jusbrasil.com.br
7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0587

Petição - TJSP - Ação Anulação de Débito Fiscal - Procedimento Comum Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO/SP

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

O Nome, por seu procurador infra-assinado nos autos em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 518 do Código de Processo Civil, apresentar CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, requerendo o recebimento e processamento nos termos legais.

Assim, com a juntada das inclusas contrarrazões recursais, requer-se ao final seja negado provimento ao recurso.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Sebastião, 01 Nome2018.

Nome

PROCURADOR MUNICIPAL

00.000 OAB/UF

CONTRARAZÕES DE APELAÇÃO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: Nome

APELADO: Nome

Egrégio Tribunal

Colenda Câmara

Ínclitos Julgadores

Os elogiáveis argumentos trazidos na r. decisão recorrida, notadamente pela integridade e o elevado saber jurídico do Magistrado "a quo", devem ser mantidos, como se demonstrará através dos fatos e do direito a seguir aduzidos:

1. DOS FATOS

A Autora aduz que em 17/10/2012 adquiriu os direitos possessórios de imóvel neste Nomecadastrado sob nº 3133.214.6302.00000-00 e, em razão da ausência de pagamento do ITBI recebeu AIIM nº 515/2017, este visando à cobrança do imposto.

Alega que ajuizou a presente ação para desconstituir o lançamento, uma vez que a aquisição do imóvel ocorreu por "Escritura Particular de Cessão de Direitos Possessórios".

Por derradeiro, requereu o cancelamento e anulação do AIIM nº 515/2017 e a condenação da municipalidade em custas processuais e honorários advocatícios.

A ação foi julgada improcedente.

É a síntese do necessário.

2. DO MÉRITO

2.2. DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ITBI

De início vejamos o disposto no artigo 30 da Constituição Federal:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; A Constituição Federal mais uma vez dispõe no

artigo 156, in verbis:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. (...)

Como se nota, a municipalidade atua em atenção ao princípio da legalidade e, com base Código Tributário Municipal vigente, Lei Complementar nº 1.317/98, este dispõe em seu artigo 59:

Art. 59 - O Imposto sobre Transmissão "inter vivos" de bens imóveis e de Direitos reais sobre eles tem como fato gerador:

(...)

II - a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.

Parágrafo único - O imposto de que trata este artigo refere- se a atos e contratos relativos a imóveis situados no território deste Município. (g.n)

A doutrina na lição de Nome1 explica que o fato gerador do ITBI não pode ser considerado ocorrido na inscrição registral, pois tal ato público somente visa conferir oponibilidade erga omnes ao direito real adquirido. O aspecto temporal do ITBI se consolidaria "no momento da celebração do negócio jurídico que origina a transferência do bem imóvel" 2 No presente caso, o compromisso de compra e venda devidamente quitado.

Nesse sentido este E. Tribunal de Justiça assim já se manifestou, vejamos:

14a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO Nº: 1001734-61.2017.8.26.0587

Apelante: Nomee outro

Apelado: Prefeitura Municipal de São Sebastião COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO

Ementa: APELAÇÃO Mandado de segurança ITBI Hipótese de incidência Efetiva transferência mediante cessão da posse Incidência do tributo sobre "cessão de direitos" relativos às transmissões referidas nos incisos I e II do artigo 35 do CTN. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

O recurso não comporta provimento.

Na hipótese dos autos, os apelantes estão sendo compelidos a recolher o ITBI, relacionado à transmissão de bem imóvel, indicado na Escritura Pública de Cessão e Transferência de Direitos Possessórios, outorgada aos 11 de abril de 2014, como acima mencionado.

Com efeito, por força do comando do art. 156, II, da CF, foi atribuída aos Municípios a competência para instituir o ITBI, que tem como fato gerador a "transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.".

Admissível, portanto, com base no texto expresso das leis ( Constituição Federal, Código Tributário Nacional), a incidência do ITBI sobre amtransmissão de direitos reais, dentre os quais aquelas decorrentes da cessão de direitos.

Oportuna, no caso em tela, a menção efetuada na obra elaborada por J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck: "As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não são formas relativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao âmbito de incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse subterfúgio como modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar do expediente de sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de direitos hereditários; de compromisso de compra e venda, entre outros". (Comentários a Constituição do Brasil, 1a Edição, 2013, p.1731, Editora Saraiva).

Ademais, como bem observado pelo magistrado singular, o Nomevivencia peculiaridade que não pode ser desconsiderada, permissiva da exigência em situações como a que ora se apresenta: "Inclusive inúmeros imóveis, em sua maioria da Costa Sul deste Nome, são negociados como vendas de posses, envolvendo transações imobiliárias etiquetadas de meras cessões de direitos possessórios mas com cifras milionárias, ocasionando ampla circulação de riquezas em contratos que, a despeito de rotulados como mera cessão de direitos possessórios, caracterizam-se como genuínos contratos de compra e venda puros de imóveis alheios à tributação. Essa imunidade judiciária que se observa nessas transações imobiliárias locais é proporcionada através da invocação de precedentes jurídicos consolidadas a partir de situações distintas, em que o STF e o STJ repele a exigibilidade do imposto em promessas de compra e venda de imóveis com inscrição perante o CRI, mas nada fazem referencia àqueles imóveis que não tem matrícula, objetos de puras posses, como é o caso em análise. A ausência de distinção (distinguishing) desses precedentes com a realidade das transações imobiliárias nesta Comarca causa manifesto prejuízo da arrecadação tributária local, em estímulo e benefício da prevalência do interesse privado na perpetuidade da irregularidade fundiária a que servem de instrumento, e que a tanto castiga esse Nome...".

Em situação análoga, proveniente da mesma Comarca, assim já decidiu este Tribunal:

APELAÇÃO Anulatória c.c. repetição de indébito. ITBI. Incidência sobre cessão de direitos possessórios, por escritura pública, não registrada em cartório. Admissibilidade. Fato gerador consistente na formalização do ato. Recurso provido. (Apelação nº 1000779-35.2014.8.26.0587, j. em 24/11/16, Rel. João Alberto Pezarini).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Nome

Relator

Processo: 0000036-47.2011.8.26.0587

Classe: Apelação DIREITO TRIBUTÁRIO - Crédito

Assunto: TRIBUTÁRIO -REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Origem: Comarca de São

Distribuição: 14a Câmara de Direito Público

Relator: GERALDO XAVIER

Revisor: Nome

DECLARAÇÃO DE VOTO

Divirjo da maioria julgadora.

O recurso merece provimento.

Os autores celebraram, em 3.11.2010, "Escritura Pública de Cessão de Direitos Possessórios", relativa à aquisição de glebas de terras localizadas na Rua Mabel, nº 34, no Município de São Sebastião (fls. 16/18), tendo sido indevidamente apropriado pelo Tabelionato de Notas do Município ITBI correspondente ao referido negócio jurídico, no valor de R$ 26.400,00, ocorrido em 4.11.2010 (fls. 19 e 20).

Dai, sob alegação de que o imposto não pode ser exigido antes da transcrição do título no registro imobiliário, pleiteia devolução.

Não assiste razão, contudo, aos autores.

Dispõe o art. 156, II da Constituição Federal: "Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:...

II -transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição".

O texto constitucional acima transcrito, especialmente o destaque feito na parte final, deixa claro que o ITBI incide sobre qualquer ato negocial que tenha conteúdo econômico a revelar capacidade contributiva.

Na hipótese, restou evidente a realização de negócio jurídico, com conteúdo econômico próprio, afigurando-se devido, portanto, o ITBI em razão da cessão de direitos efetivada.

Quanto à tributação da cessão de direitos, destaca-se lição extraída da obra Comentários a Constituição do Brasil:

"As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não são formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao âmbito de incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse subterfúgio como modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar do expediente de sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de direitos hereditários; de compromisso de compra e venda, entre outros".

Na mesma linha, esclarecedora lição de Aires F. Barreto: "A abrangência constitucionalmente prevista teve em mira evitar que sucessivas cessões pudessem ficar sem tributação, incitante à fraude e à evasão. Previne, assim, a Magna Carta a possibilidade de sucessivas cessões de compromisso, por exemplo, ficarem fora do campo impositivo (...)

Deveras, no caso de transmissão da propriedade imobiliária, bem como diante da transmissão de direitos reais sobre imóveis sendo, como vimos de ver, o critério material a 'transmissão' desses direitos -, não se pode considerar ocorrido o fato tributário senão a partir do instante em que se tenha operado a transmissão. E esta só ocorre quando da transcrição (inscrição, matrícula, registro) do título aquisitivo no registro imobiliário competente. (...)

Há autores que defendem o nascimento da obrigação tributária no momento da formação do ato ou negócio jurídico que possibilita a transmissão (que só ocorre posteriormente).

(...)

"Estamos convencidos de que, a despeito da consideração que esses autores nos merecem, aceitar tal tese equivale a alterar a materialidade da hipótese de incidência para 'imposto sobre a formalização de atos ou negócios tendentes à transmissão imobiliária', em vez de mantê-la intacta como imposto sobre a transmissão. A formalização do ato só é demarcadora do momento de ocorrência do fato tributário, no caso de 'cessão de direitos à aquisição de imóveis', porquanto a materialidade da hipótese de incidência já não é mais a transmissão, mas apenas a cessão de direitos."

Nesse contexto, de rigor a reforma da sentença, para julgar improcedente o pedido inicial.

Posto isso, pelo meu voto, dá-se provimento ao apelo, invertendo-se os ônus da sucumbência.

Nome

Desembargador

Ainda, o r. Colégio Recursal firma jurisprudência neste sentido, vejamos:

Recurso nº: 1001330-10.2017.8.26.0587

Apelante: Nome

Apelado: Nome

VOTO Nº (00)00000-0000/17

ITBI. Incidência em transação relativa a cessão de direitos possessórios. Previsão em lei municipal (Código Tributário do Município de São Sebastião). Competência para legislar em se tratando de assunto de interesse local. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido.

R e c u r s o n º : 1 0 0 1 2 1 9 - 2 6 . 2 0 1 7 . 8 . 2 6 . 0 5 8 7

Foro: São Sebastião

Juiz Relator: Dr. André Quintela Alves Rodrigues

Recorrente: Deborah de Oliveira Faustino Salim e outros

Recorrido: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO

Voto nº 00000-00(L)

ITBI. Incidência em transação relativa a cessão de direitos possessórios. Previsão em lei municipal (Código Tributário do Município de São Sebastião). Competência para legislar em se tratando de assunto de interesse local e que atende a peculiaridade concreta do Litoral Norte de São Paulo. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido.

Como vemos, a competência municipal para tributar a transmissão inter-vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição, vem esculpida no art. 156 (II) da carta maior.

Nesse sentido a doutrina, nas palavras de Nome:

" Título é o documento que autoriza o exercício de um direito ou função, ou o instrumento público ou particular que autentica ou comprova a aquisição de um direito ".

Como se nota e, aliado ao Princípio da Legalidade, não há nada mais grave na ação administrativa do que a afronta ao seu princípio basilar e norteador, nesse aspecto a lição de Marçal Justem Filho:

"O princípio da legalidade está abrangido na concepção de democracia republicana. Significa a supremacia da lei (expressão que abrange a Constituição), de modo que a atividade administrativa encontra na lei seu fundamento e seu limite de validade"(g.n.)

Não cabe ao Administrador questionar a letra da lei, menos ainda ignorá-la, sob pena de ver-se responsabilizado.

Ressalta Nome:

"Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las e pô-las em prática. Daí que a atividade de todos seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito Brasileiro".

E finaliza:

"O princípio da legalidade no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina". (g.n)

Ante a tal situação, não há que se questionar a conduta da Municipalidade, uma vez que atuou, e atua, pautando- se pelo cumprimento da legislação.

Ademais, o titular da posse com ânimo de dono, adquire o domínio do bem imóvel, detendo direito real sobre o mesmo, tendo o direito sido constituído desde a implementação dos pressupostos legais previstos de aquisição da propriedade.

O ato de cessão configura transmissão do bem imóvel ou direito a ele relativo, importando na cessão de direitos reais sobre imóveis.

Tratando do tema, já sob a égide do novo diploma civilista, novamente citamos Nome, que esclarece:

" A grande maioria de nossos civilistas reconhece a posse como um direito, havendo divergência de opiniões no que concerne a sua natureza real ou pessoal ".

Fica evidente que a tese jurídica de ser a posse um direito real encontra-se doutrinariamente embasada, restando, para a efetiva incidência do tributo objurgado, a verificação quanto a sua transmissão.

Vejamos os artigos 1.196 e 1.2014 do código Civil:

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Como vemos, a transmissão da posse gera os mesmos direitos relativos ao imóvel, tal como aqueles com registro, o que difere é o procedimento e, em ambos os casos, não se pode questionar a propriedade.

A situação é diversa quando o imóvel é Registrado no Cartório de Notas, onde se exige o registro segundo a disposição do artigo 1.227, do Código Civil, in verbis:

Art. 1.227 - Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos, por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. (g.n.)

Como se observa são duas as situações, uma disposta no artigo 156, II a Constituição Federal e artigo 1.196 e 1.204 do Código civil e, outra com base no artigo 1.227 também do Código Civil. Ademais, as normas relativas aos impostos são de competência do CTN e não do CC, vejamos:

LEI Nº 5.172, DE 25 Nome1966.

Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

Art. Esta Lei regula, com fundamento na Emenda Constitucional n. 18, de 1º de dezembro de 1965 , o sistema tributário nacional e estabelece, com fundamento no artigo , inciso XV, alínea b, da Constituição Federal as normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, sem prejuízo da respectiva legislação complementar, supletiva ou regulamentar.

Com efeito, a observação atenta dos dispositivos revela que a legislação cuidou das duas situações existentes, quais sejam imóveis de posse e imóveis registrados no Cartório de Imóveis.

A legislação criada em atenção ao princípio da isonomia não poderia onerar o proprietário de imóvel com registro imobiliário e privilegiar o imóvel de posse, seria um contrassenso, sem dizer no incentivo a irregularidade, esta entendida no mínimo como precariedade a regularização do imóvel.

Por todo o exposto, no presente caso a hipótese de incidência e o fato imponível é perfeito, não há qualquer vício que os maculem pelo que, o fato gerador também se mostra desprovido de qualquer mácula, sendo que o disposto no artigo 59, I, b do Código Tributário Municipal fundamenta o lançamento efetuado pela Municipalidade , portanto, necessário a manutenção da decisão recorrida.

3. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto requer-se o DESPROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença por seus hígidos fundamentos, uma vez que nela foram abordados os temas propostos pela Apelante, e constatada a legalidade do lançamento, o que mais uma vez reforça a necessidade quanto ao desprovimento do recurso proposto, tudo por ser medida de Justiça.

Nestes termos, p. deferimento.

São Sebastião, 1 Nome2018.

Nome

PROCURADOR MUNICIPAL

00.000 OAB/UF