRAZÕES ao Recurso de Apelação interposto pela MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO, o que faz pelas razões anexas ao presente.

Termos em que,

p. deferimento.

São Paulo, 11 de outubro de 2016.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Egrégio Tribunal

Ilustres Julgadores

I - RELATO DOS FATOS

Trata-se de Ação Anulatória com pedido de antecipação de tutela, objetivando a anulação do crédito consubstanciado nos Autos de Infração n°s (00)00000-0000 e (00)00000-0000, relativos ao suposto débito de ISSQN do exercício financeiro de 2008 e de ausência de emissão de documentos fiscais previstos em regulamento, do mesmo período. A inicial lançou mão dos seguintes argumentos para a demonstração da nulidade das autuações: i) nulidade da intimação por edital e consequente consumação do prazo decadencial; ii) submissão do contribuinte ao regime especial de recolhimento até o advento da Lei n° 14.865/2008; iii) ausência de perfeito quadramento entre a situação factual e a previsão legal apontada nos Autos de Infração; iv) violação ao princípio da capacidade contributiva em virtude da impossibilidade de tributação dos valores repassados a terceiros;

v) impossibilidade de retroação dos efeitos da Lei n° 14.865/2008 para validar os autos de infração; vi) dispensa legal da emissão e escrituração de documentos fiscais e, finalmente, vii) a aplicação da Lei n° 16.097/2014, que ratificou o argumento da aplicação do regime especial de recolhimento

Citada, a Municipalidade apresentou contestação às razões do Autor, aduzindo, fundamentalmente, que os Autos de Infração sub judice não contêm vícios aptos para eivá-los de nulidade. Conclusos os autos, o MM. Juízo de primeiro grau julgou procedente a ação e anulou os autos de infração, declarando extintos os créditos tributários com base no fundamento da nulidade da citação e consumação do prazo decadencial.

Insurge-se a Apelante contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1a Vara da Endereço repute improcedente a Ação Anulatória ajuizada, mantendo a exigibilidade das autuações, expondo, para tal fim, as seguintes razões:

(i) A verificação tributária atinente ao Sr. Francisco Fazion se iniciou em meados de 2013, quando se deu a publicação de acórdão que proveu parcialmente o recurso do Nome em ação judicial declaratória de n° 795/053.09.014823.

(ii) Desde esse momento (acórdão do TJ proferido na Ação Declaratória) já se sabia que o Sr. Francisco Fazion era falecido , uma vez que registrado esse fato no bojo do próprio acórdão. Portanto, era evidente que a intimação pelos métodos contidos nos itens I e II do art. 10 era improfícua em relação ao próprio Francisco Fazion .

insubsistência dos fundamentos apresentados quando contrastados com o ordenamento jurídico vigente.

II - DA INSUBSISTÊNCIA DO RECURSO DA MUNICIPALIDADE

- INCONTROVERSA NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL DE CONTRIBUINTE SABIDAMENTE FALECIDO

Nas razões de apelação, a recorrente asseverou seu inconformismo com a sentença, porém fundada em argumentos totalmente insubsistentes, uma vez que ela própria afirma:

 "já se sabia que o Sr. Francisco Fazion era falecido , uma vez

que registrado esse fato no bojo do próprio acórdão;

 era evidente que a intimação pelos métodos contidos nos itens

I e II do art. 10 era improfícua em relação ao próprio Francisco Fazion

 " a intimação por edital era mesmo o único método ante as

específicas circunstâncias de fato que caracterizavam a situação do contribuinte".

De pronto sobressai o absurdo da assertiva, a lógica está totalmente distorcida, uma vez que a Apelante está tentando afirmar que restaria profícua a citação por edital de pessoa falecida. Nesse contexto surge a pergunta: O Edital teria a força de transpor o mundo dos vivos e alcançar outros planos?

Não bastasse, caso tivessem sido compulsados os autos da mencionada Ação Declaratória, certamente a Apelante teria se deparado com a petição dos autores naquela ação, que informou em 31.01.2012 o falecimento do Sr. Francisco Fazion e juntou a Portaria n° 65/2011, expedida em 11.06.2011 pelo Corregedor Geral de Justiça, dando conta da outorga à filha do de cujus , Sra. Nome, a delegação do Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelionato de Notas do 4° Subdistrito - Nossa Senhora do Ó. A partir dessa informação, detinha a Apelante os meios para a localização dos legitimados para responderem pelo crédito tributário, entretanto, preferiu o caminho cômodo, porém flagrantemente nulo.

Sobre esse tema, já se pronunciou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança n° 00.000 OAB/UF, conforme ementa a seguir transcrita:

"PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO. PESSOA FALECIDA. CIÊNCIA DO AUTOR. INVALIDADE. AUTORIDADE DA COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. ARGUIÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. NULIDADE "PLENO IURE ". DOUTRINA. PRECEDENTE. HERDEIRO IMPETRANTE. LEGITIMAÇÃO. CABIMENTO DO "WRIT". RECURSO PROVIDO . I - Requerida a citação editalícia de réus falecidos, fato certificado pelo oficial de justiça, impõe- se reconhecer a nulidade do ato citatório e a não ocorrência de formação da coisa julgada. II - as nulidades de pleno direito, que

Deflui do julgado o descabimento do pedido recursal da Municipalidade acerca da reversão da decisão proferida, para que se repute improcedente a demanda ajuizada, uma vez que impõe recordar-se que, na convocação por edital, forma de citação ficta, presume-se que o citando dela venha a ter ciência, donde ser também chamada presumida. E não se pode presumir a ciência de pessoas já falecidas.

Tais argumentos são suficientes para demostrar a fragilidade do argumento exposto na peça recursal, uma vez que a nulidade decretada na sentença encontra amparo na legislação processual de regência e, ainda, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser mantida por este E. Tribunal.

III - PRELIMINAR - Da aplicação do parágrafo 2° do artigo 1.013 do Código de Processo Civil - Análise das demais causas de nulidade dos Autos de Infração

As razões apresentadas no tópico antecedente são suficientes para estabelecer o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença de primeiro grau. Entretanto, ainda que assim não se considere, o que se admite tão somente para argumentar , é preciso ter presente que o § 2° do artigo 1.013 do Código de Processo Civil estabelece que cabe ao Tribunal apreciar as questões não analisadas pelo Juízo de primeira instância,

conhecimento dos demais."

O âmbito da devolutividade da apelação é amplificado pela extensão do efeito devolutivo, que acolhe todas as argumentações expendidas no curso do processo e as considera também no julgamento da apelação, independentemente de devolução expressa por meio de recurso.

Deflui dessas circunstâncias que, ainda que o Juiz tenha acolhido apenas um dos fundamentos apresentados, os demais fundamentos devem ser apreciados pelo Tribunal no julgamento da apelação. Para além desses casos, o efeito translativo da apelação também viabiliza que o Tribunal, de ofício, aprecie quaisquer questões relativas à regularidade do exercício do direito de ação, com plena aplicação ao recurso de apelação o disposto no § 3° do artigo 485 do CPC.

Nesse sentido é a jurisprudência desse E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme trecho da ementa abaixo transcrita:

"Profundidade do efeito devolutivo. Reforma da sentença. Incidência da Súmula 85 do STJ. Aplicação do artigo 1.013, § 2°, do NCPC . Admissibilidade do julgamento do substrato da impetração. Profundidade do efeito devolutivo do recurso de apelação. (Ac. U. da 9a Câmara de Direito Público do TJSP, Apelação n° 1002134-62.2016.8.26.0053, Des. Rel. José Maria Câmara Junior, julgado em 24.08.2016) que pleiteia a declaração de improcedência, basta para devolver ao tribunal o conhecimento de ambos os fundamentos" (RSTJ 100/153, citação da p. 154) ."

De ver está que devem ser analisados os demais fundamentos contidos na petição inicial e que confirmam a nulidade dos Autos de Infração objetos da Ação Anulatória, a saber:

III.1 - DA APLICAÇÃO DE OFÍCIO DA LEI N° 16.097/2014

Advirta-se que dentre os argumentos aduzidos pela nulidade das autuações fiscais, figurou, desde o início, o da inexistência de previsão legal instituindo a exigência do ISS sobre a receita bruta auferida pelos titulares das serventias extrajudiciais em período anterior a abril de 2009. O próprio Legislador Municipal de São Paulo, em 29 de dezembro de 2014, veiculou a Lei n° 16.097/2014, ratificando a disciplina jurídica da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços estipulados no item 21.01 vigente até março de 2009, fundada no regime especial de recolhimento do imposto prescrito no artigo 9° do Decreto Lei n° 406/68 , conforme texto abaixo reproduzido:

Art. 18. Em relação aos fatos geradores ocorridos até 31 de março de 2009, com respeito aos serviços previstos no subitem 21.01 da lista do "caput" do art. 1° da Lei n° 13.701, de 24 de dezembro de 2003, aplica-se, em todos os casos, o regime disposto

O artigo 18 da referida Lei prevê, de maneira expressa em seu parágrafo único a exclusão dos créditos tributários constituídos em desacordo com esta interpretação e não é outra a situação dos Autos de Infração objeto da Ação Anulatória, posto que foram constituídos tomando por base o ISS incidente sobre a receita bruta no exercício de 2008 e multa sobre deveres instrumentais inexistentes à época para a atividade notarial e de registro.

Referidos deveres instrumentais inexistiam até abril de 2009, sendo que a obrigatoriedade de emissão de NF-e apenas surgiu, normativa e operacionalmente, com o advento da Lei n° 14.865, cuja eficácia somente se operou a partir de abril/2009.

Sobram motivos para que a sentença seja mantida, uma vez que são muitas as nulidades existentes nos autos de infração e que não foram rebatidas pelo Recurso da Municipalidade que, por mais essa razão deve ser desprovido.

III.2 - SUBMISSÃO DO CONTRIBUINTE AO REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO ATÉ O ADVENTO DA LEI N° 14.865/2008

A nulidade do Auto de Infração n° (00)00000-0000 é flagrante, já que em relação ao exercício de 2008, o agente fiscal tomou como base de cálculo para a constituição da exigência tributária a receita bruta (regra geral), quando os notários e registradores, indubitavelmente, se enquadravam na regra específica, requisitos mínimos necessários para se sustentarem. Deveras, no Auto de Infração n° (00)00000-0000 há clara violação aos artigos 10, inciso III e artigo 11, inciso V da Lei Municipal n° 14.107, de 12 de dezembro de 2005, bem assim negativa de vigência ao artigo 15 da Lei n° 13.701/2003, do que fazem prova, inclusive, as guias acostadas aos autos relativos ao ISS lançados de ofício pela própria Municipalidade .

III.4 - DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - Impossibilidade de tributação dos valores repassados a terceiros

Não fossem suficientes as nulidades do Auto de Infração n° (00)00000-0000 aduzidas nos tópicos anteriores, há nulidade na cobrança porquanto foi eleita como base de cálculo do tributo valores que não representam riqueza do contribuinte, ferindo de morte o postulado da capacidade contributiva. As exigências contidas no auto de infração n° (00)00000-0000 NÃO INCIDEM sobre situação que revela capacidade contributiva, isso porque a incidência atinge receita que não é de sua propriedade, mas sim, de terceiros, por força dos repasses previstos no artigo 19, incisos I, alíneas "b" a "e" e inciso II, alínea "b", da Lei n° 11.331/2002 , resultando em autuação lavrada em flagrante violação ao princípio da capacidade contributiva.

Com efeito, do preço exigido pelo delegatário dos serviços de registro, e pago pelo usuário, somente parte é destinada àqueles profissionais (no caso, ao autuado), enquanto 16,6667% do preço do para dar validade ao Auto de Infração.

A investida do Fisco Municipal no sentido de exigir o ISSQN do Oficial de Registro, como fez no Auto de Infração n° (00)00000-0000, com base na receita bruta auferida em período anterior a abril/2009, está fadada ao insucesso, uma vez que não havia na lei instituidora do ISSQN dispositivo que desse fundamento para tal pretensão. Desse modo, a autuação não encontra arrimo na Legislação Municipal e viola o princípio da tipicidade fechada.

III.6 - NULIDADES DO AUTO DE INFRAÇÃO N° (00)00000-0000 - Relativo à não emissão de documentos fiscais previstos no regulamento

Durante o exercício de 2008 não existia obrigação para que os notários e registradores entregassem documentos fiscais. A dispensa estava devidamente amparada no § 3° do artigo 15 da Lei 13.701/2003, estando mais do que caracterizada a atitude arbitrária do Auditor Fiscal do Nome e a insubsistência da autuação , uma vez que, além de ser contrária ao que previa a Lei n° 13.701/03, também contrariou a orientação dada à época dos fatos pela própria Prefeitura, no seu Portal da Internet.

1 Art. 19 - Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:

(...)

II - relativamente aos atos privativos do Registro Civil das Pessoas Naturais:

a) 83,3333% (oitenta e três inteiros, três mil e trezentos e trinta e três centésimos de milésimos percentuais) são receitas dos oficiais registradores;

Tribunal de Justiça sejam apreciadas todas as nulidades contidas nos autos de infração objeto da Ação Anulatória para o fim de negar provimento ao recurso interposto, mantendo a sentença que considerou nulos os créditos tributários.

Termos em que,

p. deferimento.

São Paulo, 11 de outubro de 2016

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Tamara Ambra Cioniavei

00.000 OAB/UF