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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.04.0201

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO

A UNIÃO , representada pela PROCURADORIA-GERAL FEDERAL na execução das contribuições sociais perante a Justiça do Trabalho, através de sua procuradora federal com mandato ex lege , vem à presença de V. Exa. IMPUGNAR OS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO, pelos fundamentos que seguem:

DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIAS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

Os cálculos de liquidação não contemplam o entendimento da União, no sentido de que são aplicáveis a taxa SELIC e a multa, previstas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, bem como que deve ser adotado o regime de competência, para o cálculo das contribuições sociais.

Vem a UNIÃO dizer que entende corretos os critérios acima, conforme fundamentos que passamos a expor.

Em recente decisão sobre a matéria, nos autos do Nome- E-00.000 OAB/UF-36.2010.5.06.0171, este E. TST decidiu o seguinte:

"ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos da União, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, pelo voto prevalente da Presidência, dar-lhe provimento parcial , para, na forma da lei, determinar: a) a incidência dos juros da mora, a partir da prestação de serviços, sobre as contribuições previdenciárias; e, b) aplicação de multa a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96), vencidos os Exmos. Ministros Maria Cristina Irigoyen Peduzzi,Renato de Lacerda Paiva, Emmanoel Pereira, Aloysio Silva Corrêa da Veiga, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Dora Maria da Costa, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Márcio Eurico Vitral Amaro, Walmir Oliveira da Costa, Maurício Godinho Delgado, Kátia Magalhães Arruda e Augusto César Leite de Carvalho.

Brasília, 20 de Outubro de 2015."

O texto da Lei é absolutamente claro e cristalino, não dando qualquer margem a interpretações. O fato gerador ocorre com a prestação do

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serviço , e não com a sentença trabalhista. A "dúvida jurídica" sanada pela sentença - que no mais das vezes é mero inadimplemento - não impede ou protrai o nascimento da obrigação tributária. Nem poderia ser diferente: seria um verdadeiro incentivo à fraude admitir que o empregador deixe de dever juros e multas sobre as contribuições previdenciárias impagas, pelo singelo fato de deixar de pagar os salários devidos ao trabalhador . Causa verdadeiro espanto que sequer se admita, em sã consciência, tal possibilidade. Não, no Direito brasileiro o empregador não se exime de encargos moratórios simplesmente deixando de pagar os salários que deve. Como bem reconheceu o E. TST nos Autos do Recurso de Revista 1125-36.2010.5.06.0171,

"a incidência de juros da mora somente a partir da liquidação, além de incongruente, geraria evidente desequilíbrio atuarial para o caixa da previdência social, além de desestimular os que cumprem atempadamente as suas obrigações previdenciárias. Diriam: "Por que pagar no tempo certo, na forma da lei, se pode discutir em juízo anos a fio e depois pagar as contribuições sem juros pelo tempo decorrido, bastando fazer o recolhimento no vencimento do prazo contado da citação para o pagamento na liquidação da sentença" . E daí decorre a pergunta que não quer calar: - Juros da mora, para que finalidade, se não servem para remunerar o tempo de utilização do capital? Evidentemente, isso não subtrai da parte o direito de buscar, no Poder Judiciário, uma decisão que demonstre que o valor cobrado pelo trabalhador não é devido. Sobrevindo essa decisão, não haverá condenação, a contribuição não incidirá e não serão devidos quaisquer acréscimos moratórios, entre eles, os juros da mora".

Importante frisar que esse entendimento está sendo adotado também pelas Turmas do TST, como são exemplos os seguintes julgados, entre tantos localizados em consulta à jurisprudência sobre o tema:

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR E POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DOS §§ 2º E DO ARTIGO 43 DA LEI Nº 8.212/91, ACRESCIDOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009.

1. (....)

2. (....)

3. No caso, o § 2º do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, acrescido pela Lei nº

11.941/2009, prevê expressamente que o fato gerador das contribuições sociais se considera ocorrido na data da prestação do serviço, a partir da

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qual, portanto, conforme dicção dos artigos 113, § 1º, e 114 do CTN, surge a obrigação tributária principal, ou obrigação trabalhista acessória. Nesse passo, a liquidação da sentença e o acordo homologado judicialmente equivalem à mera exequibilidade do crédito por meio de um título executivo judicial, ao passo que a exigibilidade e a mora podem ser identificadas desde a ocorrência do fato gerador e do inadimplemento da obrigação tributária, que aconteceu desde a prestação dos serviços pelo trabalhador sem a respectiva contraprestação pelo empregador e cumprimento da obrigação trabalhista acessória, ou obrigação tributária principal, de recolhimento da respectiva contribuição previdenciária. A prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, mesmo na hipótese de existência de controvérsia acerca dos direitos trabalhistas devidos em decorrência do contrato de trabalho, visto que as sentenças e os acordos homologados judicialmente possuem natureza meramente declaratória ou condenatória (que tem ínsita também uma declaração), com efeitos ex tunc, e não constitutiva, vindo apenas a reconhecer uma situação jurídica que já existia. A própria Constituição Federal, em seu artigo 195, ao se referir aos salários e demais rendimentos do trabalho"pagos ou creditados", a qualquer título, já sinaliza para a viabilidade dessa interpretação de o fato gerador ser a prestação de serviços, pois não se pode ter como sinônimos os vocábulos pagos e creditados.

4. A interpretação no sentido de o fato gerador das contribuições previdenciárias ser a liquidação dos créditos ou o pagamento implica negar vigência ao que foi estabelecido pelo legislador, que elegeu expressamente a prestação de serviços como fato gerador do aludido tributo, não havendo falar em inconstitucionalidade do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, diante das alterações introduzidas pela Lei nº 11.941/2009. (......) De mais a mais, essa interpretação de o fato gerador das contribuições previdenciárias e de o termo inicial para a incidência dos juros de mora a elas relativos serem o pagamento ou a liquidação dos créditos despreza, data venia, os princípios da efetividade do direito material trabalhista e da duração razoável do processo, pois incentiva o descumprimento e a protelação das obrigações trabalhistas, tanto quanto a sua discussão em Juízo, porquanto a lide trabalhista passa a conferir vantagem tributária diante da supressão de alto quantitativo de juros e multas acumulados ao longo do tempo. Ou seja, implicaria premiar as empresas que não cumpriram a legislação trabalhista e tributária no momento oportuno, isentando-as dos encargos decorrentes do não recolhimento da contribuição previdenciária no seu vencimento, em detrimento daqueles empregadores que, não obstante em mora, espontaneamente dirigem-se ao Ente Previdenciário para o cumprimento dessas obrigações, com a obrigação de arcar com tais encargos. Isso acarreta, aliás, nítida ofensa ao princípio da isonomia, consagrado no artigo , caput, da Constituição Federal, e ao princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, inciso II, também do Texto Constitucional, pois institui tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, ao aplicar, de forma distinta, os

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critérios da legislação previdenciária relativamente aos valores a serem pagos, para contribuintes que possuem débitos de mesma natureza, devidos à Previdência Social e referentes a períodos idênticos ou semelhantes.

(....)

10. Esse tema foi à deliberação do Pleno do Tribunal Superior do

Trabalho, que, julgando a matéria afetada, com esteio no § 13 do artigo 896 da CLT, decidiu, no julgamento do Processo nº E-00.000 OAB/UF- 36.2010.5.06.0171, em sessão realizada em 20/10/2015, no mesmo sentido ao entendimento ora sufragado.

Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (TST - RR -4700-33.2012.5.12.0036, 2a Turma, Rel. Min. JOSÉ ROBERTO FREIRA PIMENTA, DEJT 11-4-2017)

"RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO E DA RECLAMADA. TEMA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. JUROS E MULTA. TERMO INICIAL DA INCIDÊNCIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR E POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MP Nº 449/08. 1. Com base no teor do art. 276 do Decreto 3.048/91, esta Corte entendia que as contribuições previdenciárias sobre parcelas oriundas de condenação judicial incidiriam na fase de liquidação. Em decorrência, o marco inicial para efeito de mora seria o momento do pagamento do crédito devido, e não a data da efetiva prestação dos serviços pelo trabalhador. 2. Contudo, a Medida Provisória 449/08, convertida na Lei 11.941/09, alterou o art. 43 da Lei 8.212/91, que passou a definir que,"considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço". 3. Na hipótese, incontroverso que a prestação de serviços se deu em momento anterior e posterior à vigência da MP nº 449/08, de modo que a partir de 5.3.2009, data em que iniciada a vigência da Lei 11.941/2009, considera-se como fato gerador da contribuição previdenciária a prestação dos serviços. Já em relação ao período anterior, permanece como fato gerador das contribuições previdenciárias a data do pagamento do crédito.

(Nome-00.000 OAB/UF- Precedentes."

15.2011.5.12.0016, 1a Turma, Rel. Min. HUGO CARLOS SCHEUERMANN, DEJT 25-11-2016)

Transcrevemos, a seguir, trecho do voto proferido no RR 2082-15 acima citado:

"Havendo, porém, este e. Tribunal concluído, em sua composição plenária, pela constitucionalidade da nova redação do artigo 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91, então a fixação, pelo i. Juízo a quo, de qualquer outro fato gerador que não a efetiva prestação de serviços no período posterior à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, como no presente caso, importa violação daquele dispositivo de lei.

Insta registar que, no caso dos autos, é incontroverso que o

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contrato de trabalho vigorou por período anterior e posterior à vigência da Medida Provisória 449/08 (iniciada em 05/3/2009).

CONHEÇO, pois, do recurso, por violação do artigo 43, § 2º, da Lei 8.212/91."

Em consonância com o entendimento aqui defendido, foi editada norma para reger a matéria. Nesse sentido dispõe o art. 24 da Medida Provisória nº 449, publicada no DOU de 04-12-2008 (e convertida na Lei nº 11.941/2009), ao acrescentar os parágrafos 2º e 3º ao art. 43 da Lei nº 8.212/91:

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)

§ 2 o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 3 o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)."

Assim, reiteramos a tese de incidência da SELIC e aplicação da multa, como explicitado a seguir.

Desde a edição da lei 9528/97 (que alterou dispositivos das Lei nº 8212/91 e 8213/91), que consagrou um entendimento antes existente nos tribunais, o fato imponível das exações sociais passou a existir já no momento em que o salário se tornou devido ao trabalhador, o que significa dizer que é a partir da própria prestação de trabalho, já que não se concebe trabalho prestado a título gratuito, de modo que para o salário ser devido basto que tenha havido a prestação laboral.

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Portanto, a prestação do trabalho afirma-se como sendo o fato gerador do salário e das contribuições sociais, pois uma vez prestado labor o empregador torna-se concomitantemente devedor de salários ao trabalhador e de contribuições sociais ao Estado. No âmbito do Direito do Trabalho, é a prestação de labor que gera o direito do trabalhador à percepção de salários, ou noutro dizer, tornam-lhe os salários devidos; e na esfera do Direito Tributário este trabalho prestado constitui fato típico tributário, pois se amolda à figura do fato gerador "salário devido por prestação de labor", nos termos dos arts. 22, I e 28, I da lei 8.212/91.

Esta afirmação está em consonância com o Código Tributário Nacional, que no art. 114, c/c art. 116, I, dispõem o seguinte:

"Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a SITUAÇÃO DEFINIDA EM LEI COMO NECESSÁRIA E SUFICIENTE À SUA OCORRÊNCIA."

"Art. 116 Salvo disposição de lei em contrário CONSIDERA-SE OCORRIDO O FATO GERADOR E EXISTENTE OS SEUS EFEITOS:

I - tratando-se de situação de fato, DESDE O MOMENTO EM QUE SE

VERIFIQUEM AS CIRCUNSTÂNCIAS MATERIAIS NECESSÁRIAS A QUE PRODUZA OS EFEITOS QUE NORMALMENTE LHE SÃO PRÓPRIOS.

" II - Tratando-se de situação jurídica, DESDE O MOMENTO EM QUE ESTEJA DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDA, NOS TERMOS DO DIREITO APLICÁVEL. "(destacamos)

O fato de a verba salarial estar sendo deferida numa ação judicial não tem o condão de alterar o fato gerador, pois este constitui situação de fato com conseqüência jurídica fixada por lei (art. 114-CTN), que é o pagar, dever ou creditar verbas de natureza salarial. No caso, O DEVER OCORRE ANTES DO PAGAR , pois quando o trabalhador vai à Justiça do Trabalho demandar o seu empregador, é porque este já está inadimplente em relação àquele trabalho prestado e, portanto, a parcela salarial já é devida, raciocínio que se coaduna com a noção elementar de que a sentença trabalhista não é constitutiva, mas sim declaratória do direito do obreiro às verbas salariais e, por conseguinte condenatória do empregador ao seu pagamento.

A utilização do critério do pagamento como sendo o fato gerador do tributo VIOLA A ISONOMIA DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DOS CONTRIBUINTES EM FACE DO MESMO FATO GERADOR . Veja-se a comparação:

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Para o empregador que reconhece e paga corretamente todos os direitos salariais dos seus empregados, a competência para recolhimento das contribuições incidentes vence no mês seguinte ao do trabalho prestado, e a partir daí correm juros e multas, io tudo com fundamento no art. 30 e ssss. da lei 8.212/91;

Já para o empregador que frauda os direitos de seus empregados, obrigando-lhes a buscar em juízo o reconhecimento de parcelas salariais decorrentes do trabalho prestado, a aplicação do fato gerador pagamento faz com que o vencimento se dê quando do efetivo pagamento dessas verbas, o que geralmente ocorre na execução trabalhista, e só a partir daí que este empregador estará sujeito aos encargos moratórios dos tributos.

Ve-se, portanto, que a aplicação do fato gerador pagamento aos débitos previdenciários apurados em reclamação trabalhista, além de tecnicamente incorreto, propicia ao ilícito receber tratamento mais benigno que é dado ao lícito, o que é repudiado pela consciência jurídica coletiva, configurando violação do princípio da igualdade tributária consagrado no art. 150, inciso II da Constituição.

Tal entendimento afronta, também, os artigos 114, VIII e 195, todos da Constituição.

Assim, a multa e juros são devidos, pelos critérios definidos no art. 35 da Lei nº 8.212/91, combinado com o art. 879, § 4º, da CLT, e art. 24 da MP 449/08 e, com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009 passou a ser disciplinado pelo art. 26 desta.

DO SEGURO ACIDENTE DO TRABALHO - SAT DE 3%

Nos termos do anexo V do Decreto nº 3.048/99 a reclamada tem suas atividades preponderantes classificadas como de risco grave. Dessa forma, deve ser calculado o seguro acidente do trabalho no percentual de 3%, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91.

"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da

Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações

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pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade

preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade

preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante

esse risco seja considerado grave."

Impugna-se o cálculo de liquidação pelo fato de não apurar o SAT, nos termos da citada legislação.

Requer, pois, o acolhimento da presente impugnação, pelas razões expostas.

Termos em que, espera deferimento.

Porto Alegre,

Nome

Procuradora Federal

00.000 OAB/UF

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